LA CREACIÓN DE VALOR. La Cadena de Valor Global. La renta de Erosión Fiscal. La Renta Digital

LA CREACIÓN DE VALOR. La Cadena de Valor Global. La Renta de Erosión Fiscal. La Renta Digital

VALUE CREATION. The Global Value Chain. Erosion of Tax Rent. Digital Rent.

Tulio Rosembuj, 7 de septiembre de 2020

 

La creación de valor es un concepto de reciente aparición en la literatura fiscal. Su comprensión solicita la colaboración de contribuciones previas. No puede interpretarse la creación de valor nuevo y la captura de valor ya existente sin referencia a la cadena de valor global y de la cadena de valor digital global. La creación de valor fiscal se ilumina solo si se toma en cuenta la importación del modo de funcionamiento de la empresa multinacional, desde la cultura de la empresa, de la gestión, de la expansión del comercio internacional. Es cierto que son ámbitos de conocimiento que no coincidieron en sus análisis. Al contrario, se ignoraron recíprocamente, sin advertir que en conjunto mejoran sus mutuas conclusiones.

La cadena de valor es una aproximación de gestión de empresa, atendiendo al análisis del valor añadido en cada una de las etapas de producción, desde el inicio, hasta el consumo final.

SEGUNDA PARTE. LA CREACIÓN DE VALOR FISCAL Y DIGITAL

SEGUNDA PARTE. LA CREACION DE VALOR FISCAL Y DIGITAL.

TULIO ROSEMBUJ, Catedrático de Derecho Financiero y Tributario.

 

LA CREACION DE VALOR.

La Cadena de Valor Global,

La Renta de Erosión Fiscal. La Renta Digital.

 

VALUE CREATION. The Global Value Chain. Erosion of Tax Rent. Digital Rent. 

ABSTRACT. There are new concepts which mean it isn’t close, but open, like a work-in-progress. That is the case for the global value chain from an everyday management instrument to a general explanation about the MNEs in the world. The interest is double for taxation, because, on one side, it is an in-depth description of the multinational as a unique and unitary organization. On the other hand, it is the specific evidence to deny all the usefulness for the at arm’s length principle. The proof that the independent enterprises are no comparables in any way to the structure, function, purposes, and elements of the VGC. Taxation was disregarded, with few exceptions, for the doctrine VGC, which was a big mistake. The value creation depends mainly on the erosion of tax rent. At least, concerning the global value chain is the most important profile of the excess profits they obtain.

Digitalization is a new challenge. The value creation and capture of actual value derive from the use of personal data. The digital person is the mine of the digital platforms. It is well known the criticism against the digital concentration power, the dependence they create on users and complementors, and the killer acquisitions and disproportionate profits they obtain. The public choice needs antitrust regulation and taxation. Digital tax immunity must change. And this is done through reform on Corporate Tax, breaking the tax book gap, the institution of a Digital Services Tax, or/and the Bit Tax.

 

1.La creación y captura del valor fiscal. 2. El valor fiscal sin actividad económica. 3. El BEPS y el valor sin actividad económica. 4. La creación de valor como renta fiscal. 5. Las fuentes de renta fiscal. La erosión de la base imponible. 6. BEPS y los EEUU. La imposición mínima. GILTI (Global intangible low taxed income) y BEAT (Base-Erosion Anti-abuse). 7. Impuesto Minimo o Impuesto Diferenciado. La posición de D. Shaviro. 8. scal. Intereses. Limitación de Beneficios. Conclusión. 9. OCDE. Erosión global de bases. Pilar Dos. GLoBE Anti-Base Erosión Global. La aproximación unificada en 2020. 10. Los Indicadores del BEPS. Acción 11. Precios de Transferencia y Pricing Algorithms. 12. El método at arm`s length. 13. Las pérdidas una ocasión para aprovechar. 14. La criminalidad cibernética. Conclusión. 15. OCDE. Fiscalidad digital. Pilar Uno. La aproximación unificada en 2020. 16. El nuevo derecho de imposición (Importe A). 17. El beneficio de rutina y el beneficio residual.18. Marketing Intangible. (Importe B). 19. Retorno Adicional sobre Marketing Intangible. (Importe C).20. La certeza fiscal. Los mecanismos de prevención y resolución de controversias en los Importes B y C. 21. El Pilar Uno como régimen Safe-Harbor. La última vuelta de tuerca. Conclusión. 

 

1.La creación y captura del valor fiscal.

Enron fue la madre de la sabiduría de todo el fraude que, después, se diseminó a lo largo y ancho del sistema económico y financiero global. Todo lo que pasó está en Enron. Lo que parecía una experiencia fallida de una organización resultó la fuente creativa de los abusos de los mercados financieros. No solo, fue el ingreso en escena a toda escala de la planificación fiscal agresiva.

Primero, las operaciones dominadas por finalidad fiscal, cuyo propósito era originar beneficios fiscales o contables financieros, sin perceptible sustancia económica.

Segundo, las operaciones financieras estructuradas con la pretensión de transformar beneficios fiscales a largo plazo en renta financiera a corto plazo. O sea, creación de valor fiscal como si fuera renta.

Tercero, Enron utilizaba todo tipo de sociedades, asociaciones, trusts, y derivados financieros over-the-counter, desregulados, para ocultar pérdidas o duplicarlas, esconder deudas, aprovechando las discordancias entre las normas contables y fiscales, inflar el valor de activos depreciados y desvalorizar activos apreciados. Para ello empleó más de 3000 filiales y agrupaciones de personas (Special Purpose Vehicle), fuera de balance y en gran parte localizadas en tax havens o jurisdicciones de nula tributación.

Cuarto, La tecnología de la información proporcionó la transmisión instantánea, la interconexión y la velocidad de las transacciones. Aquí y en cualquier lugar.

Quinto, Enron no fue una aventura de “few bad guys”. Su actuación no hubiera prosperado sin la cooperación activa de las firmas legáles, de auditoria, bancos de inversión, agencias de calificación de crédito y la negligente desatención de los organismos públicos (1).

El nucleo de la creación de valor fiscal reside en la planificación fiscal agresiva y, en particular, en la aplicación en el ámbito tributario de técnicas de arbitraje financiero.

El arbitraje fiscal permite, entonces, explotar las diferencias entre los distintos sistemas tributarios o dentro del sistema tributario propio, mediante formas e instrumentos que procuran ventajas que de otro modo no se obtendrían. O, en palabras, de Scholes,..” una oportunidad de eliminar cualquier impuesto sobre la renta mediante simples técnicas de arbitraje” (2).

Sería un error, no obstante, escindir el arbitraje fiscal del propósito general que inspira el arbitraje financiero. La premisa se funda en la interrelación entre inversión, financiación e impuestos. Y de lo que se trata es de conseguir por anticipado,  la maximización de los beneficios  antes y después de impuesto. La clave no es solo la creación de operaciones financieras estructuradas con finalidad fiscal exclusiva; sino que las operaciones con finalidad fiscal sean creadoras de beneficios financieros.

El núcleo de la idea consiste en que cualquier tipo de ventaja fiscal (posición a largo plazo) pueda transformarse en ingreso financiero (posición a corto plazo). La fuente de los  beneficios financieros es el mínimo impuesto, la reducción, diferimiento o inexistencia.

La planificación fiscal agresiva persigue la maximización del beneficio después de impuesto; pero, intrínsecamente, mediante el uso y empleo anticipado de esquemas de formas e instrumentos con finalidad fiscal exclusiva, o sea, para la minimización del impuesto y el máximo beneficio del mínimo impuesto.Y aquí es donde el tax arbitrage muestra su relevancia financiera.

Dice Scholes que es posible eliminar todos los impuestos  sobre beneficios mediante el arbitraje fiscal, esto es,”generando beneficios positivos después de impuesto mediante la compra de un activo mientras, al mismo tiempo, se vende otro sin coste de inversión ni riesgo” (3).

El arbitraje fiscal, como cualquier tipo de arbitraje, consiste en la compra de un activo (long position) y la venta de otro (short position) para crear un beneficio seguro pese al nivel cero de inversión neta. El activo a largo sostiene e identifica un beneficio fiscal (créditos, deducciones, pérdidas, exenciones, amortizaciones) y el activo a corto supone convertir lo que no se posee en fuente de beneficio financiero.

El arbitraje fiscal de  técnica  financiera, pasa a alquimia anticipadora que transforma costes en beneficios y beneficios en costes. El objeto del beneficio financiero se apoya en el aprovechamiento de la ley tributaria. El no pago de impuesto como fuente de renta. El coste se convierte en beneficio financiero.

En un sentido estricto, la operación de arbitraje fiscal de la empresa multinacional es una transacción única deliberada, de creación de ventajas patrimoniales con efecto transnacional y la función positiva de obtener la doble no imposición, en su lugar de origen y en el de destino.

La explotación de las discordancias para lograr la doble no sujeción al impuesto. La planificación fiscal agresiva es a fuente del impuesto como renta económica.

2.El valor fiscal sin actividad económica. 

La creación de valor no puede entenderse sin referencia a la cadena global de producción de la empresa transnacional ni tampoco a la creación del valor fiscal global.

El desplazamiento de beneficios a jurisdicciones de baja o nula fiscalidad, la explotación de discordancias entre sistemas tributarios nacionales y la erosión de la base imponible crean la renta fiscal para las empresas transnacionales, que lideran toda su actividad económica desde el mismo inicio hasta el final.

La planificación fiscal agresiva concreta la transformación de la ley fiscal en fuente de ganancias, en fuente de valor, en eslabón necesario de la cadena de valor global. Con ello se tiende a la minimización sistémica del impuesto, allì donde sea aplicable, alimentando la finalidad preestablecida de reducir, diferir o anular los obstáculos de la ley a las ventajas fiscales que de otro modo no serían factibles.

La renta fiscal es una fuente de creación de valor que deviene decisiva en la    generación de rentas económicas, de calificación ricardiana, que se deben a la estructura oligopólica de las organizaciones, tanto en la empresa multinacional convencional cuanto, en el ecosistema de las plataformas digitales,

La doctrina de la Cadena de Valor Global en sus distintas versiones no prestò suficiente atención a la renta económica fiscal, derivada del incumplimiento de la ley tributaria. A excepción de algunos de los autores, ya citados, la renta fiscal fue excluida, en general, como fuente de creación de valor y cuya base es (la manipulación de) la ley y la ausencia de actividad económica. No caben reproches porque la doctrina fiscal, por su parte, ignoró las importantes contribuciones de la CVG en cuanto a la estructura, gobierno y poder de las organizaciones multinacionales. Solo por citar una, su naturaleza de poder único, centralizado, jerárquico en el gobierno y la creación de valor.

La renta fiscal, una superrenta, viene de la nada:no hay actividad económica que la sostenga ni empresa que la soporte. La razón fiscal es determinante en el embeddedness y disembeddness de la empresa transnacional en el espacio territorial.

La dimensión del problema es cuantitativamente sorprendente. La inversión extranjera directa (Foreign Direct Investment) está contaminada a un altísimo nivel por la denominada inversión fantasma (phantom investment).

La inversión fantasma es una pràctica común en la CVG y en la CVDG, que se traduce en un desplazamiento de activos financieros, activos intangibles, propiedad intelectual, financiación intrafirma a Special Purpose Vehicles localizadas en jurisdicciones de baja o nula fiscalidad. Estas entidades carecen de actividad económica real y sirven exclusivamente para minimizar el impuesto global de las multinacionales u operaciones de titulización financiera como las que destacaron antes y durante de la crisis financiera de 2008.

El SPV  es un instrumento preciso de elusión y evasión fiscal. Ninguno de sus fines, cualesquiera que sean sus propósitos, abandona la referencia. 

 ”En términos tributarios queremos un SPV que pague cero impuesto de los pagos que llegan y se van”. El objetivo no es solo evitar el impuesto sobre sociedades, si no, ademas, cualquier retención en la fuente sobre intereses o dividendos (4).

Es una entidad establecida para una finalidad precisa de ingenieria financiera y fiscal, sin capacidad alguna de dirección propia (pasiva o autopiloteada), cuya gestión es externa, careciendo de capital en proporción a su actividad financiera, domiciliada normalmente en un territorio offshore, aunque sin descartar, a efectos fiscales, su progresiva instalación en  territorios ordinarios, v.g. mediante sociedades de responsabilidad limitada (Delaware EEUU), fundaciones o trusts( Países Bajos, Irlanda, Luxemburgo) (5).

 El SPV es una sociedad pantalla por  la total ausencia de actividad económica sustancial, sin recursos materiales, humanos, de gestión o dirección que impiden definirla como empresa. Una figura que es algo más que una sucursal o filial, que es algo más que una sociedad postal o ficticia, pero, que no actua por si misma, desprovista de actividad económica alguna y careciendo total y absolutamente de autonomía de voluntad. 

“These shells, also called special purpose entities, have no real business activities. Rather, they carry out holding activities, conduct intrafirm financing, or manage intangible assets—often to minimize multinationals’ global tax bill” (6). 

Las estimaciones respecto a la inversión internacional directa ilustran que casi el 40 por ciento del total es inversión fantasma, a través de sociedades pantalla sin substancia ni vínculos reales con la economía local. Esto suma 15.000 millones de dólares localizados en Luxemburgo, Países Bajos, Irlanda, Hong Kong, British Virgin Islands, Bermuda, Singapur, Islas Cayman (7).

“Investments in foreign empty shells could indicate that domestically controlled multinationals engage in tax avoidance. Similarly, investments received from foreign empty shells suggest that foreign-controlled multinationals try to avoid paying taxes in the host economy. Unsurprisingly, an economy’s exposure to phantom FDI increases with the corporate tax rate” (8). 

En un reciente trabajo se indica que una de las variables para identificar el desplazamiento de beneficios resulta de la declaración de beneficio cero en sus filiales en Estados de fiscalidad ordinaria, sin perjuicio de su rentabilidad a nivel global. La planificación fiscal agresiva aparece en toda su claridad cuando al beneficio cero corresponde una situación en la cual todos los beneficios son desplazados a una entidad asociada en una jurisdicción de baja o nula fiscalidad o a países en desarrollo.

 “less developed countries appear to be significantly more exposed to tax avoidance by multinational firms. This is consistent with the broader view that developing countries have lower fiscal capacity” (9).

La creación de valor y la captura de renta fiscal global no es secundaria ni accesoria y es una de las fuentes claras de verdaderas rentas económicas que alimentan la CVG y la CVGD, cuyo origen es la planificación fiscal agresiva, la circunvención de la ley de cada Estado para extinguir sus deberes fiscales. También, queda acreditado que su destino final es la jurisdicción de baja o nula fiscalidad, lo cual incluye Estados de formal sistema tributario ordinario.

J.Bankman, M. A. Kane, A. Sykes distinguen entre cuasi rentas y “verdaderas rentas económicas”. Las primeras aluden a pagos que representan un retorno ordinario de la inversión. Las segundas, en cambio, tienen mucho de renta ricardiana y se aproximan a la idea de superrenta en ocasión de escasez o monopolio.

Los autores indican, como ejemplos, algunos casos de verdaderas rentas económicas de la empresa multinacional: la propiedad intelectual que les permite ejercitar el poder de mercado; las economías de escala que limitan el número de rivales, confiriéndoles poder de mercado; la reducción de costes intrafirma de las empresas asociadas que facilita su penetración en los mercados, comparativamente con las empresas independientes y, lo que es importante, las rentas de planificación fiscal agresiva… .

”in which the MNE`S organizational form permits tax-efficient location of assets and income across the various unit of the MNE” (10).

3.El BEPS y el valor sin actividad económica. 

Las Recomendaciones del G-20 son la fuente de principios comunes transnacionales de gobernanza global más relevante y, por descontado, en el ámbito fiscal. El mejor de los ejemplos es el Plan de Acción de la Erosión de Bases y Desplazamiento de Beneficios (Base Erosion and Profit Shifting), encargado a la OCDE y aprobado por el propio G-20 (11). Este proceso tuvo su origen en el encuentro en Los Cabos, México, en 2012 cuando se incita por primera vez a impedir la erosión de la base y el traslado de beneficios (12).

El Preámbulo de la declaración del G 20 celebrado en San Petersburgo, Rusia, señala que la evasión transfronteriza y la elusión minan la Hacienda Pública y la confianza de los pueblos en la justicia tributaria”.

“Nos comprometemos a cambiar nuestras normas para combatir la elusión fiscal, pràcticas lesivas y la planificación fiscal agresiva”. 

Así aflora la jerarquía de los principios de gobernanza global, junto a los ya enunciados de transparencia e intercambio de información automàtico, materializados en evitar la elusión, la competencia fiscal lesiva y la planificación fiscal agresiva. Pero todavía hay más (13).

En el contenido del documento se aprueba el Plan de Acción de la OCDE de julio de 2013 contra la erosión de bases imponibles y desplazamiento de beneficios, en forma de Recomendaciones de la OCDE (en quince puntos) de 5 de octubre de 2015.

Los fundamentos que lo avalan se recogen en los siguientes términos:

Primero, asegurar que todos los contribuyentes paguen su justa parte de tributos.

Segundo, los beneficios deben ser gravados donde se desarrollan las actividades económicas de los que derivan y donde se crea el valor.

Tercero, animamos a los países a cambiar sus normas que estimulan la erosión de la base de imposición y el desplazamiento de beneficios y “garantizar que la fiscalidad internacional y los sistemas tributarios nacionales no permiten ni estimulan a las empresas multinacionales a desplazar sus beneficios a jurisdicciones de baja tributación”.

Cuarto, reconocemos que la imposición efectiva de la renta de capital mobiliario es uno de los retos claves.

Quinto, nos comprometemos en el desarrollo del Plan de Acción de la OCDE y a “adoptar la acción individual y colectiva tomando en consideración el paradigma de la soberanía”. (par.50) (14).

¿Qué significa Erosión de las Bases y Desplazamiento de los Beneficios?

“Los mecanismos que logran la baja o nula imposición mediante el desplazamiento de beneficios desde las jurisdicciones donde las actividades que crean las ganancias se obtienen o por la explotación de discordancias en la interacción de las normas fiscales nacionales donde el beneficio societario no està gravado de ninguna forma” (BEPS/G20/OCDE, Acción 11).

La estructura del concepto se apoya en dos presupuestos.

Por un lado, el empleo de instrumentos que sirven de vehículo para el transporte del valor creado por actividad económica desde el Estado donde se realizan hacia la jurisdicción de baja o nula fiscalidad. La referencia explìcita es al valor creado a consecuencia de actividad de empresa, que evita la imposición donde se se efectua.

Por otro, el valor creado a partir de la ausencia de actividad económica que se transporta por la explotación de discordancias entre los sistemas tributarios nacionales, o sea, por arbitraje fiscal y que permiten la doble no sujeción, facilitado por la competencia fiscal lesiva de las jurisdicciones que lo facilitan, toleran o promueven.

El arbitraje fiscal supone el aprovechamiento indebido de diferencias en la disciplina de la ley. Las construcciones sistemáticas indiferenciadas por encima de países y más allá de cualquier frontera indican una conducta estable, deliberado de esquivar la ley, local o internacional, o ambas, para la creación de renta sin actividad económica, sin imposición en ningún lugar. Es un comportamiento voluntario e intencional. De ahí, la importancia de su calificación jurídica como abuso del derecho: mental state of consciousness of wrongdoing (S. W. Buell), un estado mental de conciencia lesiva.

“BEPS relates chiefly to instances where the interaction of different tax rules leads to double non-taxation o less than single taxation.It also relates to arrangements that achieve no or low taxation by shifting profits away from jurisdictions where the activities creating those profits take place.No or low taxation is not per se cause of concern, but it becomes so when it is associated with practices that artificially segregate taxable income from the activities that generate it.In other words what creates tax policy concerns is that due to gaps in the interaction of different tax systems, an in some cases because of the application of bilateral tax treaties, income from cross border activities may go untaxed anywhere or be only unduly lowly taxed” (15).

La explicación responde a evitar la doble no sujeción –stateless income- mediante el aprovechamiento indebido de la disparidad de normas entre distintos sistemas tributarios y la nula o baja imposición mediante mecanismos que evitan el impuesto donde se realizan las actividades que procuran los beneficios. O sea, que se transfiera el valor sin actividad económica como fuente de renta fiscal inmune. La segregación artificial del beneficio imponible mediante planificación fiscal agresiva produce no sujeción en ningún sitio o una inferior imposición ilìcita.

Todos y cada una de las acciones BEPS reúnen una característica común:la desconexión entre las actividades económicas reales y la apariencia de las entidades que asoman como titulares de los beneficios. No hay credibilidad alguna de su actividad de empresa. La sociedad aparente es una sociedad imperfecta porque su actividad es inexistente, carente de ejercicio del poder complejo de gestión por su titular. (Special Purpose Vehicle) o, al límite, simulada (Controlled Foreign Corporation). Las consecuencias son las diferencias en los beneficios que se imputan a estas sociedades y los tipos de gravamen efectivos que en la CVG son inferiores a los de las empresas domésticas.

La orientación fiscal en la Unión Europea coincide con el plan BEPS. El 17 de junio de 2015, la Comisión Europea pública la Comunicación sobre un Sistema Fiscal Justo y Eficiente sobre las Sociedades en la Unión Europea donde asume que los beneficios de las sociedades deben ser gravados donde se desarrollan las actividades económicas de donde derivan y donde se crea el valor (16).

El sistema fiscal societario más justo y eficiente debe derrotar efectivamente la elusión fiscal intencional de las empresas transnacionales, que discurre a través de la manipulación de los precios de transferencia; las relaciones financieras intragrupo, que les permite transformar los dividendos en intereses deducibles; y la localización de la propiedad intelectual – intangibles- en paraísos fiscales. La Responsabilidad Social Corporativa – la planificación fiscal agresiva- surge como una de las necesidades prevalentes de disciplina del desplazamiento de beneficios y erosión de las bases de imposición (17).

La Directiva 2016/1164 del Consejo de la UE de 12 de julio de 2016 establece normas contra las prácticas de elusión fiscal que inciden directamente en el funcionamiento del mercado interno (18). En rigor es el principio de protección del mercado interior, estrechamente conexo al principio similar adoptado por el G20.

La Directiva eleva algunos de los principios transnacionales adoptados por el G 20-BEPS a norma obligatoria comunitaria con carácter de  principios derivado  declarando su “nivel mínimo de protección del mercado interior”(3) bajo la advocación del principio general  BEPS  tendencialmente dominante: el derecho de cada país a proteger su base de imposición de la erosión de las bases y desplazamiento o traslado de beneficios y garantizar el cobro  del impuesto allí donde se generen los beneficios y el valor .

Las empresas que gozan de ventajas en un mercado y originan allì sus ganancias deben pagar los impuestos donde realizan su actividad. Y esto restringe la dimensión del desplazamiento de beneficios a zonas de nula o mínima imposición. En especial, se indican, las definiciones de establecimiento permanente para evitar que las sociedades eludan artificialmente su presencia imponible en el territorio o el control de las sociedades en transparencia fiscal internacional (Controlled Foreign Corporation), donde se aparcan los beneficios en otras partes y luego se redirigen hacia las filiales o sucursales interesadas en forma de préstamos o que, sirven de plaza de propiedad intelectual fallida, como receptores de cánones y regalías del resto del mundo, a impuesto cero (19).

El 25 de octubre de 2016 la Comisión pública el Paquete de Reforma Societaria (20).

El contenido del documento enfatiza tres órdenes de prioridades: transparencia; las sociedades deben pagar sus impuestos donde los beneficios y el valor se crean y la promoción de la buena gobernanza fiscal a nivel internacional

4.La creación de valor como renta fiscal.

La creación de valor sin actividad económica subyacente es el epìtome de renta fiscal.

No es persuasivo sostener que “la creación de valor” se emplea por el uso de entidades legales aparentes o falsas sin substancia económica, “in connection with the use of tax havens, where activities exist but no value is considered to be created (21).

Por un lado, el ámbito no es el tradicional tax haven, sino, también, aquellos países de formal sistema tributario ordinario que hacen sus veces, tales como, Países Bajos o Irlanda, Luxemburgo, Suiza. Por otro lado, tampoco es cierto que no se crea valor, si no que es un valor de puro aprovechamiento fiscal de sociedades pantalla despojado de actividad económica substancial.

“The majority of missing profit from jurisdictions where real activity takes place ends up in just a few jurisdictions with near-zero effective tax rates – the Netherlands, Ireland, Bermuda and Luxembourg are the most important by far, and with Singapore and Switzerland account for almost the entirety of profit shifting that can be allocated to individual jurisdictions” (22).

La creación de valor fiscal cuenta con la complicidad y consentimiento de la jurisdicción huésped. No sería posible sin su adhesión a prácticas de competencia fiscal lesiva, tales como el uso de sociedades pantalla que carecen de substancia en término de presencia física, empleados o activos materiales o la opacidad en las consultas o rulings relativos a régimenes fiscales preferenciales (23).

Es cierto, entonces, que la creación de valor fiscal tiene como fuente principal a las empresas; pero, no lo es menos que ello no sería posible sin la cooperación de diversas jurisdicciones que lo permiten (24).

Las prácticas lesivas crean valor fiscal segregado de cualquier actividad sustancial porque son útiles para ocultar o desviar beneficios obtenidos en otros territorios; pero, es incuestionable que forman parte de la cadena de creación de valor de la empresa o la coalición de empresas que las emplean. Habría que preguntarles a las empresas multinacionales si sus actividades existen “pero ningún valor se considera creado” (25).

 “By my estimate, the artificial shifting of profits to low-tax locales enables US companies to reduce their tax liabilities, in total about 130 billones de dólares a year” (26). Pero, sería injusto reducir el hecho a las multinacionales de los EEUU exclusivamente. La dimensión es superior: el 40% de los beneficios globales de las multinacionales más o menos, 800 mil millones de dólares, se desplazan a paraísos fiscales o similares (27).

En suma, hay creación y captura de valor por actividad económica y hay creación y captura de valor sin actividad económica. La fuente de ésta última es la planificación fiscal agresiva, como expresión de elusión fiscal internacional y que traiciona la Responsabilidad Social Corporativa.

Se necesitan cambios fundamentales para impedir la doble no sujeción, asì como casos de nula o baja fiscalidad asociada con prácticas que artificialmente segregan renta imponible de las actividades que la generan” (28). Y se añade, “Además, los gobiernos deben continuar trabajando juntos para frenar las prácticas fiscales lesivas y la planificación fiscal agresiva” (29).

El BEPS se configura como el marco de referencia de la corrección fiscal internacional, al socaire de principios transnacionales originados por la gobernanza del G 20 y cuyo vehículo son las Recomendaciones aprobadas por dicha organización y las entidades que colaboran (30).

El punto de partida es el derecho de cada Estado a la protección de su base de imposición. El derecho a la protección fiscal de cada Estado ilustra la reacción global de todos los Estados respecto a la erosión de las bases y el traslado de beneficios.

El nucleo del BEPS se concentra en la fuga de beneficios de los países mediante los mecanismos adoptados por los agentes económicos a través de planificación fiscal agresiva que obvian someter los beneficios de su actividad económica allì donde se generan y el arbitraje fiscal, facilitado por la competencia fiscal lesiva de las jurisdicciones que lo facilitan, toleran o promueven.

El BEPS viene a formular un catálogo de fuentes reprochables de renta fiscal, desde la perspectiva de la protección de la soberanía de cada Estado: el derecho a la tutela de la propia base de imposición que corresponde a cada Estado en el cuadro de la cooperación multilateral como refuerzo de la soberanía fiscal y que suponen capacidad contributiva sustraída a su gasto público.

Hay dos constantes que enlazan la elaboración del Plan de Acción BEPS del G20/OCDE y de la Unión Europea.

Por una parte, la asunción del principio que asegura a cada Estado la protección de su base de imposición ante la actividad de elusión y evasión que resultan de la planificación fiscal agresiva de las empresas transnacionales; el arbitraje fiscal y la localización artificial en jurisdicciones para aparcar sus beneficios del impuesto que hubiera correspondido.

La protección concertada y multilateral para impedir el stateless income o, mejor dicho, para impedir el desplazamiento beneficios hacia jurisdicciones de baja o nula fiscalidad y el arbitraje fiscal. Es una protección fiscal reconocida a cada Estado para la consistencia de recursos tributarios suficientes y el ejercicio de su potestad de imposición sobre la actividad económica efectiva en su territorio

Por otra, la protección supone, en primer lugar, el derecho a la imposición donde se realiza la actividad económica y, en segundo término, donde se crea y extrae valorreal y genuino como derivación de la producción de nuevos bienes o servicios y el rechazo de la renta fiscal no sujeta a impuesto, de valor no ganado, ni auténtico o falso, sin actividad económica.

5.Las fuentes de renta fiscal. La erosión de la base imponible. 

La Ley de Hacienda del Reino Unido estableció en 2015 el primer impuesto sobre la erosión de la base imponible mediante el desplazamiento de beneficios: Diverted Profits Tax. Fue el prólogo al BEPS.Su objetivo fue neutralizar esquemas utilizados por las empresas multinacionales eludiendo sus obligaciones de presencia imponible o mediante esquemas de planificación fiscal agresiva entre entidades vinculadas, el objeto del impuesto es disuadir comportamientos tóxicos de determinados grandes contribuyentes.

El impuesto reacciona ante dos tipos de comportamientos. Primero, la elusión de las normas sobre establecimiento permanente por las empresas no residentes y segundo, la creación de ventajas fiscales artificiales por sociedades residentes que crean ventajas fiscales no genuinas mediante transacciones o entidades que carecen de substancia económica.

La principal contribución de la Diverted Profit Tax consiste en que su hecho imponible se configura en torno a la planificación fiscal agresiva, entendida como abuso de derecho. La renta sin Estado (stateless income) deviene presupuesto de hecho del impuesto, y, por tanto, manifestación de capacidad contributiva, que otorga territorialidad donde se verifica, en esta circunstancia, la erosión de la base imponible y el desplazamiento de beneficios hacia la nula imposición.

Australia, dicta la “Multinational AntiAvoidance Law” de 2015, en vigor desde 2016, que prevé fuertes sanciones, entre otras, a empresas de significación global que derivan sus beneficios de Australia sin establecimiento permanente, que pueden oscilar entre 25% y el 100 % o entre el 10% y el 50% si utilizan esquemas de desplazamiento de beneficios.

El BEPS, al amparo del G20/OCDE prolonga a una secuencia más amplia de hechos la necesidad que cada Estado pueda convertir en impuesto las estrategias inspiradas en la planificación fiscal agresiva, en un cuadro multilateral,

La renta fiscal de la CVG se transforma en fuente de renta sometida, en su caso, a impuesto al menos una vez en algún sitio. Las operaciones indicadas coinciden en el propósito principal de obtener una ventaja fiscal a resultas de su realización (criterio del beneficio principal).

Acción 1. Los retos de la economía digital.

Esta propuesta quedó en agua de borrajas por la ausencia de consenso suficiente, que se propone superar ahora a través de la documentación OCDE a propósito del Unified Approach Under Pillar One (31). Lo examinaremos por separado: la renta digital no es mera renta fiscal, es otra clase de renta económica, aunque pueda llegar a serlo, como en cualquier otra empresa multinacional.

Acción 2. La neutralización de los efectos de los mecanismos de asimetría híbrida. El arbitraje fiscal.

El fundamento radica en evitar la doble no sujeción explotando las discordancias en el sistema o entre sistemas tributarios. La utilización de la planificación fiscal agresiva para obtener ventajas fiscales que de otra forma no se hubieran obtenido mediante la implementación de instrumentos financieros híbridos (capital o deuda) y sintéticos que los replican y entidades híbridas, con o sin personalidad jurídica.

Los esquemas se dirigen a la creación de doble deducción o duplicación de una deducción o una deducción que no es correlativa a un ingreso gravable y créditos fiscales falsos, que no se corresponden a los impuestos extranjeros efectivamente pagados, la doble amortización del mismo activo en diferentes Estados. La transacción debe tributar al menos menos una vez en alguno de los Estados implicados.

Acción 3. Establecer normas efectivas de Transparencia Fiscal Internacional (Controlled Foreign Corporation). 

Es un antiguo instrumento introducido en los EEUU para limitar el uso de sociedades aparentes en paraísos fiscales apropiadas para la acumulalción de beneficios no gravados y el diferimiento del impuesto al Estado de residencia de la sociedad matriz, que si difundió entre la mayor parte de los Estados industrializados.Ahora se quiere reforzar y hacer efectivo el criterio, en su caso, ampliándolo. El propósito se dirige contra la constitución de sociedades pantallas en zonas de baja o nula fiscalidad, a las que se destinan beneficios extraidos de Estados de fiscalidad ordinaria y que, habitualmente, retornan como préstamos o créditos, para diluir beneficios mediante gastos deducibles y despues vuelven a la entidad aparente como pago financiero, sin sujeción fiscal. La renta de la sociedad pantalla se imputa en la propia renta de la sociedad matríz en el Estado donde reside.

Acción 4. Limitar la erosión de la base por via de deducciones de interés y otros pagos financieros.

Los intereses excesivos son un instrumento de erosión de bases imponibles de las empresas multinacionales en su endeudamiento intrafirma. La pretensión es que los intereses estèn vinculados directamente a los ingresos que originan las actividades económicas y que los gastos deducibles por tal concepto no superen los ingresos de igual naturaleza. En otro caso, producción de renta exenta o diferida o falsificación hay creación de renta fiscal.

Acción 5. Contrarrestar las prácticas fiscales lesivas mas efectivamente tomando en cuenta transparencia y substancia.

La competencia fiscal lesiva es la manipulación de los sistemas tributarios con el propósito determinante de conseguir la radicación de la actividad de capital o de empresa o de rentas o riquezas en sus territorios, Las pràcticas lesivas condenan, en particular, la aceptación de sociedades pantalla sin substancia económica, shell companies, letter box companies o la ayuda estatal prohibida mediante regímenes preferenciales. El resultado son favores fiscales de imposición nula o cuasi o ventajas financieras equivalentes, mediante disposiciones opacas. La transparencia solicita la información a los otros países de las preferencias administrativas concedidas por consultas vinculantes (tax rulings). 

Acción 6. Impedir la concesión de beneficios en los Tratados en circunstancias inapropiadas.

El fin es evitar que los Tratados para evitar la doble imposición originen doble no imposición. El uso impropio del CDI (treaty shopping) se verifica por el comportamiento a cargo de no residentes de un tercer Estado, de entidades interpuestas en uno de los Estados Contratantes con el propósito final exclusivo de conseguir para sí los beneficios que sólo están reservados a los residentes legítimos de cualquiera de ambos.

El propósito de los Tratados es rehusar los beneficios que se pretenden conseguir si alguno de ellos contrario al objeto y finalidad, v.g. no sujeción. La cláusula de la finalidad principal (principial purpose test) declara indisponibles los beneficios en el tratado si uno de los propósitos principales de las operaciones consiste en conseguir un beneficio contrario al objeto y finalidades del mismo y la clàusula LOB (Limitation on benefits) creada en el Modelo CDI de los EEUU  persigue identificar la propiedad y control de la entidad, confirmando su substancia económica o nexo verificable con el otro Estado contratante y restringir la desviación de renta en concepto de gasto deducible a favor de un no residente en un tercer Estado. La planificación fiscal agresiva convierte en fuente de renta fiscal una disposición de ley con una especìfica ratio legis, que no se sigue.

Acción 7. Impedir la elusión artificial mediante establecimiento permanente.

La acción reacciona ante la planificación fiscal agresiva que aspira a minimizar los beneficios obtenidos en un territorio mediante el uso de categorías mercantiles no genuinas. La transformación de la actividad de empresa, en comisionista; la restricción de la exención de las actividades preparatorias, auxiliares, cuando, en cambio, son centrales para la actividad económica del no residente; la reorganización de la actividad a través de la fragmentación de una única actividad en distintas y más pequeñas. Es sugestivo aproximar las restricciones de circunvención del establecimiento permanente clásico con la tendencia de la CVG hacia la fragmentación, outsourcing, localización o deslocalización territorial.

Acción 8.-10. Asegurar que los resultados de los precios de transferencia son acordes a la creación de valor.

El precio de transferencia es el modo tìpico de funcionamiento interno de la empresa transnacional, con vistas al aumento de sus ganancias o al ahorro de costes. La finalidad fiscal integra el precio de transferencia y si es exclusiva arroja combustible a la erosión de bases y traslado de beneficios desde donde se realizan las actividades de empresa, hacia jurisdicciones de baja o nula fiscalidad.

Las Acciones 8/10 del plan BEPS están dedicada a los intangibles y es oportuno mencionar su reenvio al principio que la inspira: asegurar que los beneficios asociados a la transferencia y uso de intangibles están debidamente asignados, que no segregados, de conformidad con la creación de valor económico. Es obvio, que la referencia atiende a que la riqueza debe gravarse allí donde la actividad económica se realiza y acompaña el propósito con la particular preocupación que suscitan los intangibles de difícil valoración.

Cuando se afirma que hay que asegurar que los precios de transferencia son acordes a la creación de valor, no hace sino reconocer que, por norma, son acordes a la creación única y exclusiva de valor fiscal, que no valor económico.

“As the Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting (BEPS Action Plan, OECD, 2013) identified, the existing international standards for transfer pricing rules can be misapplied so that they result in outcomes in which the allocation of profits is not aligned with the economic activity that produced the profits. The work under Actions 8-10 of the BEPS Action Plan has targeted this issue, to ensure that transfer pricing outcomes are aligned with value creation” (32).

La creación de valor en la CVG debe impedir el uso de intangibles, riesgos, capital y otras operaciones de alto riesgo para desplazar beneficios, o sea, para crear renta fiscal. En rigor, podría referirse a cualquier otro tipo de activos de valor, aun no intangibles, que es la que se viene haciendo en la CVG tradicional (33).

El esfuerzo no es decisivo porque no se afronta con claridad que la empresa transnacional es una organización única y unitaria.Es la CVG con un centro de poder, de gobierno y de reparto de costes y beneficios que es obligado e irrenunciable para todos los participantes, estèn ordenados como subsidiaria, sucursal,comisionista, presencia comercial.Es comprensible la dificultad porque si se rechaza la idea que la empresa transnacional no està formada por entidades separadas decae el at arm´s length, como método de comparación de precio con el practicado por empresas autónomas en el mercado. 

“Una ficción perniciosa propagada por la OCDE es que el método at arm`s lenght produce resultados precisos mientras otros métodos de asignación del beneficio son resbaladizos. Esto es ilusorio…El punto es que siendo la multinacional un grupo hace que sus diferentes componentes no tienen que negociar entre ellos a un precio de mercado, como si no estuvieran asociados. No hay modo de imputar los precios de mercado a empresas asociadas” (34). 

Y, sobre todo, tratándose de intangibles de alto valor. No hay comparabilidad si se trata de transacciones que no son de rutina y, al respecto, podría decirse, que, en la economía digital, la CVG digital, la rutina es inexistente o casi porque se trata de nuevos intangibles, v.g. los datos, los productos predictivos.

Las operaciones internas de la empresa transnacional, prescindiendo de la forma jurídica de sus partes, no son equiparables a otras que se verifican al externo de la organización única y unitaria, aunque sean semejantes. Y ello, porque difícilmente la empresa independiente las efectuarìa en las condiciones pactadas, bajo el control y la influencia significativa de la dirección centralizada.

Acción 11. La medición y control del BEPS.

El nucleo del BEPS se concentra en la fuga de beneficios de los países mediante los mecanismos adoptados por los agentes económicos a través de planificación fiscal agresiva que obvian someter los beneficios de su actividad económica allì donde se generan y el arbitraje fiscal, facilitado por la competencia fiscal lesiva de las jurisdicciones que lo facilitan, toleran o promueven.

El concepto de BEPS y los Indicadores presentes informan de su magnitud. Estamos en una referencia de elusión fiscal entre 100 y 240 mil millones de dólares anuales. O lo que es igual, de renta fiscal, rentas sin Estado, sin impuesto en ningún lugar. Asimismo, los indicadores proporcionan, como veremos, un muestrario poco menos que completo de las fuentes específicas de renta fiscal de erosión.

Acción 12. Deber de los contribuyentes, facilitadores, y promotores de revelar sus mecanismos de planificación fiscal agresiva.

La Acción 12 persigue el conocimiento anticipado de las técnicas de planificación fiscal agresiva en modo de facilitar a las Administraciones su identificación y evaluación de los riesgos potenciales y preparar la respuesta temprana a su realización.

El significado de la Acción 12 va más allá de su texto. Es una de las primeras manifestaciones de abordaje de la elusión fiscal en modo completo, demanda y oferta de servicios, a nivel local e internacional y con sanción por el comportamiento ilícito, sea del promotor o en caso de su inexistencia, del contribuyente.

La Acción 12 anticipa el encuadramiento de todo o casi todo lo que aquí se define como fuentes de rentas fiscales, de erosión de bases imponibles.

Las operaciones bajo sospecha se identifican toda vez que resulte un propósito de obtener una ventaja fiscal, un beneficio principal, de su formulación.

En EEUU y el Reino Unido observan las señas distintivas de comportamiento de los intermediarios- percepción de honorarios en función de la ventaja fiscal conseguida; del contribuyente –deber de respetar la confidencialidad del modo en que se beneficiará, tanto ante la Administración cuanto ante otros intermediarios; de  los promotores o facilitadores – uso de mass-marketed scheme; creación de pérdidas ficticias, productos financieros, relativos a productos que no se hubieran concebido sin el beneficio fiscal pretendido o que sin el esquema no se hubieran conseguido.

El avance más radical es la propuesta de Directiva de la Unión Europea de 21 de junio de 2017 que modifica la Directiva 2011/16/UE (35).

El proyecto europeo es un verdadero catálogo de rentas fiscales, de operaciones de planificación fiscal agresiva en el seno del mercado único, inspiradas principalmente para la obtención de ventajas fiscales.

Sirvan, a modo de ejemplo, las siguientes situaciones que se contemplan:

-El uso de entidades interpuestas, sin substancia económica, para operaciones circulares de ida y vuelta que se compensan o cancelan entre si.

-Traslados de activos que observan diferencia significativa entre su valor y el importe a pagar como contrapartida.

-Doble amortización del mismo activo.

-Conversión de la renta en capital, donaciones u otras rentas sujetas menos impuesto.

-Arbitraje fiscal con terceros países.

-El pago en un país que goza de exención en el país de residencia del perceptor.

-Deducción de crédito fiscal por más de un contribuyente sobre una misma renta.

-Regímenes preferenciales sobre el pago efectuado a un perceptor en otro país.

-El destinatario de un pago carece de residencia fiscal o donde reside no se aplica el IS o se hace a un tipo inexistente o casi.

-Elusión de la declaración de renta en el Estado de residencia.

-Reclasificación de la renta para que quede sujeta al intercambio automàtico de información o empleo de entidades no reconocidas en la UE.

-Incumplimiento de las normas que permitan la identificación de los titulares reales o beneficiarios efectivos de entidades en la jurisdicción de residencia.

-Desviación de la determinación del beneficio imponible de un grupo que no sea fiable con un resultado basado en el mercado.

-Opacidad en la comunicación de las consultas vinculantes (tax rulings) a los otros Estados miembros.

No es temerario sostener que cada uno de los presupuestos de hecho enunciados tienen como referencia presupuestos de hecho particulares de renta fiscal, de erosión de bases imponibles sin actividad económica y que, si se quisiera, podrían ser el punto de partida, junto a los Indicadores BEPS, de un impuesto diferenciado sobre la renta de erosión, fundado en un hecho imponible subrogatorio dirigido a gravar la elusión fiscal, separadamente del Impuesto sobre Sociedades. O sea, una Diverted Profit Tax en puro detalle.

Acción 13. Guía sobre la documentación e Informe País por País.

El Informe Pais por País da noticias de la atribución total de la renta, los impuestos pagados, y ciertos indicadores económicos relativos al número de trabajadores, capital aportado, beneficios no distribuidos y activos tangibles en cada jurisdicción donde la empresa realice operaciones.

La documentación solicitada adicional (Master file, Local file) proporciona datos suficientes para que las Administraciones fiscales puedan apreciar cuando las empresas multinacionales incurren en precios de transferencia patológicos que provocan el desplazamiento de beneficios significativos a jurisdicciones de baja o nula fiscalidad.

Acción 14. Mecanismos de resolución de controversias.

Es una acción discutible, porque tiene como meta el arbitraje obligatorio y vinculante en los tratados, que carece de adeptos. fuera de un pequeño grupo de Estados industrializados. El arbitraje obligatorio y vinculante sustrae a los Estados en vías de desarrollo de su potestad de imposición, al albur de órganos terceros discrecionales sobre los que su influencia es mínima o inexistente y de cara a las disputas sobre los precios de transferencia puede ser catastrófico. Ahora la OCDE está empeñada en tornar al mismo camino en la solución unificada que propone sobre la imposición digital, Pilar 1. Llama mecanismo de resolución de disputas, lo que se configura como un arbitraje forzado en materia de precios de transferencia a los países que adhieran.

El arbitraje que incurre en cuestiones públicas, como la interpretación de leyes o tratados fiscales, es una alternativa negativa cuando se carece de fuerza y capacidad negociadora, como es lo que sucede con los países en desarrollo, porque concede enorme poder a los árbitros, sin opción para la apelación y ante los procedimientos de nulidad. No parece que sea un corolario necesario para los pasos que limitan la doble no sujeción. Es más, es un paso en la dirección contraria (36).

Acción 15. Desarrollo de un instrumento multilateral para modificar los Tratados fiscales bilaterales.

La Acción 15 es un instrumento multilateral apto para la modificación de todos los más de 3000 Tratados fiscales existentes, a través de un único mecanismo y que recoja lo que se entiende como los puntos más destacados del Plan de Acción BEPS.

Hubiera sido mejor, sentar el fundamento del instrumento multilateral sobre los propios principios del BEPS y redactar un Modelo de tratado diferente, adecuado a la globalización.

Si se prescinde de la consideración de la empresa multinacional como organización única y unitaria, con un índice propio de capacidad contributiva global, resulta arduo evitar significativamente la erosión de las bases y el desplazamiento de los beneficios. Se mantiene la base de la remuneración artificial y abusiva en materia de intangibles, financiación, servicios y a ello se une la indecisión en materia de inmunidad a la digitalización.

6.BEPS y los EEUU. La imposición mínima. GILTI (Global Intangible Low Taxed Income) y BEAT (Base Erosion Anti-abuse).

La ley americana de reforma fiscal de 2017 conocida como Tax Cuts & Jobs Act, introdujo la Global Intangible Low Taxed Income (GILTI) y la Base Erosion Anti-Abuse (BEAT), y otras disposiciones en la línea del BEPS, relativas a los intangibles, los precios de transferencia, arbitraje fiscal, intereses, limitación de beneficios.

Primero, a minimum tax on outbound foreign direct investments returns (GILTI) y, segundo, a minimum tax on inbound investment (BEAT).

Estas disposiciones americanas reflejan, a su modo, la prioridad del BEPS en contra de la erosión de bases y desplazamiento de beneficios, con el declarado fin de condicionar las expectativas del resto de los países.

El impuesto mínimo, en una primera aproximación, es un mecanismo secundario dentro de un impuesto principal que aspira a evitar que determinadas rentas elevadas puedan reducir sus obligaciones mediante exclusiones y deducciones de la base del impuesto general que las permite.

La idea es ampliar la eficacia de la base imponible, sea del Impuesto sobre la Renta de las personas o del Impuesto sobre Sociedades, eliminando fugas a partir de ciertos gastos deducibles. Se trata de que las rentas elevadas no puedan disponer de ciertas deducciones para disminuir el impuesto, más allá de lo que razonablemente concierne a los grandes contribuyentes.

En l969 se introdujo la Alternative Minimum Tax destinada a conseguir que las rentas elevadas de ganancias de capital paguen algo de impuesto. En 1978 se introdujeron dos impuestos mínimos: uno sobre las rentas de capital y otro, sobre otras rentas preferentes. El impuesto mínimo se aplica en forma diversa según los presupuestos de hecho contemplados. En el caso de las ganancias de capital conforma una alternativa al impuesto ordinario si es superior y respecto a los otros casos de rentas preferente se suma automáticamente al impuesto ordinario. El trazo común es gravar algunas rentas superiores que no pagan impuesto alguno, mediante el ajuste de las deducciones que no se justifican, a un tipo inferior (37).

Las reflexiones de Musgrave-Musgrave critican la dudosa utilidad del impuesto mínimo tanto para eliminar los gastos deducibles que se pretenden como su recaudación: en lugar de tipos reducidos conviene una base imponible más amplia, adelgazando las deducciones.

El impuesto solicita un doble cálculo, uno sobre el régimen general del impuesto y otro sobre el régimen del impuesto mínimo. Si la deuda por el impuesto mínimo es superior, el contribuyente debe pagar la diferencia, como un adicional o recargo al impuesto ordinario. El problema válido para cualquier impuesto mínimo es que exige un enfoque total de la cuestión, porque si quedan brechas; la fuga seguirá a su través, que, en suma, es la experiencia de las distintas Alternative Minimum Tax., tanto en Renta como en Sociedades. La AMT fue derogada en 2017 respecto al Impuesto sobre Sociedades.

La AMT es un valioso precedente de una técnica complicada como es la creación de una base imponible particular dentro de una general, que comprende rentas elevadas y deducciones desproporcionadas a tipo especial, para lograr un objetivo recaudatorio, que de otra forma se pierde. La capacidad contributiva que se configura es la que ya está gravada, pero, que el contribuyente circunviene a través de ciertas deducciones.

La crítica de la AMT es su estrecho campo de actuación sobre particulares modos de evitar el impuesto general a través de deducciones especìficas, sin abordar un ámbito más amplio de elusiÓn. Su diseño del propósito de combatir formas de elusión fiscal quedó superado con el transcurso del tiempo.

“Aggressive tax avoidance now typically exploited structural features of the income tax, such as the realization requirement and the tax-free reorganization rules, rather than using specified tax preferences such as those that had featured in 1980s tax shelters” (38).

También se habla de impuesto mínimo en un sentido más elementaLPor ejemplo, los beneficios que se obtienen en el exterior sometidos a un tipo inferior a un determinado porcentaje quedarìan sometidos inmediatamente a la imposición local (americana). Los beneficios que se consiguen en países con un tipo de gravamen por encima de un nivel quedarìan exentos.

La propuesta Enzi en 2014 en el Congreso de los EEUU consistía en un impuesto mínimo igual a la mitad del tipo del Impuesto de Sociedad, con exención de la renta derivada de actividad económica y la propuesta Camp incluía un impuesto mínimo desde el 12.5% sobre el beneficio de ventas de la foreign base company hasta el 25 %. Las propuestas presupuestarias de Obama de 2016 y 2017 incluian un impuesto mínimo del 19% sobre beneficios obtenidos en el extranjero directamente o a través de Controlled Foreign Corporations (39).

El recorrido actual de estructuras de impuesto mínimo inspiran desde 2017 el GILTI (global intangible low-taxed income) y el BEAT (base erosion anti-abuse tax).

 

GILTI.

 

GILTI (Global Intangible Low Taxed Income), imputa la renta obtenida por una subsidiaria o sucursal extranjera en la sociedad matriz y a diferencia de la CFC lo hace a nivel de accionista, que no de sociedad. El mecanismo consiste en sujetar la mayor parte de los rendimientos extranjeros a imposición en el país, con un crédito fiscal limitado al 80% de los impuestos extranjeros pagados. En suma, es una expansión del régimen de transparencia fiscal (Controlled Foreign Corporation), para eliminar el diferimiento del impuesto y gravar los beneficios en cabeza de sus accionistas en los EEUU (40).

El impuesto se aplica sobre lo que se presume un “retorno normal”. La renta debe incorporarse en la renta íntegra anual de la empresa y su cálculo es la renta activa total obtenida por la sociedad controlada en el extranjero que excede el 10% del activo material amortizable de la sociedad. El GILTI actua sobre el exceso de la renta íntegra de la sociedad controlada por encima en un 10% del activo de inversión material calificado de la dicha sociedad, la propiedad material utilizada para la producción de la renta íntegra.

El tipo de gravamen supone una reducción del 50% del tipo general del 21%. El tipo del 10.5% aplicable pretende desalentar el desplazamiento de beneficios desproporcionados hacia zonas de baja o nula fiscalidad. El objetivo es gravar solo el beneficio extranjero que supone un beneficio residual derivado de intangibles que no de rutina y que afronta una baja imposición exterior.

Así, GILTI se convierte en una norma contra el uso de paraísos fiscales; que puede tener por causa el excesivo beneficio de activos intangibles y, al contrario, las pèrdidas por el activo material empleado. No obstante, el tipo del impuesto mínimo no es tan mínimo para servir de impulso.

“GILTI is not a sufficient deterrent to profit shifting because the minimum tax rate is, at most, half of the 21% corporate rate…Given the wide differential between the domestic rate and the minimum tax rate there remains substantial motivation to shift profits” (41).

Las industrias extractivas, petroleras y de gas gozan de una generosa exención.

La disciplina GILTI ha sido objeto de críticas doctrinarias. En suma, un dudoso disuasorio, para los activos intangibles offshore de la empresa y el desplazamiento de beneficios.

Al límite, la nueva disciplina dirigida a gravar los beneficios excesivos derivados   de intangibles promueve el offshoring, debido a la insuficiente definición y valoración directa del beneficio de los intangibles.

Se concede un presunto crédito de carácter general del 80% de los impuestos extranjeros atribuibles al retorno comprobado, mezclando los créditos fiscales externos, en lugar de hacerlo país por país. Esto consiente el arbitraje fiscal de localizar inversión en países de baja fiscalidad y combinarlos con renta e impuestos de países de fiscalidad ordinaria para diluir cualquier responsabilidad en su Estado de residencia.

El fondo de la disposición partía con una idea relativamente clara: de la comparación entre el deemed intangible income y el deemed tangible income return puede desprenderse un beneficio residual (una superrenta) cuya causa es la localización offshore de la inversión. Pero, que resulta frustrada en su ejecución por la indefinición de los activos intangibles en el seno del impuesto. Exactamente, esa indefinición termina por exentar de cualquier imposición el beneficio residual de la empresa multinacional offshore, siempre que haya al menos algo de activo físico o material implicado.

La complicada articulación del impuesto mínimo se convierte en una aventura en la cual solo puede verse la luz en términos absolutos respecto a las empresas multinacionales digitales que serìan gravadas porque siempre producirán una renta en exceso de sus bases en activos materiales, de los cuales normalmente carecen. Eso es una aspiración de deseos. Son empresas de renta exclusiva o prevalente de intangibles. Pero, es oscuro que el impuesto esté vinculado directamente a los activos intangibles.

La idea de GILTI debiera conducir a la fuente de los excess profits derivados de los activos intangibles. Esto solo sería posible si se adoptara la aplicación directa previa individualización y valoración de los intangibles, que se verifica fuera del impuesto en la modificación de la propiedad intangible y de los precios de transferencia. (artículos 482, 936(h)(3) (B) del Internal Revenue Code.

“While GILTI stands for global intangible low taxed income, the focus are high foreign rates of return, regardless of whether they are from intangibles. Although it relies on measuring foreign profits relative to tangible assets, those profits either “could be related to the presence of intangibles, as economists often assume, or may have nothing to do with intangibles at all.” For this reason, practitioners who are overly fixated on the provision’s name have even called it Orwellian (42).

Lo que falta es un criterio general de valoración centrado en el capital intelectual   como la Q de Tobin o semejante. El valor de mercado de la empresa depende de su capital intangible, que no del capital material o financiero. Si el coste de reemplazo o substitución del activo tangible es por una cifra inferior al valor de mercado de la empresa, indica que la empresa en su totalidad vale más que sus activos materiales y esa diferencia es el intangible (43).

Probablemente la explicación es que en EEUU el dogma consiste en la protección del beneficio residual de los intangibles, el excess profit, de cualquier agresión fiscal extranjera o inclusive una propia. Antes se tutelaba el beneficio empresarial residual en el Estado de residencia, prestando nula atención a la actividad económica en el Estado de la fuente, empequeñeciendo hasta el lìmite su derecho de imposición sobre el establecimiento permanente material paralelamente pequeño. Ahora sucede lo mismo con los intangibles convertidos en la clave de la riqueza: el capital intelectual no se comparte con nadie y con nada. Los beneficiarios directos son las plataformas digitales y la plataformización extenderá el beneficio a todas las empresas multinacionales.

That policy is that the amounts determined to be the “residual” income of multinational corporations—the excess of the total profits of an integrated group over the sum of all “marginal” returns accorded to the “functions, assets, and risks” which can be definitely associated with individual component enterprises of the group—should be virtually exempt from taxation by any country” (44).

 

BEAT.

 

El segundo impuesto mínimo es el BEAT (The Base Erosion and Anti-Abuse Tax, IRC 59 A). Esto exige un comentario previo sobre el alcance del concepto de erosión de base fiscal. 

El earnings stripping significa la elaboración o fabricación por la empresa multinacional de gastos deducibles desde su Estado de residencia hacia una fuente de renta fiscal. El pago da lugar a renta no sujeta en cabeza de una filial o sucursal en una jurisdicción de baja o nula fiscalidad. Es lo que alimenta el stateless income, o, también, homeless income. Y, también, al BEPS. 

La renta de erosión es una renta puramente fiscal y calificable como un beneficio residual de la empresa en el Estado residente: un excess profit debido precisamente a la desviación del beneficio económico obtenido en otros lugares.

Las técnicas usuales de erosión de bases fiscales son:

-Alquiler a la filial asociada de activo material situado en jurisdicciones de fiscalidad ordinaria.

-Préstamos o créditos a la filial asociada para que financien necesidades de otras filiales localizadas en jurisdicciones de fiscalidad ordinaria.

-Cesión de propiedad intelectual y licencias a la filial asociada para que pueda generar regalías de otras filiales situadas en jurisdicciones de fiscalidad ordinaria.

-Provisión de bienes a la cadena de valor mediante contratos de manufactura, con la filial asociada que les permiten su reventa a otras filiales.

-Prestación de servicios de gestión, contabilidad y soporte, servicios técnicos y gestión de riesgos, que se cargan a otras filiales.

-Los precios de transferencia intrafirma.

El BEPS es más amplio, puesto que, incorpora distintas versiones que culminan en la erosión de bases. Hay otras técnicas, algunas ya conocidas como el régimen de CFC, otras nuevas que tienen por causa el arbitraje fiscal, las pràcticas lesivas, la planificación fiscal agresiva, la manipulación del intercambio automàtico de información financiera.

Lo que no cambia es que la filial empleada para la erosión carece de substancia económica, siendo una sociedad aparente o pantalla, apta como Special Purpose Vehicle para desplazar beneficios del grupo multinacional (45).

BEAT (Base Erosion and Anti-Abuse Tax) es un impuesto mínimo que grava la sociedad en los EEUU respecto a sus pagos deducibles, a subsidiarias extranjeras de la cual poseen al menos el 25%, localizadas en jurisdicciones de baja o nula fiscalidad. El propósito es evitar los pagos por deducciones de la filial de propiedad extranjera a su sociedad matriz u otras filiales. Es un impuesto que grava en forma limitada el denominado earnings stripping (46).

El impuesto mínimo global observa los impuestos extranjeros satisfechos en otros Estados (de la fuente) y debe determinarse próximo al rendimiento económico, apropiada a su medida. La denegación de las deducciones superiores a las que hubieran resultado de la base imponible general implica que su cuantificación económica es más ajustada a la renta.

La definición técnica del impuesto mínimo supone una cuantìa que se debe pagar solo y en la extensión que exceda el importe del impuesto regular que uno debería pagar.

El contribuyente del BEAT debe pagar la mayor de (a) el Impuesto de Sociedades, calculado al tipo de gravamen del 21 % y (b) el propio BEAT, calculado al 10% pero con la suma de los pagos deducibles que se realizaron a las subsidiarias extranjeras.

El BEAT propone la ampliación de la base imponible general exigiendo que determinadas deducciones practicadas se retrotraigan a la misma y aplicando un tipo de gravamen inferior al tipo de gravamen ordinario, obligando al pago de la deuda resultante solo si excede la deuda derivada de la base imponible general.

Las deducciones denegadas son los pagos efectuados por el contribuyente a las subsidiarias extranjeras, v.g., porque reflejan precios de transferencia agresivos o canones o gastos de interés deplazando beneficios desde jurisdicciones fiscales ordinarias a jurisdicciones de baja o nula fiscalidad (base erosion tax benefits).

El principio antierosión está centrado en los gastos deducibles que se verifican con las filiales extranjeras del grupo y que suponen la fisura de la base imponible nacional, que, justamente, se definen como pagos de erosión de bases. Es un impuesto mínimo dirigido a censurar deducciones preferenciales, pero que no parece afectar el total del beneficio ganado por el contribuyente.

Su filosofía no es similar a la Diverted Profits Tax británica, que es un impuesto diferenciado basado en hecho imponible subrogatorio del hecho imponible del Impuesto sobre Sociedades.

El régimen se aplica a todas las empresas con filiales americanas, sean propiedad de una matriz en EEUU o extranjera,

El contribuyente BEAT debe obtener ingresos brutos anuales superiores a los 500 millones de dólares durante los tres años precedentes y que más del 3% de sus gastos totales deducibles constituyan gastos deducibles de erosión.

Los pagos de erosión consisten en intereses, regalías, honorarios por gestión o reaseguros. La deducción a filiales asociadas se añade a la base imponible y el impuesto se aplica al 10%, comparado con el tipo ordinario del 21% del Impuesto de Sociedades.Toda vez que la deuda ordinaria es inferior a la del BEAT, el contribuyente debe pagar el impuesto ordinario con el añadido del importe del BEAT que supera ese impuesto ordinario.

El BEAT    con un tipo del 10%, algo menos que el 50% del tipo de gravamen ordinario del 21% se aplica sobre una base imponible de renta ordinaria que suma los pagos específicos de erosión. Esto lleva a afirmar que el efecto del BEAT preserva el 50% circa de los beneficios totales ganados por la empresa americana (47).

Uno de los reproches que se le formula como injustificado atiene la exigencia de 500 millones de dólares de ingresos para legitimar la inclusión, cuando hubiera sido suficiente una cifra inferior que cubriera más contribuyentes. La exclusión de los pagos por inventarios del cálculo tampoco se ajusta al BEAT porque estimula la provisión de bienes de las cadenas de valor, ofreciendo una oportunidad de planificación fiscal agresiva

7.Impuesto Mínimo o Impuesto Diferenciado. La posición de D. Shaviro.

La definición finalista (purposive definition) del impuesto mínimo es una explìcita admisión del Estado de su limitación en la actividad administrativa, recaudatoria, sancionatoria del impuesto principal, sea el Impuesto sobre Sociedades o el Impuesto sobre la Renta de las personas físicas. Y ello porque la filosofía del impuesto mínimo predica que los contribuyentes de rentas elevadas, personas físicas o jurídicas, paguen algo de sus beneficios, que no está declarado en el impuesto principal.

 “The minimum tax’s purposive definition suggests that its base should be, not just larger in size than that under the regular tax, but closer to economic income. For example, if it denies deductions that the regular tax system allows, these items should be preferential, as judged from an income tax standpoint” (48).

Shaviro descarta que el BEAT sea un impuesto mínimo finalista, aun cuando lo sea técnicamente, porque carece de la vocación y ocasión de reemplazar enteramente la base imponible general o, al menos, disponer de un tipo de gravamen elevado. No se cumple el propósito de pago de una cantidad, aunque mínima, que no se hubiera debido pagar de aplicarse la base imponible general ni tampoco ofrece una medida de beneficio económico real.

“Given, however, that modified taxable income generally is not a plausible proxy for true U.S.-source economic income, this line of defense for the BEAT’s minimum tax structure is unavailing” (49).

El impuesto minimo, por definición, no es un impuesto separado y suplementario. No es un impuesto-hijo del Impuesto sobre Sociedades, sino una prolongación cerrada, exhaustiva, de alguno de sus presupuestos de hecho.

La pregunta es si se trata de una mera cuestión de grado a lo largo de un continuum, como sostiene D. Shaviro, o de instrumentos distintos. La respuesta no es indiferente. El impuesto específico, separado, suplementario no es equivalente al impuesto mínimo.

¿Qué significa impuesto diferenciado?

Primero, es un impuesto que posee un hecho imponible subrogatorio, un hecho imponible que afronta la elusión del hecho imponible principal del Impuesto donde se materializa, en este caso, el Impuesto de Sociedades. O sea, es otro impuesto.

El hecho imponible subrogatorio, dirigido a impedir la erosión de la renta fiscal, se verifica la prohibición de usar vías laterales que circunvienen el hecho imponible central. Es un presupuesto de hecho de defensa contra la elusión.

En la doctrina alemana se concibe como un “impuesto hijo” porque usa en parte o totalmente el hecho imponible perfecto y determinado de otro impuesto o su base imponible.

“En algunos casos, el legislador por motivos de simplificación administrativa puede usar en todo o en parte un presupuesto de hecho perfecto y determinado para aplicarlo, con variación o invariable, como presupuesto de hecho de otro impuesto. En tal caso, se tiene un “impuesto hijo” (50).

El impuesto hijo se construye en torno a un presupuesto subrogatorio:

“existe un gran número de casos, en los que una doble carga (económica) impuesta a una única relación de la vida, a través de más presupuestos de hecho de impuesto, puede considerarse querido concientemente” (51).

Se trata de impuestos separados de la figura tributaria principal y que pueden articularse como suplementos directamente vinculados a los elementos determinados de la ley de dicha figura principal o afines a su base imponible o, asimismo, distintos en su hecho y base imponibles como sucede con la Diverted Profit Tax en el Reino Unido y el Impuesto sobre Sociedades.

Así, a veces, la determinación de la base imponible en el impuesto madre se verifica sobre el beneficio neto; mientras que en el impuesto hijo nada excluye motivarlo sobre el beneficio ìntegro (gross income).

El propio D. Shaviro cita el proyecto de reforma del Impuesto sobre Sociedades de la Senadora E. Warren como un impuesto separado y suplementario del 7% sobre las diferencias entre la contabilidad fiscal y la financiera, que se paga en cualquier caso sin atender a la responsabilidad fiscal ordinaria del contribuyente.

El problema del book tax gap es plenamente vigente como lo demuestra el proyecto Warren de la Real Corporate Profits Tax, (2019).

El “Real Corporate Profits Tax” sería del 7% sobre los beneficios consolidados globales de la empresa según resultan de los informes contables, financieros declarados, que no de los beneficios tasados conforme al rédito societario bajo el Impuesto sobre Sociedades vigente. Los primeros l00 millones de dólares quedarìan exentos del recargo.

El book-tax gap es un procedimiento usual de las empresas en cuya virtud esconden beneficios a la Administración mientras lo declaran en informes a accionistas. La división entre la contabilidad fiscal y la contabilidad financiera es fuente de elusión y evasión fiscal.

El propósito de su iniciativa es impedir que la empresa traslade todos sus beneficios a los accionistas en un período determinado, sin pagar nada o casi nada de impuesto a la Hacienda Pública. De esta forma se propone eliminar la brecha entre “libros-impuesto”, consistente, precisamente, en transportar los beneficios a los accionistas mientras informa de bajos o nulos beneficios a la Administración tributaria.

El impuesto se funda totalmente en los beneficios deducibles de los libros de contabilidad financiera, certificados y auditados sobre base próximas al beneficio económico real. En verdad, es un impuesto nuevo sobre el cálculo del beneficio real de la sociedad, a partir de la norma sobre contabilidad, estados financieros, ante que sobre el esquema de liquidación fiscal del Impuesto sobre Sociedades.

A ello se une la voluntad de fortalecer la lucha contra la evasión fiscal. Por de pronto, al fundarse en las cuentas auditadas y certificadas se impiden las posibilidades de elusión.

We estimate that close to 1,200 public corporations would be liable for this tax and that it would raise $1.05 trillion on public companies alone over the ten- year budget window 2019-2028” (52).

La propuesta es sumamente interesante porque tiene un carácter amplio, general, de gravamen directo sobre la capacidad contributiva de la sociedad, pero, que asume como hecho imponible otro beneficio que el beneficio fiscal tìpico- el beneficio contable eludido- y lo hace por considerar que ese es el beneficio real de la actividad que usualmente escapa a la contribución al gasto público. Nótese la semejanza con la idea de un impuesto diferenciado sobre las rentas de erosión.

Shaviro examina el concepto de impuesto dirigido al saneamiento del book-tax gap sea como forma separada o a título de impuesto mínimo.

La imposición separada es mejor cuando el impuesto ofrece información nueva respecto al beneficio económico verdadero o al comportamiento elusivo. No se necesita un impuesto mínimo si el beneficio financiero contable revela elusión o diferencias con el verdadero beneficio económico declarado fiscalmente, sin necesidad de establecer su relación con el beneficio ordinario sujeto a impuesto. La imposición del book-tax gap, en si mismo, mejora la información disponible para los terceros.

La interacción entre dos bases imponibles es un argumento que demostrarìa la positividad de la estructura del impuesto mÍnimo. Por ejemplo, el Impuesto sobre la renta e impuestos sobre salarios o, en otros países, impuesto sobre la renta e impuesto sobre el valor añadido.

“However, insofar as such tax systems operate independently of each other, one could view them (substantively, even if not administratively), as complementary components of a single broader “tax system” that merely happens to address multiple taxpayer attributes and margins. The use of both regular and minimum taxes adds a separate element of interdependent applicability” (53).

La interacción entre bases imponibles reclama la idea de la separación de los hechos imponibles, antes que la forma de impuesto mínimo. Los propios ejemplos utilizados no toman como referencia un impuesto con bases imponibles diferentes, sino impuestos diversos con hechos imponibles distintos fundados en presupuestos de hecho subrogatorios.

La propuesta original del propio Wells (y Wells, Lowell) era más ambiciosa y sustancialmente diferente a la que actualmente defienden (54).

Estos autores proponían la creación de un Base Protecting Surtax sobre el pago de cualquier pago de erosión de bases hecho por un pagador de los EEUU a una filial extranjera.

Este impuesto diferenciado sobre las categorías mencionadas de earnings stripping sería recaudada anticipadamente en un importe igual al que debería haberse recaudado si el pago intrafirma hubiera sido un pago por distribución de dividendos.

“The base protecting surtax collects a surtax upfront on the payer’s share (not the payee’s share) of the residual profits that are earned by the multinational enterprises from within the United States and remitted as a tax deductible payment to a jurisdiction outside of the US tax base” (55).

Los pagos de erosión de base representan en su totalidad una transferencia de beneficio residual, que no de beneficio ordinario o de rutina. Y esto es muy importante porque situan el fenómeno de la planificación fiscal estratégica al mismo nivel que los beneficios residuales de los intangibles únicos de alto valor.

“Thus, under this proposal, the determination of the amount of residual profits, non-routine intangibles, and the associated profit split would not be deferred to taxpayers to report. Instead, an upfront surcharge will be collected assuming that significant residual profits above the routine profits of an enterprise exist and are being migrated away via base erosion payments, so the proposed Base Protecting Surtax collects an upfront estimate of this amount” (56).

La calificación de beneficio residual, superrenta, de los pagos de erosión de bases es el elemento central que define la propuesta de un impuesto especìfico y diferenciado, que no mínimo, y que no figura en ningún caso en el BEAT.

Por tanto, se desume que la división del beneficio solo podría justificarse en los términos del cincuenta por ciento, si ese beneficio se hubiera originado exclusivamente en los EEUU; pero, lo único que se originó en el país de residencia es la técnica de elusión y evasión fiscal, de la renta procurada en otras jurisdicciones, lesivo para el interés fiscal de los demás Estados. El Estado de residencia recupera dinero no sujeto; pero, los demás debieran recuperarlo en su parte, aplicando el impuesto diferenciado del Impuesto de Sociedades.

El propósito de la alternativa americana pretende condicionar claramente la eficacia de medidas de otros países de carácter global. El modelo del principio antierosión tiene todas las cartas, como esquema general susceptible de corrección, de servir de frontera a las bases de imposición nacionales de los Estados contra los gastos deducibles de erosión, que puedan extralimitarse respecto al interés fiscal de los EEUU. El BEAT es un instrumento que pretende influir sobre los del G-20/BEPS.

El propio Shaviro termina dudoso sobre la experiencia americana del impuesto mínimo.

“I conclude that minimum taxes have serious drawbacks, and generally make sense (if at all) only if otherwise superior options must be ruled out for reasons of optics or political economy. Yet, given the “compared to what?” question that haunts all real-world tax policymaking, one cannot reasonably say that they should never be used. Still, any such use should generally be contingent, reluctant, and based on understanding their structural deficiencies”.

El impuesto global mínimo, que no diferenciado, definiría una opción estratégica del país que lo adopta, porque se dirige a crear expectativas en los demás países para que hagan lo propio y limitar las represalias en curso, tales como los impuestos de cada Estado sobre los Servicios Digitales. Hay que coincidir que no es ninguna opción útil para su empleo.

Los EEUU asumen iniciativas aparentemente unilaterales con el objeto de que después influyan decisivamente sobre las decisiones de otros países en el contexto internacional, v.g. FATCA o, ahora, BEAT y GILTI.

8.BEPS y los EEUU. Intangibles. Los precios de transferencia. Arbitraje fiscal. Intereses. Limitación de Beneficios.

EEUU, al externo del GILTI y del BEAT verifican pasos adelante en la disciplina de temas que son objeto de acciones conformes del BEPS.

Primero, la ampliación del concepto de propiedad intangible en la reforma del artículo 936(h)(3) (B) del Internal Revenue Code.Desde 2017, para propósitos del artículo 482, relativo a precios de transferencia, incluye el valor del fondo de comercio, de la empresa en actividad o la fuerza de trabajo dependiente y cualquier otro factor cuyo valor no puede atribuirse a la propiedad material o a los servicios que   son prestados por ningún individuo.

Desde 2010 se había tratado, sin conseguirlo, de incluir en la propiedad intangible el valor de la plantilla, el fondo de comercio, la empresa en actividad, que guardan relación con el desplazamiento de beneficios y los precios de transferencia de los intangibles de alto valor, que carecen de valor de mercado.

Segundo, el artículo 482 se modifica permitiendo la valoración de las transmisiones de propiedad intangible, incluyendo los que fueran transferidos con otra propiedad o servicios, sobre base añadida o su valoración sobre las bases de alternativas realistas de la transmisión, si se determina que tales bases son los medios más fiables de valoración de tales transmisiones.

Esto permite que la valoración de transmisión de múltiples intangibles puede formularse sobre bases añadidas, si se consigue un resultado mas fiable. Las transacciones diversas pueden interpretarse en conjunto si están interrelacionadas y su resultado añadido es más confiable que el exámen pro separado de cada transacción. En rigor, si la compensación final es compatible con el valor del total, incluidas las sinergias entre los bienes y servicios proveidos.

El principio de la alternativa realista asume que los contribuyentes actúan en modo racional y ante las mismas circunstancias actuarìan en modo similar. La transacción se realiza siempre que ninguna de sus alternativas más realistas sea económicamente preferible a la que se considera. No hay razón por la cual ordinariamente, con iguales instrumentos económicos a disposición, alguno venda a menos o compre más caro o venda más caro y compre a menos.

Tercero, el artículo IRC 267 A, de conformidad con el BEPS Acción 2, regula los acuerdos de arbitraje fiscal (hybrid arrangements). La norma desestima la deducción por el pago de interés o regalía a una entidad asociada que de origen a un importe que no está sujeto en la jurisdicción receptora, sea porque no está incluido en la renta o por una deducción, también puede afectar a una entidad no asociada si el arbitraje forma parte del acuerdo o es su propósito principal.

El concepto general de arbitraje fiscal (hybrid transactions) se refiere a pagos como intereses o regalìas que no son tratados de forma similar por parte de leyes tributarias extranjeras. 

La entidad híbrida (hybrid entities) es una entidad tratada como transparente, sin personalidad jurídica, por el sistema federal de renta de los EEUU, pero no lo es por parte de las leyes tributarias o viceversa.

Cuarto, el artículo 163(j) limita la deducción del gasto en interés al 30% de las ganancias íntegras antes de interés e impuestos, como lo legisla Alemania y la Directiva ATAD de la Unión Europea.

Quinto, la cláusula de limitación de beneficios en los tratados para evitar la doble imposición estuvo regulada por los EEUU para impedir el treaty shopping por parte de no residentes en ninguno de los Estados contratantes mediante entidades aparente o formalmente residentes, sin substancia económica o nexo material con ninguna de las jurisdicciones implicadas. El BEPS la incorpora en el modelo de tratado de la OCDE junto con la declaración que el principal propósito del tratado no es solo para evitar la doble imposición sino, además, la doble no sujeción. 

Conclusión.

La creación y captura del valor fiscal es una constante de la empresa multinacional. El nucleo de la creación de valor fiscal reside en la planificación fiscal agresiva y, en particular, en la aplicación en el ámbito tributario de técnicas de arbitraje financiero. La creación de valor o la captura de valor fiscal transcurre en el marco de la minimización del impuesto a través de esquemas dirigidos a su eliminación, diferimiento o anulación, para la obtención de ventajas indebidas que de otra forma no se conseguirían. La renta fiscal es una fuente de creación de valor que deviene decisiva en la generación de rentas económicas, de calificación ricardiana, tanto en la empresa multinacional convencional cuanto, en el ecosistema de las plataformas digitales, por cuanto se deben a la estructura oligopólica de las organizaciones. El valor fiscal sin actividad se confronta con el valor creado por actividad económica. Hay creación y captura de valor por actividad económica y hay creación y captura de valor sin actividad económica. La fuente de ésta última es la planificación fiscal agresiva, como expresión de elusión fiscal internacional. El BEPS viene a formular un catàlogo de fuentes reprochables de renta fiscal, desde la perspectiva de la protección de la soberanía de cada Estado: el derecho a la tutela de la propia base de imposición que corresponde a cada Estado en el cuadro de la cooperación multilateral como refuerzo de la soberanía fiscal y que suponen capacidad contributiva sustraída a su gasto público. El BEPS prolonga a una secuencia más amplia de hechos la necesidad que cada Estado pueda convertir en impuesto las estrategias inspiradas en la planificación fiscal agresiva, en un cuadro multilateral, al amparo del G20/OCDE. La ley americana de reforma fiscal de 2017 conocida como Tax Cuts & Jobs Act, introdujo la Global Intangible Low Taxed Income (GILTI) y la Base Erosion Anti Abuse (BEAT), y otras disposiciones en la línea del BEPS, relativas a los intangibles,intereses,regalías,contratos de manufactura. GILTI (Global Intangible Low Taxed Income), imputa la renta obtenida por una subsidiaria o sucursal extranjera en la sociedad matriz y a diferencia de la CFC lo hace a nivel de accionista, que no de sociedad. El tipo de gravamen supone una reducción del 50% del tipo general del 21%. El tipo del 10.5% aplicable pretende desalentar el desplazamiento de beneficios desproporcionados hacia zonas de baja o nula fiscalidad. El objetivo es gravar solo el beneficio extranjero que supone un beneficio residual derivado de intangibles que no de rutina y que afronta una baja imposición exterior. BEAT (Base Erosion and Anti-Abuse Tax) es un impuesto mínimo que grava la sociedad en los EEUU respecto a sus pagos deducibles a subsidiarias extranjeras de la cual poseen al menos el 25%, localizadas en jurisdicciones de baja o nula fiscalidad. El propósito es evitar los pagos por deducciones de la filial de propiedad extranjera a su sociedad matriz u otras filiales. Es un impuesto que grava el denominado earnings stripping, si bien, limitado a determinadas deducciones, sin considerar el escenario más amplio de la planificación fiscal agresiva. Son impuestos mínimos, no diferenciados, que no tocan la renta real total del contribuyente, como resulta de la propuesta de impuesto diferenciado separado de gravar la diferencia book-tax gap, a cargo de Elizabeth Warren. El impuesto diferenciado, que no mínimo, es un impuesto especìfico que grava hechos imponibles subrogatorios, apoyado en impuestos generales existentes, pero independiente. El ejemplo de la Diverted Profit Tax del Reino Unido es ilustrativo.

9.OCDE. Erosión global de bases. Pilar Dos: Anti-Base Erosion Global. La aproximación   unificada en 2020.

La OCDE formuló en 2019 una propuesta de consenso global basada en dos pilares.

Por un lado, Pilar Uno centrado en la asignación de los derechos de imposición a los Estados y la revisión de la atribución de los beneficios y de la regulación del nexo (establecimiento permanente) en curso de discusión y que tiene como pròlogo la Acción 1 del BEPS.Lo veremos por separado (57).

Por otro, Pilar Dos, que es un desarrollo del principio de protección de la base de imposición del BEPS, previendo el derecho de cualquier Estado a ejercitar su potestad de imposición (“right to “tax back”) cuando ésta no fuera ejercitada por la jurisdicción primaria o el pago del impuesto fuera nulo o de bajo nivel de imposición efectiva. La reforma tributaria de EEUU, sobre imposición mínima, U.S. Tax Cuts And Jobs Act de 2017, tuvo influencia en la OCDE (58).

Cada jurisdicción puede gravar los beneficios que derivan de actividades económicas en su territorio y donde se crea el valor y su potestad impositiva no puede emplearse para la atracción de inversiones, ahorros, capital foráneo. El Pillar Two es un complemento al principio común del BEPS atinente a la protección de la base fiscal de cada país. Esto habilita a cada jurisdicción a establecer su propio nivel de salvaguardia tributaria; pero, teniendo en cuenta, asimismo, a los otros, si la renta resulta gravada a un tipo efectivo inferior al mínimo.

“Pillar Two (also referred to as the “Global Anti-Base Erosion” or “GloBE” proposal) calls for the development of a co-ordinated set of rules to address ongoing risks from structures that allow MNEs to shift profit to jurisdictions where they are subject to no or very low taxation” (59).

La propuesta global de anti-base erosión de la OCDE se dirige a reforzar el principio de protección fiscal y la correlativa restricción a la competencia fiscal lesiva. Pero, no solo. Hay una advertencia sobre estructuras que facilitan el desplazamiento de beneficios.

La propuesta originaria se basaba en dos principios.

Primero, un principio denominado de inclusión de renta (income inclusión rule) dirigido a gravar la renta de una sucursal o subsidiaria controlada si la renta estuvo sujeta a un bajo o nulo tipo de impuesto efectivo en la jurisdicción de residencia.

El principio es equivalente al que se fija en el régimen de la Controlled Foreign Corporation: un impuesto mínimo sobre la renta obtenida en el exterior al accionista de una sociedad haya sido o no repatriada, si no soportó un tipo efectivo de impuesto superior a un tipo mínimo.

Segundo, un impuesto sobre deducción de pagos de erosión de la base, que opera a través de la denegación de la deducción o la imposición a la fuente junto con cualquier otro cambio necesario en los tratados de doble imposición, respecto a ciertos pagos, a menos que fueran sometidos a impuesto a o por encima de un tipo mínimo. (undertaxed payments rule: a subject to tax rule).

La última propuesta, 2020, amplia los componentes a cuatro, que no dos:

Tercero, cambio de métodos en los tratados (switch over rule) permitiendo al Estado de residencia de cambiar de un método de exención a otro de crédito, donde los beneficios imputables a un establecimiento permanente o derivado de propiedad inmobiliaria están sujetos a un tipo efectivo inferior al tipo mínimo.

Cuarto, regla de sujeción al impuesto (subject to tax) como complemento de la regla de los pagos infragravados, sujetando a pago en la fuente y ajustando la idoneidad a fin de beneficios de los tratados sobre ciertas partidas de renta donde el pago no está sujeto al impuesto al tipo mínimo.

“This Pillar seeks to comprehensively address remaining BEPS challenges by ensuring that the profits of internationally operating businesses are subject to a minimum rate of tax. A minimum tax rate on all income reduces the incentive for taxpayers to engage in profit shifting and establishes a floor for tax competition among jurisdictions” (60).

El Pilar Dos elige el modelo de impuesto mínimo. Estos principios, van más allá de la estricta digitalizaciòn. Su arco de actuación cubre todo el ámbito del BEPS con el propósito de “ensure that all internationally operating businesses pay a minimum level of tax” (61).

La sujeción debe proveer la garantía que el grupo multinacional està sujeto a impuesto mínimo, para reducir el incentivo de asignar beneficios por razones fiscales a entidades en jurisdicciones no gravadas.

La referencia es a la creación de renta fiscal sin actividad económica, renta cuya fuente es el valor del beneficio fiscal exclusivo. En particular se señalan estructuras de planificación (de planificación fiscal agresiva) que facilitan el desplazamiento de ganancias que están sometidas a un tipo de impuesto efectivo inferior al tipo del impuesto mínimo o no sujetas en términos absolutos. Si, al contrario, la renta fiscal fuera sujeta a un impuesto inferior consistente con pràcticas lesivas, debe gravarse al tipo superior o a plena del tipo de impuesto domèstico de la empresa.

El impuesto mínimo, por razones de simplicidad y coordinación, se configura en un porcentaje fijo, distinto del porcentaje del tipo del Impuesto de Sociedades de la jurisdicción de residencia de la sociedad matriz, sin perjuicio que la base imponible se determine conforme a las normas del Estado de residencia.

No es temerario sostener que el Pilar Dos está alejado de la Acción 11 del BEPS. Es más, ni siquiera menciona los Indicadores que le deben servir como punto de partida ni tampoco profundiza en la naturaleza del impuesto mínimo.

Los postulados BEPS debieran poseer un alcance mas amplio y la lógica primera del impuesto diferenciado, que no mínimo, sería más adecuada si se asumiera como impuesto subordinado a la estructura de un impuesto general, precisamente el Impuesto sobre Sociedades sobre la renta fiscal de erosión o de desviación de renta obtenida en otros países.

El impuesto mínimo debe configurarse como otro impuesto diferenciado   sobre la protección de la base imponible de cada país, capaz de gravar toda la erosión de bases desviada como renta fiscal del Estado de residencia de la organización y del Estado de la fuente con criterios proporcionados y de reparto más o menos equitativo.

El BEPS por definición y desarrollo estaría más cerca de un impuesto  diferenciado, que no mínimo, sobre la erosión de bases, en la línea de la Diverted Profit Tax y cuyo hecho imponible debe configurarse sobre la planificación fiscal agresiva como vehículo de elusión y evasión fiscal internacional, lo cual llevaría a desagregarlo en los capítulos señalados por el propio BEPS.Es un impuesto que grava el valor fiscal, la renta derivada de la no sujeción y que en si misma constituye una superrenta, divorciada de la actividad económica donde se consigue.

El càlculo de la base imponible, según el Pilar Dos, podría calcularse conforme a las normas contables y financieras empleadas por la sociedad matriz para la consolidación de sus estados financieros.

“A single accounting standard applied to all subsidiaries would be more transparent and ensure that differences between subsidiary accounting standards do not produce distortions” (62).

La base imponible contable y financiera aporta un relieve importante de imagen fiel, superior a la contabilidad con puros fines fiscales, porque está abierta al exterior –inversores y terceros-, facilitando su fiabilidad.

La conformidad entre las normas contables y la disciplina tributaria es necesaria para quebrar la persistencia de la planificación fiscal agresiva en torno a la creación de nuevos tax shelters y el fraude para evitar el impuesto; siempre que no se constituya en si misma en una fuente añadida de desvalor fiscal.

El dogma de la contabilidad financiera global no es tan claro como se pretende. El book-tax gap no se resuelve simplemente por el reenvio a las normas contables financieras, si no se incorporan, además, las reticencias fiscales a su actuación.

La opción teórica no contempla la realidad de la empresa multinacional. Es un error no contemplar sin ajustes el ingreso bruto del estado financiero de la empresa. No tiene sentido considerar ajustes sobre una renta fiscal de erosión, un presupuesto de hecho subrogatorio que aspira a impedir la planificación fiscal agresiva, para lo cual, al momento actual, el estado financiero consolidado debería ofrecer una garantía mínima suficiente tal cual es.

La elección de la norma contable consolidada para el grupo debería aclarar algunos aspectos.

No se menciona los Special Purpose Vehicles, que sirven en modo predominante en el tráfico de inversión directa extranjera a través de sociedades pantalla.

El grupo puede elegir la exclusión del balance consolidado de activos y la deuda y capital asociados de la SPV.La deuda queda fuera de la contabilidad consolidada para proteger la valoración de su crédito ante inversores y banca y lo mismo puede pasar con sus pérdidas y otras partidas. (generación de gastos deducibles de intereses; deducción de créditos fallidos; desplazamiento de beneficios y transferencia de precios; tax shelters.)

“By removing tax shelter transactions from the corporate group’s consolidated financial statements, any tax reserves recorded under Financial Accounting Standard (FAS) No. 5 or Financial Interpretation (FIN) No. 48 are essentially unobservable to financial statement users” (63).  Y, también, es incontrolable para la administración tributaria.

Finalmente, y no menos importante ninguno de los standards contables internacionales proveen información sobre las prácticas de precios de transferencia en su última versión que se traduce en la manipulación cibernètica del mercado a través del pricing algorithms.

El beneficio imponible hasta el dìa de hoy difiere de las normas contables comunicadas a los mercados de capital, por las discordancias entre los libros contables y las declaraciones fiscales.

G.Plesko explica que el uso de tax shelters es el motivo de la manipulación deliberada de la disparidad (64).

Hay diferencias temporarias entre las cuentas y el impuesto que son reversibles, según el momento de su reconocimiento. En cambio, las diferencias permanentes producen ingresos efectivos irreversibles a lo largo del tiempo basicamente mediante la recalificación de los beneficios, ora en las cuentas o en el impuesto, pero no en ambos.

La novedad, en su caso, es la constatación práctica de su aplicación sistematica, reiterada, indiferenciada. La discordancia contable fiscal se establece en la construcción artificial de esquemas de pérdidas, provisiones, gastos en investigación y desarrollo, operaciones en el extranjero para el diferimiento del impuesto, la obtención de créditos fiscales, empleo de entidades híbridas para generar deducciones o pérdidas, productos híbridos que sirvan al endeudamiento sin mengua de su forma de capital o viceversa.

No se trata de contrastar discordancias circunstanciales que puedan suponer más gasto o menos impuesto en un período, que, finalmente recuperan su simetría, si no el aprovechamiento de las diferencias permanentes. En suma, el short selling fiscal, adquisición de ventajas patrimoniales a corto, para su inversión en el largo plazo.

Las diferencias permanentes persiguen excluir renta de la base imponible y disminuyen el tipo de gravamen efectivo de la sociedad y el coste fiscal, incrementando los beneficios de los accionistas y gestores. El impuesto como foco de los beneficios a obtener. El tipo efectivo sirve para detectar la elusión fiscal. Es la relación que se establece entre el pago ordinario del impuesto sobre las ganancias y el resultado contable previo al impuesto.

De la comparación entre dos empresas que tienen igual resultado contable, pero, una paga menos impuesto que la otra, podrá deducirse la presencia de un plan o esquema dirigido a la reducción del impuesto. Dice Rego que la elusión fiscal afecta el tipo efectivo en dos modos. Por un lado, creando diferencias entre los libros contables y el impuesto, entre las cuentas financieras y el ingreso gravable v.g. créditos fiscales, diferimiento de impuesto. Por otro, en el caso de la empresa transnacional la reducción del tipo efectivo ocurre, por ejemplo, mediante arbitraje fiscal, desplazamiento de beneficios a territorios de baja fiscalidad (65).

El uso de SPV en el extranjero si es una agrupación de personas (híbrida a la inversa) consiente la deducción de pérdidas en el conjunto vinculado o grupo fiscal y el alto grado de endeudamiento que las caracteriza permite generar un importante gasto deducible de intereses.

El renovado tax shelter es la cuadratura del círculo: elevar las ganancias contables y reducir los ingresos sujetos a impuesto. La explicación es que el estado del ingreso gravable por el impuesto está dirigido a crear la disparidad respecto al estado del ingreso financiero.

La reducción del pago del impuesto, en consecuencia, contribuye decisivamente en la diferencia con el resultado financiero contable, porque el impuesto es un “centro de ganancias” y su función en la empresa está condicionada por la elusión fiscal. El no pago del impuesto y la planificación fiscal explota las diferencias contables-financieras como función corporativa.

El punto no es meramente teórico. Basta recordar la propuesta al respecto de la Senadora E. Warren del Impuesto sobre Sociedades. El candidato presidencial Biden, a su vez, propone un impuesto del 15% sobre la renta contable dirigida a empresas que declaran una renta de más de 100 millones de dólares en los EEUU, pero no pagan nada del impuesto federal sobre la renta. El modelo OCDE ignora el punto.

La propuesta GloBE contiene recomendaciones para la mezcla de impuesto bajo y elevado dentro de la misma entidad o entre diferentes entidades del mismo grupo. La mezcla(blending) podría aplicarse por cada entidad, por jurisdicción o a nivel global.

La mezcla global requiere que el grupo declare su renta extranjera total y el impuesto extranjero que la grava. El contribuyente sería sujeto si el impuesto sobre la renta total està por debajo del tipo mínimo.

La mezcla por entidad solicita que el grupo determine la renta e impuestos de cada entidad. El contribuyente sería sujeto cuando el tipo efectivo de impuesto de la entidad o sucursal estuviera por debajo del tipo mínimo.

La mezcla por jurisdicción reclama que el grupo fraccione su renta extranjera entre las diversas jurisdicciones. El contribuyente sería sujeto cuando el impuesto sobre el reparto de renta por jurisdicción quedara por debajo del tipo mínimo. Así el grupo paga el impuesto en cada país donde opera a o por encima del impuesto mínimo.

La mezcla puede perfectamente adaptar, en líneas generales, el contenido de los Indicadores del BEPS, que ilustran sobradamente el fenómeno de renta de erosión y reconstruir a partir de los mismos el blending, que debe tomar en cuenta sistemáticamente al grupo, a la jurisdicción de la entidad sometida a fiscalidad ordinaria, y la jurisdicción de la entidad.

Lo que llama la atención, es que el Pilar Dos ni siquiera hace referencia a los Indicadores reflejados en la Acción 11 del BEPS.Son los Indicadores que hubieran debido utilizarse en la confección del hecho imponible, base imponible, sujetos pasivos del impuesto sometida a baja tributación.

10.Los Indicadores de BEPS. Acción 11.

Los indicadores que señalan BEPS son:

1.Concentración de inversión extranjera directa relativa al Producto Interno Bruto.

La desconexión entre actividades económicas reales y financieras deducida del nivel de concentración cada vez mayor de la inversión extranjera (FDI) propiciada por empresas asociadas de empresas multinacionales. La inversión fantasma, como ya se dijo, es de lejos el problema central de las CVG.

La inversión extranjera directa mide la inversión transfronteriza entre empresas vinculadas. La concentración de IED en un país puede proveer una indicación de BEPS.

“Foreign direct investment (FDI) is increasingly concentrated. FDI in countries

with net FDI to GDP ratios of more than 200% increased from 38 times higher than all other countries in 2005 to 99 times higher in 2012” (66).

El elemento destacado es el incremento de la IDE mediante la inversión fantasma o itinerante a través de Special Purposes Vehicles, sea en tradicionales paraísos fiscales o Estados que lo facilitan (Países Bajos, Luxemburgo, Hungría, Austria).

“BEPS approach with an investment-based approach emphasizing the relevance of corporate structures set up by channeling FDI through “offshore investment hubs” and offshore financial centers (OFCs), notably Tax Havens and jurisdictions offering so-called Special Purpose Entities (SPEs) as these are the enablers of most BEPS schemes. In essence, corporate structures built through FDI can be considered “the engine” and profit shifting “the fuel” of MNE tax avoidance schemes” (67).

No es casual que el propio Informe UNCTAD indique la planificación fiscal como la causa del papel de los vehículos de elusión fiscal internacional. Los instrumentos son los que el BEPS señala: arbitraje fiscal, competencia fiscal lesiva, exceso de gastos financieros deducibles, uso de sociedades pantalla. Y pide algo que es imprescindible:

 “recognition of shared responsibilities between investor host, home and conduit countries and the consequent need for a partnership approach” (68).

La mezcla debe cohonestar el esfuerzo de asociación entre el Estado de residencia, el Estado de la fuente y los centros offshore y países cómplices del tràfico de la renta fiscal ilìcita y el propio inversor.

El Indicador 1 del BEPS solicita la aplicación del blending atrayendo las jurisdicciones implicadas, del grupo y las entidades del grupo beneficiarias.

Un Indicador futuro previsto, respecto a Special Purpose Vehicles revela que cuanto mayores sean los flujos de IED, mayor es la posibilidad de rentas de erosión fiscal (69).

2.Diferenciales sobre la tasa de beneficios dentro de las principales multinacionales globales.

La tasa de beneficios diferencial en las filiales en jurisdicciones de menor impuesto son positivas y exceden el beneficio mundial del grupocuando conforme al BEPS debería pensarse que la diferencia fuera negativa (70).

El Indicador 2 del BEPS sugiere que el blending acentue la jurisdicción que revela el emplazamiento de los altos beneficios en su ámbito y, tambien, en su caso, las entidades aventajadas.

3.Tasas de beneficio superiores de las filiales en localizaciones de baja imposición.

La tasa de beneficios de las filiales en países de baja imposición registra márgenes superiores a los obtenidos a escala mundial por el grupo al que pertenecen.

El Indicador BEPS muestra la extensión de las diferencias de los beneficios conseguidos por las entidades en jurisdicciones de bajo impuesto y la tasa de ganancias mundial del grupo.

“Indicator 3 shows that reported profit rates of MNE affiliates in lower-tax

countries were, on average, almost twice as high as their group’s worldwide

profit rate” (71).

El Indicador 3 del BEPS señala que el blending tome en consideración, el beneficio mundial del grupo y su reparto en entidades situadas en jurisdicciones de baja o nula fiscalidad.

4.Comparación entre los tipos efectivos de impuesto de las filiales de las grandes organizaciones con respecto a entidades locales que no pertenecen a ninguna empresa multinacional con características similares.

Los tipos de gravamen efectivos de las entidades multinacionales se situan entre 4 y 8.5 puntos porcentuales por debajo de los aplicado a empresas locales.

El beneficio imponible de las filiales en países de fiscalidad ordinaria puede reducirse por el uso de técnicas de arbitraje fiscal, facilitando las doble deducciones o deducción con no inclusión. Asimismo, la organización multinacional puede aventajarse de la legislación fiscal por su localización estratégica en la actividad económica.

“MNEs’ profit shifting out of a country may reduce its tax expense proportionately more than the reduction in its reported pre-tax profits. As a result, the MNE’s affiliates’ taxes (and ETRs) could be lower than the taxes (and ETRs) of non-MNE affiliates that do not have the same opportunities for cross-border tax” (72).

El Indicador 4 del BEPS señala que el blending apure el beneficio en cabeza de las entidades en países de fiscalidad ordinaria y la actuación de planificación fiscal agresiva para rentas de erosión

5.Concentración de los ingresos por regalìas relativos a gastos de I + D.

La segregación de los beneficios imponibles de la localización donde se realiza la actividad que los originan con respecto a los activos intangibles.

La manipulación de los intangibles (capital intelectual) y las regalìas y licencias genera la transferencia de beneficios residuales a jurisdicciones de baja imposición desviando la aplicación del impuesto desde donde se crea el valor económico hacia donde se paga el menor impuesto. El flujo de los ingresos por regalías está desconectado de los gastos de I + D en el país receptor, lo cual indica desplazamiento de beneficios.

El indicador 5 del BEPS pide que sean las jurisdicciones donde se emplaza la propiedad intelectual receptora de los ingresos por regalìas y las de las jurisdicciones de remisión.

6.Gastos de intereses en relación a ratios de renta de afiliadas en países de fiscalidad ordinaria sometidos a impuestos más elevados.

La deuda tanto de empresas asociadas como terceros està mas concentrada en filiales del grupo en países de fiscalidad ordinaria sometidos a tipos de gravamen más elevados, lo cual eleva sustancialmente sus gastos deducibles por intereses abonados.

El esquema consiste en prestar financiación desde entidades aparentes en juridicciones de baja fiscalidad a otras entidades vinculadas en países de fiscalidad ordinaria, a fin de incrementar los gastos deducibles de su beneficio económico. Esto comprende, también, otros medios de erosión de bases, tales como, operaciones de leasing, venta de activos para disminuir los incrementos de patrimonio.

“The strategic allocation of debt to facilitate excessive interest deductions is one of the BEPS channels used by MNEs to reduce their worldwide tax liability” (73).

El Indicador 6 del BEPS observa que las entidades del grupo situadas en países de fiscalidad ordinaria se inclinan a generar gastos deducibles artificiales utilizando otras entidades aparentes vinculadas en jurisdicciones de baja fiscalidad.

En suma, la planificación fiscal agresiva ofrece la clara ocasión de segregar valor fiscal del valor creado económico, sea en jurisdicciones de baja fiscalidad o, asimismo, en países de fiscalidad ordinaria.

La lista expuesta por los Indicadores BEPS son ilustrativos y elocuentes.Esto produce la acumulación de beneficio residual de actividades foráneas de su lugar de origen; la transmisión del capital intelectual, fuente de la renta económica residual, a Special Purposes Vehicles, perceptores huecos de ganancias que de otro modo estarían sujetas en otros territorios y sobre otras entidades con actividad económica substantiva; la estructura de medios financieros e híbridos sintéticos para generar gastos deducibles que diluyan beneficio económico real en distintas latitudes y, por último, la eliminación de impuesto en los flujos financieros y económicos por las operaciones intrafirma, explotando los precios de transferencia.

La manipulación comprende tanto el comercio de bienes y servicios materiales o tangibles y, sobre todo, los esquemas de intangibles:

“The essence of these schemes is to transfer profit to low tax jurisdictions via transfer pricing manipulation on intangibles (and associated royalties and licensing fees), generating a divergence between where value is created and where taxes are paid. The higher the intangible component of value creation (IP rights, brands, business services, risks), the higher the profit shifting opportunities” (74).

Las compañías fantasmas surgen como titulares aparentes de activos financieros, activos intangibles y patentes, con rendimientos sustraídos a las empresas con actividad real en países de fiscalidad ordinaria.

Las compañías fantasmas configuran endeudamiento intrafirma y derivados financieros con el solo fin de generar gastos deducibles a otras empresas de la cadena sometidas a gravamen en otros Estados.

Las compañías fantasmas aparcan los beneficios en áreas de inmunidad para impedir su repatriación a la sede del país de la empresa líder.

La retribución de compañías financieras que son parte de la CvG y cuya actividad es pasiva, desplazando recursos o derechos de propiedad industrial e intelectual desde una empresa de la cadena a otra, según conveniencia fiscal.

La colocación de los activos financieros y activos intangibles en compañías situadas en jurisdicciones no cooperativas, como generadores de deuda y de regalìas de propiedad intelectual, para las que están situadas en países de fiscalidad ordinaria. A esto se une el sistematico aprovechamiento de las discordancias entre los sistemas tributarios (tax arbitraje) (75). 

There is solid empirical evidence that multinational firms reduce their tax bills considerably by shifting profits from countries with high corporate taxes to countries with low corporate taxes and the various profit-shifting techniques are fairly well understood” (76).

La creación de valor o la captura de valor fiscal transcurre en el marco de la minimización del impuesto a través de esquemas dirigidos a su eliminación, diferimiento o anulación, para la obtención de ventajas indebidas que de otra forma no se conseguirían. Es una apariencia de cumplimiento legal, evitando su cumplimiento genuino, mediante operaciones que no son genuinas, o sea, inauténticas o falsas, desprovistas de válidas razones económicas. En suma, un comportamiento ilícito de abuso del derecho: mental state of consciousness of wrongdoing (S. W. Buell) (77).

La circunvención de la ley se apoya en el texto o literalidad del precepto, sin tomar en cuenta la intención del legislador o la ratio legis: “donde las palabras de la ley pueden ser tratadas como recetas para la elusión” (78).

11.Precios de Transferencia y Pricing Algorithms.

El precio de transferencia presupone la divergencia entre el precio estipulado en el seno del conjunto vinculado y el precio de competencia fijado por empresas independientes actuando en circunstancias similares. La gestión de los precios intrafirma es diverso al que resultarìa si las partes no pertenecieran al grupo.

El precio de transferencia forma parte de la lógica de la empresa multinacional, de su funcionamiento ordinario con vistas al aumento de sus ganancias o al ahorro de costes del grupo. Hay un precio de transferencia fisiológico de distribución de costes y beneficios en la organización, que siendo relativo al tràfico corriente puede admitir la réplica del mercado, de las empresas independientes, para su comparación. El problema, en todo caso, es el precio de transferencia patológico, dirigido a la renta fiscal de erosión y, en particular, los activos intangibles de valor único o excepcional, que no aceptan comparación porque no son de rutina en el mercado, sino excepcionales.

Es una técnica tradicional desbordada por la aparición de los activos intangibles, sin comparación en el mercado, y nuevos intangibles, tales como los activos de información y, peor aún, por el pricing algorithms.

“De hecho algunos análisis concluyeron que la transmisión de intangibles de valor elevado a filiales situadas en jurisdicciones de baja fiscalidad sin compensación adecuada (por ejemplo, a travès de adecuados canones) es probablemente uno de los métodos más importantes de desplazamiento de beneficios” (79).

Los precios de transferencia acompañan, habitualmente, el earnings stripping. Ambas situaciones corresponden a la misma naturaleza: considerar autónomas a partes del grupo que no lo son, apelando a una comparación artificiosa del valor normal de mercado, como si fueran independientes, que no existe en las relaciones internas de la empresa multinacional. En especial, la creación de gastos deducibles para la dilución de beneficios donde hay impuesto y el movimiento del beneficio hacia donde no lo haya. Por ejemplo, el máximo nivle de endeudamiento en un país de alta fiscalidad y el mínimo en uno de baja (80).

Ezrachi y Stucke diseñan dos escenarios de cuatro posibles de competencia virtual guidos por algoritmos: el Agente Predecible y el Ojo Digital, los cuales, si bien orientados a la explicación de la colusión tàcita en condiciones de oligopolio, proporcionan idea suficiente para la configuración del correlativo escenario de los precios de transferencia (81).

En el supuesto del Agente Predecible cada firma programa su algoritmo con una estrategia de maximizar beneficios. Esto, de entrada, introduce un factor de incertidumbre previsto y atendible, porque trasciende el mero marco comercial de control de cambios en los precios y reacción a cualquier reducción de precios en los rivales, para fijar en el objetivo cualquier accidente o vicisitud que disminuya la maximización de beneficios.

El algoritmo da la posibilidad de fijar la maximización de beneficios del conjunto lo cual es la contracara de la minimización por obra de transacciones no genuinas, de gastos artificiales o pérdidas presuntas. La aptitud algorítmica de programar el aumento de beneficios también habilita a pensar lo mismo con la minimización del impuesto que, sabemos, es otra fuente de beneficio.

Si de lo que se trata es maximizar, entonces, minimizar los impuestos no es en absoluto descartable. Al fin y al cabo, hasta el dia de hoy, la creative compliance, la erosión de la base por elusión, no se considera un acto ilícito.

La minimización del impuesto, mediante planificación fiscal agresiva, tiene la velocidad que el algoritmo quiera. Así, préstamos o créditos intrafirma; servicios intrafirma; alquileres de propiedad intrafirma; ventas de propiedad bienes mobiliarios o inmobiliarios intrafirma; cesión de intangibles o propiedad industrial intrafirma; acuerdo de reparto de costes (82).

En el supuesto de el Ojo Digital se produce la convergencia entre la acumulación masiva de datos, activos de información, y la machine learning que provee acción de aprendizaje de la experiencia al algoritmo y decisión autónoma ante una diversidad de situaciones.

“In enabling a wider more detailed view of the market,a faster reaction time in response to competitive initiatives, and cynamics strategies achieved by “learning by doing” the technologies expand tacit collusion beyond price,beyond oligopolistic markets,and beyond easy detection” (83).

Machine learning es el modo en que los ordenadores generan modelos abstractos de los datos (Jh. Cheney-Lippold). La generalización mediante ejemplos es frustrante; mientras que la verosimilitud de la abstracción que la soporta es genuina. Ese modelo es predeterminado, motivado y dirigido a obtener determinado tipo de resultados que no otros y sin sorpresa alguna en el propósito.

El algoritmo de autoaprendizaje actua independientemente, a partir del programa, observando la dinámica del mercado e identificando, a partir de su propósito especìfico de maximización de beneficios, la estrategia adecuada.

“Fueled by profit maximization(or tu put it bluntly, greed),firms may use algorithms to transfer more wealth from purchasers( and ultimately us), further widening the gap between the stressed middle and lower –income classes and the wealthy” (84).

La transferencia desigual de la riqueza es un hecho de la autoridad algorítmica. Se trata de un factum adoptado y constituido como normativo, como verdadera norma jurídica, o sea, una fuente derecho-privatizada, porque los sofisticados algoritmos, las complejas machine learning y las operaciones de Data mining están manos de pocas compañías privadas. Y es por eso por lo que ni siquiera los Estados están excluidos o protegidos de sus efectos.

La autoridad algorítmica se configura como una “mano invisible digitalizada”:

“That hand, controlled by algorithms, determines the market price in any given market through complex calculations. It is controlled by those who seek to maximize their profits”  (85).

La economía planificada privadamente es el capitalismo de vigilancia. Su territorio no es solo la persona, las clases, las naciones; sino todo el espacio digital global aprovechable, más allá y sobre los Estados y las jurisdicciones. Y de aquí la importancia de valorar el alcance de pricing algorithms en la tesitura de los precios de transferencia.

Los desafíos de la economía digital y los precios de transferencia se ponen de resalto en un reciente trabajo (86).

El punto de partida es que la creación de valor no ocurre aisladamente entre la empresa y el consumidor, sino que es consecuencia del flujo de información continuo entre la compañía y el usuario. La creación de valor no es una eventualidad estática al final de la cadena de valor, sino un resultado de interaccioness dinámicas dentro de un ecosistema digital de negocios y redes.

“The issue is critical as we move into a digital world characterized by continuous and circular data flows, value shifts, and greater functional complexity of related and unrelated parties, both across space and time”.

En una cadena de valor normal, convencional, las transacciones intrafirma concernidas son bienes, servicios, intangibles, soporte financiero y software. En una cadena de valor digital, los productos objeto de transacción entre las partes vinculadas son datos e información. Datos e información no tienen precios de mercado per se, haciendo imposible la aplciación de los métodos tradicionales de precios de transferencia.

El valor de los datos es cambiante conforme a su acumulación. A mayor cantidad de datos, mayor posibilidad de comercialización. La transferencia de datos es circular y no puede capturarse como un flujo de la cadena lineal desde el productor al consumidor. Desde su colección se elabora mediante profiling y vuelve al usuario que, a su vez, los retorna al origen y asì sucesivamente.

“With every iteration of transactions through the value chain,the accumulation of data and speed of insight generation grows,generating more value with each iteration.As larger volumes are processed faster,deeper and more marketable insights are also generated as time goes on”.

Los desafíos para el precio de transferencia son: las transacciones intrafirma basada en datos; la velocidad del cambio tecnológico y funcionalidad y la dificultad de caracterizar el control, decentralización y cooperación entre las partes vinculadas.

La conclusiòn es que se necesita más trabajo antes de levantar el velo de los precios de transferencia en la economía digital.

La descripción es cuidadosa, pero, no lo son tanto las ausencias.

Primero, los precios de transferencia son un modo de desplazamiento de beneficios con el propósito de crear valor fiscal, segregado de la actividad económica a través de pricing algorithms.

Segundo, los precios de transferencia son un medio de maximización de beneficios, a través de la creación de renta fiscal por la minimización del impuesto.

Tercero, la unidad, centralidad, jerarquía de las decisiones residen en la dirección y tecnoestructura de la organización por lo que no parece persuasivo indicar como dificultad el lugar donde se programa, se decide y se realiza la ejecución a lo largo y ancho del espacio que pretende la organización.

Cuarto, si el precio de los datos es ilusorio, no lo es su valor esencial, por lo que la falta de métodos de precios de transferencia implica que estamos ante un valor creado o capturado que no puede medirse, aunque sea la fuente principal de riqueza.

El proceso de pricing algorithms adolece, de entrada, de otro sentido de ejecución que el que resulta de su diseño. Es suficiente su perspectiva totalizadora del mercado de la organización, su capacidad de absorción de datos e información y su velocidad de respuesta. Los precios de transferencia, así como sucede en la coalición tácita, impiden la intención y la celebración de acuerdos o contratos formales, porque se ajustan automáticamente bajo la autoridad algorítmica.

Las decisiones de precio de transferencia se formulan sin intervención humana y en un contexto previsible de opacidad. No hay necesidad de operadores humanos que ejecuten o aprueben las decisiones. El sistema de machine learning combina opacidad y decisiones en forma automatizada. El código se adapta a la experiencia, entendiendo como tal, la que sirva a su aplicación en tiempo real y que puede modificarse un segundo después.

“’out-of-control systems’ demonstrate low transparency and execute decisions in a fully-automated way” (87). 

La inescrutabilidad del algoritmo complica el proceso de decisión y la toma de la decisión. Si ello es intrínseco a la complejidad de la inteligencia artificial, se complica aún más desde el momento en que aparecen opciones legales como elementos del algoritmo.

“This process of translating legal mandates into code inevitably embodies particular choices as to how the law is interpreted, which may be affected by a variety of extrajudicial considerations, including the conscious and unconscious professional assumptions of program developers, as well as various private business incentives” (88).

El programa de precios de transferencia transporta en el algoritmo general: maximiización de beneficios, señales diversas que traducen a su lenguaje lo necesario para llevarlo a cabo. Será un asterisco o un acento; pero, la teoría y pràctica de precios de transferencia queda integrada en el gran objetivo de la organización, lo cual supone, antes que otra cosa, una opción legal de minimización de impuesto.

La interpretación algorítmica es de la mayor trascendencia porque permite fijar los atributos de los datos y cambiarlos (v.g. añadiendo ruido a ellos; bloquearlos mediante reemplazo, v.g. empleando un “?”; sumando o uniendo atributos; permutando los atributos; ejemplificando los datos a conveniencia. Esto convierte la comprobación administrativa

en imposible y hace la evaluación completamente incierta.

Desde la perspectiva fiscal es un escenario de máxima preocupación. La geometría algorítmica variable puede hacer imposible descubrir la planificación fiscal agresiva, las prácticas lesivas, el arbitraje fiscal, los precios de transferencia. Y la pirámide algorítmica de los precios de transferencia, como la pirámide de Ponzi no es solo una respuesta técnica, porque puede instrumentalizar propósitos no declarados con otros fines que los que se le presuponen y cuya rectificación es más compleja que el programa en si mismo.

Serìa un error circunscribir el pricing algorithms a las plataformas digitales. Su utilidad es extensiva a cualquiera de las empresas multinacionales, porque solo le exige una lógica informática a su alcance y adaptable a sus necesidades económicas. Es igual que produzca automóviles, productos electrónicos o comercialice granos o petróleo. El asterisco señalará siempre el tiempo y el espacio de los precios de transferencia para la fijación de los precios al instante.

12.El método at arm`s length.

La cadena de valor global sea en la economía convencional o digital, tienen igual inclinación, más allá de la actividad económica que cumplen. Estamos ante organizaciones únicas y unitarias, de poder centralizado con el objetivo de maximización de beneficios que les acomuna, en diferentes jurisdicciones y en tiempos diversos. Lo que si es definitivo es que el pricing algorithms establece, esta vez sí, el final del método at arm´s length.

Las transacciones en el seno de la organización única y unitaria no pueden valorarse como si fueran realizadas entre empresarios independientes con contabilidad separada a valor normal de mercado. Fue una imposición ideológica de los EEUU que, a trancas y barrancas, aùn subsiste. La crìtica principal es que las operaciones intrafirma aunque sean semejantes, difícilmente serían realizadas por la empresa independiente en las condiciones pactadas y bajo el control y la influencia significativa de la dirección centralizada (89).

El ocaso se acelera cuando se trata de fijar mediante comparación el valor de los intangibles. Es aquí donde el valor normal de mercado resulta ausente por mor de la incomparabilidad. La emergencia de la plataformización acentúa la crisis del método ante los nuevos intangibles digitales: los datos, los productos predictivos. Su continuidad expositiva no tiene ninguna credibilidad: es un método fallido (90).

El recurso de pricing algorithms determina el final del método porque en modo concluyente deja sin espacio cualquier defensa del valor normal de mercado entre empresas independientes con transacciones comparables.

No fue suficiente constatar que la cadena de valor global impone por si misma la calificación de unicidad y unitariedad a cualquier empresa multinacional y que los intangibles cuestionan su aplicación por ausencia de comparabilidad.La transmisión tecnológica, su sofisticación y celeridad, provocan, como en el caso de la crisis financiera, una solución técnica incontrolable en la determinación de los precios intrafirma subordinada al propósito de maximización de beneficios y correlativamente debido a la inserción de la planificación fiscal agresiva, de la minimización de impuesto.

La defensa del método aparece insostenible si se acepta la autoridad algorítmica en la actuación de los precios de la organización con vistas a maximizar el beneficio y minimizar el impuesto. No hay más valor que el precio de transferencia fijado por la organización multinacional, con las dificultades ya expuestas de probar su incorrecciòn a partir de la propia lógica algorítmica.

L.Eden defiende la continuidad del método at arm`s length (91).

Su punto de partida es que la mayoría de las empresas multinacionales pagan sus impuestos y siguen las normas establecidas por los gobiernos nacionales. Se equivoca. La plétora de información disponible en jurisdicciones políticas, como la Unión Europea, en organizaciones internacionales, tales como UNCTAD, y la propia OCDE, lo desmienten. Por si no fuera poco, el BEPS tiene como premisa el abuso fiscal de las empresas multinacionales en la erosión y desplazamiento de beneficios de la renta fiscal. Inclusive el Fondo Monetario Internacional lo recoge (92).

La solución para la autora consiste en el restablecimiento de un régimen fiscal internacional. El BEPS no lo supone, porque acentúa los aspectos antiabusivos, antes que un proyecto de reforma fundamental. Precisamente, el corolario es el contrario: no hay reforma posible, sin antes contar con los supuestos que la justifican y la cúspide corresponde al abuso del precio de transferencia. El sesgo de la erosión fiscal es en cuanto al abuso de la transmisión del beneficio residual hacia la inmunidad fiscal, exceptuando aquello que es el precio de transferencia ligado al beneficio de rutina, fisiológico, que, por cuanto relevante pierde toda su significación confrontado con el excess profit.

El nucleo del régimen de precios de transferencia es el método at arm`s length. Su propósito, promovido por los EEUU en 1934, es el de establecer que las transacciones en el seno de una organización única y unitaria, como es la empresa multinacional, deben valorarse como si fueran realizadas entre empresarios independientes a valor normal de mercado. Una construcción ficticia, dirigida contra los países europeos que seguían la fòrmula de reparto, y que nos acompaña hasta la fecha (93).

De este modo se fuerza la separación contable y jurìdica entre las unidades constitutivas de la organización, sean filiales, sucursales, agentes, como si tuvieran decisión propia y autónoma. Los resultados están a la vista. El stateless income o homeless income descienden directamente del método at arm`s length.

La defensa del método reposa, según la autora, en la comprensión exhaustiva de los hechos y circunstancias que informan la substancia económica de las transacciones. Su apreciación no puede desestimarse por razones teóricas, si bien la práctica la desmiente. El despliegue de las técnicas de erosión mediante precios de transferencia alcanza toda su potencia en la constitución, mejora, perfeccionamiento y cesión de los intangibles. En efecto, los intangibles decretan el ocaso del valor normal de mercado porque no son comparables y destacan por su referencia peculiar, distinta, como activos únicos o susceptibles de serlo. A ello, se unen los nuevos intangibles digitales: datos y productos predictivos, que exceden cualquier hipótesis por mínima que se quiera de comparabilidad.

El acta de defunción del método at arm`s length es el pricing algorithms. Si puede sostenerse que la competencia virtual està condicionada por el algoritmo; no es temerario defender lo mismo en la competencia fiscal, en la determinación del precio por via de machine learning, partiendo que el objetivo dominante de la empresa consiste en maximizar sus beneficios y disminuir el impuesto cuanto pueda, aunque no deba.

13.Las pérdidas una ocasión para aprovechar.

Las pérdidas de una empresa independiente son una catástrofe que arriesga su supervivencia, simplemente, porque no puede mantenerse en el mercado. En cambio, la pérdida no tiene la misma significación en una CVG. La entidad asociada puede sufrir pérdidas genuinas o falsas y permanecer en el mercado si esto beneficia a la CVG en su conjunto.

“The fact that there is an enterprise making losses that is doing business with profitable members of its MNE group may suggest to the taxpayers or tax administrations that the transfer pricing should be examined” (94).

El precio de transferencia es un instrumento maestro de generación y emplazamiento de pérdidas dentro de la CVG. La localización conforma una decisión que está informada por la opción fiscal: esas pérdidas, disminuyen el beneficio en ese lugar; pero, la simetría es el beneficio en cabeza de otras entidades asociadas en otros sitios donde los impuestos son inferiores o nulos. 

Las pérdidas dentro de la empresa multinacional pu  pueden ser verdaderas o no genuinas.La asociada en pèrdidas reales  puede sentirse reforzada con la compensación del servicio que presta la CVG en su conjunto, a la unidad del grupo; compensación multiforme, que puede transitar por las vías de la financiación asegurada de su actividad; por la prestación se bienes y servicios a precios subvencionados o gratuitos; por el acceso a todos los bienes,servicios y activos de información relativos a sus particulares circunstancias, ante inversores o sistema bancario. Lo que resulta claro es que todas sus ventajas no estarían a disposición si se tratara de una empresa independiente. Cualquier tentativa de contraste o comparación at arm`s length fracasarìa por su inverosimilitud.

El problema es más delicado cuando las pérdidas son falsas, no genuinas, artificiales. En estos casos, el precio de transferencia, como en el caso, de la maximización de beneficios pretende la minimización de los impuestos para la CVG en su integridad. O sea, las pérdidas como contrapartida del aumento de la renta fiscal de erosión.

El ajuste de precios de transferencia es obligado si la estrategia de pèrdidas se prolonga en el tiempo, sean pérdidas reales o falsas, porque definitivamente la comparación con la empresa independiente es infructuosa.

La crisis económica complica las alternativas porque abren un generoso espacio para imputar las pérdidas, reales o falsas, a la caída de la actividad económica por recesión o Covid19.

Uno de los riesgos es que se produzcan ajustes de los precios de transferencia a la baja usando los datos correspondientes a la comparación con la actividad de la empresa independiente. De nuevo, conviene insistir que la entidad asociada, sea en distribución, contratos de manufacturas o de provisión de servicios, tiene la supervivencia garantizada si asì conviene a la empresa líder de la CVG. Esto quiere decir que no es aplicable la comparación entre la empresa independiente que sufre una disminución substancial de sus márgenes de beneficios a causa de la recesión y la entidad asociada, porque una arriesga su extinción y la otra está tutelada dentro de la CVG, salvo, que se decida su extinción por razones de oportunidad.

Los problemas pueden afectar a la multinacional en su totalidad o las entidades principales del grupo, aunque sus entidades asociadas conserven sus posiciones de beneficios. La tentación consistirà en que el contribuyente use la recesión como principal argumento para conseguir que se acepten sus pèrdidas como deducibles. Esto obliga a la Administración fiscal a un cuidadoso exàmen de las cuentas, de los estados financieros de la MNE del año y de los ejercicios precedentes porque nada descarta que se busque una dilución de beneficios pasados mediante la acumulación de pérdidas que son reales, pero que no provienen del ejercicio, sino de los años anteriores y que se afloran ahora en su totalidad.

Finalmente, las CVG están recibiendo una ayuda a fondo perdido o casi de miles de millones de dólares o euros, sea para las aerolíneas, turismo, transportes, cadenas de suministro, cuyo destino es incierto. O sea, que podrían utilizarse para otros fines que los que prevee la ayuda pública. Eufemísticamente, esto se denomina permitir a la organización mas flexibilidad para implementar estrategias “no tradicionales” en el futuro.

Una de las sugestiones consiste en la implementación de estrategias de empresas que resulten en pérdidas locales, que no en beneficios.

“Tax practitioners that need to justify more complex intercompany strategies such as market support payments, market penetration payments, or subsidies payments to loss-making entities will have more market comparables and reference to transactions during this crisis that could provide solid rationale in an intercompany context” (95).

La recesión y la ayuda pública aparecen divorciadas del protagonismo público. No hay intervención ninguna en la afectación del dinero, ni tan siquiera la acción de oro, que impida su despilfarro o malversación. La ayuda pública debiera ser un puro programa de inversión y creaciòn y conservación de trabajo en la sede central y en todas las localizaciones globales de la CVG. Sin embargo, el consejo es el contrario: aprovechar la recesión para el ajuste de los precios de transferencia y la defensa de las posiciones de pérdidas, con puro propósito fiscal; cualesquiera que sea la dimensión de la ayuda pública que se recibe.

La ayuda pública ilimitada no oculta que se evite de cualquier manera la referencia a un impuesto sobre los beneficios extraordinarios, excess profits, derivados de la recesión. No es una novedad y se aplicó durante la posguerra en algunos países, confrontando la diferencia entre los beneficios actuales y los de los períodos precedentes considerado como normal. Así como hay sectores que le recesión castiga; hay otros que resultan premiados. Por ejemplo, las plataformas digitales.

14.La criminalidad cibernética.

El secreto que rodea el diseño y la aplicación del algoritmo debe levantarse para hacer factible su evaluación y la dispersión de sus decisiones en el seno de la organización y asumir el deber de explicación de las decisiones y sus consecuencias. Esto no es fácil ni cabe esperar una respuesta complaciente. La Administración (las Administraciones) deben disponer de instrumentos que le permitan afrontar la nueva dinámica. Básicamente, la intervención requiere que se posean criterios de referencia que la justifiquen, basados en datos, indicios, sospechas.

No se puede combatir el problema de precios de transferencia a menos que se afronte la nueva amenaza de inmunidad fiscal que viene de la autoridad algorítmica.

La minimización del impuesto, en este caso por precios de transferencia, sustenta la ruptura del contrato entre la sociedad y el Estado y supone la ruptura del contrato entre el Estado y la sociedad.

El abuso algorítmico debe incorporar elementos mercantiles adecuados a la dimensión económica de los protagonistas que la realizan, pero, no tanto en su cantidad, sino en calidad. La gran organización puede convertir su sanción pecuniaria, sin excluirla, en un coste de hacer negocios. Probablemente, la sanción debe conducirìa a la disolución o liquidación de la entidad responsable y la devolución o reembolso de los beneficios fiscales obtenidos a lo largo del período de prescripción. La minimización de impuesto podría llevar a la extinción de la persona jurídica.

Pricing algorithms juega una función esencial en el diseño del presupuesto de la manipulación cibernètica, que no ocurriría sin la contribución de machine learning. Debe ser, según alguna doctrina, una conducta legalmente reprochable a causa de la inteligencia artificial (artificial intelligence crime) (96).

La manipulación cibernética se produce siempre que exista previsión legal y ocurra o es probable que suceda conforme a las tecnologías ordinarias de inteligencia artificial (plausibility) y cuyo factor esencial es precisamente la inteligencia artificial (uniqueness) (97).

Las áreas penales que se configuran como amenazas son:

Mercantil, mercados financieros e insolvencia; drogas lesivas o peligrosas; crímenes contra las personas; crímenes sexuales; robo y fraude y falsificación.

Las amenazas específicas y transversales derivadas del abuso de derecho en los ámbitos mercantiles, mercados financieros e insolvencia se apoyan en tres factores: emergencia, responsabilidad, y control.

La emergencia significa que cualquier tipo de comportamiento programado puede desplegarse en actividad sistémica que va más allá de la expectativa singular programada.

“Emergence refers to the concern that while shallow analysis of the design and implementation of an artificial agent (AA) might suggest one particular type of relatively simple behaviour, upon deployment the AA acts in potentially more sophisticated ways beyond our original expectation” (98).

 Se piense en una organización multinacional, coordinada con una pluralidad de agentes en distintos países y tiempos, cuyos precios están determinados sobre la base de precios de transferencia, total o parcial; pero, que no están desvelados hasta que el propósito culmina el objetivo común de maximización de beneficios final.

La responsabilidad puede minar los modelos actuales de responsabilidad legal.

“Existing liability models may be inadequate to address the future role of AI in criminal activities. The limits of the liability models may therefore undermine the certainty of the law, as it may be the case that agents, artificial or otherwise, may perform criminal acts or omissions without sufficient concurrence with the conditions of liability for a particular offence to constitute a (specifically) criminal offence” (99).

Lo que està claro es que la premisa fundacional del programa de minimización de impuesto es intencional.

El sistema de precios de transferencia apoyado en pricing algorithms es una conducta voluntaria de la organización con intencionalidad para conseguir su objetivo de minimización global del impuesto, aunque sus directivos o diseñadores se despeguen de la programación para eludir su responsabilidad, que siempre requiere la intervención humana en su creación y aplicación.

El control es complicado. Por un lado, porque desde el inicio se preveen mecanismos que dificulten la atribución a la persona o las personas encargadas de la actuación del sistema, que la velocidad de la tecnología impida la factibilidad de su seguimiento o que la auditoria fiscal no estè aliada con la información mercantil, financiera, económica que puedan asistirle.

El área comercial, de los mercados financieros e insolvencia es el más próximo a la actuación de los precios de transferencia de las organizaciones multinacionales.

Es un ámbito que se centra en la manipulación de mercado, la fijación de precios y la colusión.

La nueva manipulación de mercado es cibernética: 

“…new market manipulation generally uses the electronic communications, information systems, and algorithmic platforms of the new, high-tech financial marketplace to unfairly distort information and prices relating to financial instruments or transactions. At its core, these distortive actions and effects tamper with the humans and computerized information and communications systems of the marketplace” (100). 

Los Exchange Trading Funds o High Frequency Funds consagran la nueva manipulación en el mercado financiero. La negociación de instrumentos financieros en mercados bursátiles a alta frecuencia alude a los distintos algoritmos que se apoyan en superordenadores para la emisión de órdenes de compra o de venta a una elevada velocidad, no ya en minutos, segundos, sino en microsegundos. El comercio algorítmico –algotrades– está programado para emitir órdenes de compraventa en pequeñísimas fracciones de tiempo.

La colusión, como han demostrado Ezrachi y Stucke, puede, gracias al algoritmo, fijar los precios, sin necesidad de intención entre las partes o contratos formales.

Todos estos factores aparecen en el sistema de precios de transferencia.

Pricing algorithms puede ser el vehículo perfecto para alimentar señales de errores o engaño, autoaprendidas o fruto de su programa. La manipulación del mercado, mediante operaciones de renta fiscal, lleva a un comportamiento interesado del sujeto para reforzar su explotación por beneficios, localizando inclusive pèrdidas en otras partes de su organización, para obtener el resultado de ganancias final o eliminar competencia adversa.

La velocidad tecnológica convierte los canales de comunicación y distribución de información en el modo de coordinación efectiva entre las partes. Exactamente, como en el High Frequency Trading, la opción fiscal es cuestión de milisegundos.

La fijación algorítmica de los precios de transferencia concede simetría a las operaciones, porque a un descenso del precio en una entidad del grupo sigue un aumento en otra. Asimismo, y esto es relevante, la naturaleza de la automatización facilita y estimula su réplica y extensión a toda la organización. El primer algoritmo en la primera entidad consiente su aplicación global cualquiera que sea la localización o la naturaleza jurídica del agente empeñado.

“The lack of intentionality, the very short decision span, and the likelihood that collusion may emerge as a result of interactions among AAs also raises serious problems with respect to liability and monitoring” (101).

No puede, en rigor, hablarse de falta de intencionalidad. El BEPS y su desarrollo en Acciones es un fuerte índice de abuso del derecho y éste solo se perfecciona con intención. El estado mental de conciencia indebida (ilícita) está subyacente La intención está en la premisa fundacional del programa de erosión de bases y desplazamiento de beneficios. Es lo que S. W. Buell distingue como mental state of consciousness of wrongdoing.

“In common parlance, the evasive actor is one whose project is to get around the law. She seeks to avoid sanction while engaging, in substance, in the very sort of behavior that the law means to price or punish.  The loopholer consciously uses technical compliance with a legal regime as a means of producting the wrong the regime is meant to block or punish, while avoiding the legal consequences of that violation” (102).

Podrìa arguirse, y es cierto, que los principios BEPS son soft law, lo cual no quita su eficacia programática y la preferencia de expectativas compartidas a sus conclusiones, por el G20 y los adherentes. Por si esto no fuera suficiente, hay jurisdicciones políticas, como la Unión Europea, que las han traspuesto en directivas. La declaración de la OCDE/BEPS obedece al desarrollo de las cadenas de valor global, que desarrollan estrategias globales tendentes a maximizar beneficios y minimizar gastos y costes, incluidos los gastos fiscales (103).

La celeridad de las decisiones y la cambiante tecnología de las transacciones son un problema real para las Administraciones y aùn màs a nivel global. Por tanto, necesitan recursos e instrumentos que les permitan defender el interés fiscal propio y de otras jurisdicciones, que lleguen a su conocimiento. De lo contrario no tienen posibilidad alguna frente al desafio de las empresas multinacionales.

“Without the proper resources and tools, asking regulators to detect and prevent new schemes of market manipulation is akin to asking them to find particular grains of sand during a sandstorm in the desert while partially blindfolded” (104).

Antes, deben incorporar a su teoría, las Indicaciones que derivan del BEPS.Serìa absurdo que prosigan en un camino ciego apoyado en métodos anacrónicos imposibles de aplicar, que demandan un esfuerzo humano y técnico del que carecen o que no lleva a ninguna parte. La teoría es la mejor pràctica, en el momento actual, para no incurrir en equivocación.

La responsabilidad, por ejemplo, excluye otorgar al esquema de manipulación cibernética autonomía alguna del agente humano que decide, ejecuta la decisión, siguiendo la jerarquía de su posición de trabajo dentro de la organización, por lo que es indiferente que sea nula la intervención humana una vez instalado. Siempre hay un propietario, programador, controlador, tratador que toma la decisión algorítmica, conforme a sus atribuciones, y en la entidad legal las responsabilidades jurídicas son tradicionales y conocidas.

“Tal interpretación cumple con la regla general que el jefe o director de una herramienta es responsable por los resultados obtenidos por el uso de tal herramienta desde que ésta carece de voluntand independiente propia” (105). 

No es relevante, desde la perspectiva jurídica de la finalidad y propósito de la ley, en su caso, que la programación se interprete por sus efectos de manipulación cibernética en otra cabeza que en la de los dirigentes responsables de la entidad dentro de la organización, sin que se descarguen las eventuales consecuencias sobre el programador, que carece de iniciativa.

Es importante insistir en un marco preventivo  de presunciones ordinarias e inversión de la carga de la prueba que permitan aquilatar hasta donde la capacidad de transacciones no genuinas o desviadas pueden justificarse y motivarse, en clara contradicción con la segregación artificial de los beneficios de las actividades que los generan o que sean conformes con la creación de valor por la actividad económica y una narrativa de reproche legal, sea o no penal, que modere o reprima los esquemas de erosión fiscal.

Conclusión.

 El Pilar Dos, Anti-base Global (GloBE que es un desarrollo del principio de protección de la base de imposición del BEPS. Establece el derecho de cualquier Estado a ejercitar su potestad de imposición (“right to “tax back”) cuando ésta no fuera ejercitada por la jurisdicción primaria o el pago del impuesto fuera nulo o de bajo nivel de imposición efectiva. Son cuatro principios: inclusión de renta, impuesto mínimo sobre gastos deducibles de erosión de la base; cambio de métodos en los tratados; sujeción al impuesto. La sujeción debe proveer la garantía que el grupo multinacional está sujeto a impuesto mínimo, para reducir el incentivo de asignar beneficios por razones fiscales a entidades en jurisdicciones no gravadas. El impuesto mínimo debe configurarse como otro impuesto específico sobre la protección de la base imponible de cada país, capaz de gravar toda la erosión de bases desviada como renta fiscal del Estado de residencia y del Estado de la fuente con criterios proporcionados y de reparto más o menos equitativo. La valoración de de la base imponible, según el Pilar Dos, podría calcularse conforme a las normas contables y financieras empleadas por la sociedad matriz para la consolidación de sus estados financieros. Hay graves omisiones: sobre las Special Purpose Vehicles; la definición de tax shelter; manipulación cibernética mediante pricing algorithms. La propuesta de Pilar Dos está alejado de la Acción 11 del BEPS. Es más, ni siquiera menciona los Indicadores que le deben servir como punto de partida en la confección del hecho imponible, base imponible, sujetos pasivos del impuesto denominado mínimo. Los Indicadores de la Acción 11 del BEPS son ilustrativos y elocuentes. Primero, se produce la acumulación de beneficio residual de actividades foráneas de su lugar de origen. Segundo, la transmisión del capital intelectual, fuente de la renta económica residual, a Special Purposes Vehicles, que de otro modo estarían sujetas en otros territorios y sobre otras entidades con actividad económica substantiva. Tercero, la estructura de medios financieros e híbridos sintéticos para generar gastos deducibles que diluyan beneficio económico real en distintas latitudes y, por último, la eliminación de impuesto en los flujos financieros y económicos por las operaciones intrafirma, explotando los precios de transferencia. Esto comprende tanto el comercio de bienes y servicios materiales o tangibles y, sobre todo, los esquemas de intangibles y, digitalización mediante, la amenaza de la manipulación cibernética, no solo en las plataformas, sino cualquiera de las cadenas de valor global. El precio de transferencia presupone la divergencia entre el precio estipulado en el seno del conjunto vinculado y el precio de competencia fijado por empresas independienetes actuando en circunstancias similares. La gestión de los precios intrafirma es diverso al que resultarìa si las partes no pertenecieran al grupo. Es una técnica tradicional desbordada por la aparición de los activos intangibles, sin comparación en el mercado, y nuevos intangibles, tales como los activos de información y, peor aún, por el pricing algorithms. El algoritmo da la posibilidad de fijar la maximización de beneficios del conjunto lo cual es el reverso de la minimización por obra de transacciones no genuinas, de gastos artificiales o pérdidas presuntas. La aptitud algorítmica de programar el aumento de beneficios también habilita a pensar lo mismo con la minimización del impuesto que, sabemos, es otra fuente de beneficio. Los precios de transferencia son un modo de desplazamiento de beneficios con el propósito de crear valor fiscal, segregado de la actividad económica a través de pricing algorithms: un medio de maximización de beneficios, a través de la creación de renta fiscal por la minimización del impuesto. El esquema es obra de la dirección y tecnoestructura de la organización donde residen la unidad, centralidad y jerarquía de las decisiones, a lo largo y ancho del espacio que se pretende. La geometría algorítmica variable puede hacer imposible descubrir la planificación fiscal agresiva, las prácticas lesivas, el arbitraje fiscal, los precios de transferencia. El recurso de pricing algorithms determina el final del método at arm`s length porque en modo concluyente deja sin espacio cualquier defensa del valor normal de mercado entre empresas independientes con transacciones comparables. Pricing algorithms juega una función esencial en el diseño del presupuesto de la manipulación cibernética, que no ocurriría sin la contribución de machine learning:  un estado mental de abuso conciente o mental state of consciousness of wrongdoing. (S. W. Buell) del contribuyente o, peor aún, un delito de inteligencia artificial. No puede, en rigor, hablarse de falta de intencionalidad. El BEPS y su desarrollo en Acciones es un fuerte índice de abuso del derecho y éste solo se perfecciona con intención.

15.OCDE. Fiscalidad Digital. Pilar Uno. La aproximación unificada en 2020.

La OCDE ha cambiado, entre 2018 y ahora desde sus posiciones iniciales, sobre la acción a llevar a cabo respecto a la digitalización. Probablemente las causas radican en los proyectos de fiscalidad digital de la Unión Europea y el Reino Unido, Francia, Italia, España, India y, asimismo, las ideas de imposición   mínima global sugerido desde la aprobación de la última reforma tributaria por EEUU de 2017. Lo que sucede, al menos respecto a la economía digital, es que sus planteamientos primeros parecen en los últimos haberse encogido y los objetivos desviados de su dirección (106).

En 2019 parecía que podría llegarse a una definición próxima al modelo afrontado en la Unión Europea basada en la calificación necesitada y necesaria sobre la función del usuario en la economía digital, el desarrollo de un nexo virtual, establecimiento permanente no físico ni material, para solventar el problema de las ventas remotas y la atribución del beneficio residual a las jurisdicciones de mercado.

Bien es cierto que esa misma definición, que inclusive aludía a alternativas que iban más allá del principio at arm`s length y del principio de entidad separada en el seno de la empresa multinacional tropezaba con su desarrollo, al introducir mecanismos adicionales de atribución de beneficios, que se despegaban del propósito teórico expuesto (107).

En 2020, la OCDE apura su última referencia al Pilar Uno sobre los nuevos derechos de imposición de frente a los desafíos de la digitalización de la economía, donde las renuncias y las concesiones al BEPS son aún superiores y el resultado totalmente incierto (108).

“The unified approach outlined in this document is designed to adapt taxing rights by taking into account new businesses models and thereby expand the taxing rights of market jurisdictions (which, for some business models, is the jurisdiction where the user is located). This is intended to re-stabilise the international tax system, assisted by enhanced dispute prevention and resolution procedures” (109).

Hay tres clases de beneficio imponible que debe asignarse a la jurisdicción de mercado.

Importe A- Una parte del beneficio residual atribuido a la jurisdicción de mercado usando un método formulario aplicado a un grupo multinacional.

El nuevo derecho de imposición se practica a favor de la jurisdicción de mercado, con independencia de su localización o de cualquier indicación relativa a la presencia física, especialmente para servicios digitales automatizados.

“It reflects profits associated with the active and sustained participation of a business in the economy of a market jurisdiction, through activities in, or remotely directed at that jurisdiction, and therefore constitutes the primary response of the unified approach to the tax challenges of the digitalisation of the economy” (110).

La presencia digital o económica significativa supone el nexo de la empresa con la jurisdicción de mercado por el factor presencia, aunque carezca de una presencia física o material. El establecimiento permanente – nexo virtual- debe asumir los cambios producidos por la automatización habilitando a cada Estado a gravar la presencia económica del no residente en su territorio, aunque no posea presencia material.

-Importe B- Una remuneración fija basada en el principio at arm`s length de referencia básica para las funciones de marketing y distribución en la jurisdicción de mercado.

El segundo tipo de beneficio supone una retribución fija básica por actividades de marketing y distribución en el territorio, encauzado como beneficio de rutina y, por tanto, sometido a las convenciones aplicables en materia de precios de transferencia y at arm´s length.

 

-Importe C- El retorno cubre cualquier beneficio adicional cuando las funciones en el país exceden la referencia básica compensada de la actividad de marketing y distribución, bajo la aplicación de las normas tradicionales de precios de transferencia y at arm`s length. Es un beneficio bajo condiciones de procedimientos obligatorios de resolución de conflictos. Cuando se den controversias entre el beneficio imponible defendido por la jurisdicción de mercado y la retribución fija protegida por la empresa multinacional.

 

16.El nuevo derecho de imposición (Importe A). 

El nuevo derecho de imposición se materializa en una parte de los beneficios residuales atribuibles a la jurisdicción de mercado usando una fórmula de reparto aplicado al grupo multinacional.

Los contribuyentes destinatarios son aquellos que pueden utilizar el mercado en modo sostenido y significativo, sin presencia física o material en la jurisdicción. 

“Such participation is attributable to the nature of what is being supplied, how it is being supplied and the nature of the active interaction or engagement with market jurisdictions” (111).

El Importe A destaca por tomar en consideración la organización única y unitaria antes que las relaciones entre entidades separadas at arm`s length y la atribución de beneficios a jurisdicciones donde no están con presencia física o material, con establecimiento permanente clásico.

Se trata de empresas que proveen servicios digitales automatizados remotamente, aventajándose de los efectos de red y creando valor de la interacción con los usuarios. Se benefician de los datos y de las contribuciones de contenidos y del control de las actividades de los usuarios.

Asimismo, se dirige a empresas tradicionales en via de digitalizaciòn cuyos beneficios derivan de las ventas a los consumidores y que profundizan en su relación de marketing en la recogida y explotación de los datos.

Las categorías de actividades contempladas son: servicios digitales automatizados y empresas de consumos especiales.

Los primeros comprenden los motores búsqueda, plataformas de redes sociales, plataformas de intermediación, streaming, juegos online, servicios de nube, servicios   publicitarios y los segundos están relacionados con consumo de ordenadores personales, móviles, software, aplicaciones; vestimenta, cosmética, alimentaciones y refrescos de marca, modelos de franquicia –hotel, restauración, automóviles-.

La nueva categoría cubre la venta de bienes y servicios de venta común a consumidores (consumer-facing business).

“…there is an increasing use by these businesses of digital technologies to more heavily interact and engage with their customer base. That could be through building more sustained relationships with individual customers, through more targeted marketing and branding, and through the collection and exploitation of individual customer data. This is particularly true of businesses that are selling connected products and those using online platforms as a principal means of selling and marketing to consumers” (112).

Las personas son el ancla para el bien digital, para el bien virtual, para los productos predictivos. En particular, la datavigilancia confirma que no hay ni si- quiera necesidad de compra, para una transacción, para generar ingresos al proveedor: acceso y entrega de datos personales es suficiente para la elaboración de los productos predictivos y su aprovechamiento económico posterior, conformando el comportamiento del consumidor o ciudadano. El usuario no es un consumidor porque no hay ni transacción ni contraprestación. El usuario es la materia prima gratuita (113).

La integración de la categoría de venta de productos a consumidores es sustancialmente oportunista:la categoría es el resultado de la plataformización de la economía.

El consumidor vale como usuario por la explotación de los datos individuales. Es una prolongación de la primera categoría – servicios digitales automatizados-mediante la plataformizaciòn de su actividad económica tradicional. La fuente de valor no es tanto ni solo la venta del producto o servicio, sino la adquisición de datos personales que adelanten su conservación y/o la transmisión de los datos a terceros en un marco de interacción sostenida y continua. Es la misma categoría de provisión digital, ampliada a la digitalización de empresas convencionales, lo que previamente decíamos como migración de la economía tradicional a la digital.

El nexo para las multinacionales digitales o plataformizables debe establecerse sobre la premisa de un significativo y sostenido compromiso con las jurisdicciones de mercado.

La presencia significativa sería una equivalencia funcional a la presencia económica, que no a la presencia física. Esto supone la usabilidad del mercado mediante una forma de organización que no es material, aunque no la excluye, pero, que tiene como núcleo la obtención de beneficios del uso de los datos y los usuarios locales, que generan beneficios derivados de las ventas y las rentas remotas. La conexión intencional para aprovechar el mercado se revela como la condición sufIciente para su imposición.

El nexus se fundarìa solo si se supera un determinado límite de ingresos en la jurisdicción de mercado, para grupos cuya cifra de negocios global exceda de los 750 millones de euros.

Las ventas de bienes físicos no entrarìan en el ámbito del nuevo nexo, salvo que exista “una sostenida interacción con el mercado” a través de la tecnología digital automatizada. La condición es contradictoria en si misma.

Su colocación en la categoría del Importe A presupone su plataformización, su economía de objeto en la forma de sus relaciones con los usuarios y marcas. Es obvio que si asì no fuera su colocación deja de tener sentido. La venta de bienes tangibles desde fuera es un elemento predispuesto para la captura digital de datos y su explotación, sea para los productos predictivos como para su aplicación publicitaria  propia  o por terceros. El nuevo nexo debiera aceptar también esta categoría porque su beneficio residual no es la venta del bien material al consumidor, sino la transformación del consumidor en usuario.

Al contrario de lo que dice la OCDE las conclusiòn de ventas de bienes materiales en la jurisdicción de mercado debe propiciar su inclusión en el nuevo nexo virtual. Es un error no hacerlo, porque se trata de ventas físicas digitalizadas, o sea, apoyada en la predicción de la transformación del consumidor en usuario (114).

La base imponible del Importe A se basa en en una medida del beneficio residual derivado de las cuentas financieras consolidadas del grupo. Así se pone en práctica el cambio clásico del método de precios de transferencia de cálculo según entidades separadas. El beneficio consolidado del grupo recoge el principio de organización única y unitaria. Sería equivocado la adopción del criterio como un nuevo dogma sin discusión. Superar la entidad separada es sumamente importante; pero, no lo es menos, tener en cuenta la fragilidad de las cuentas consolidadas del grupo.

Las restricciones, en cualquier caso, tienen como referencia la diferencia existente entre las normas contables financieras entre países y que la disconformidad contabilidad-impuesto es un hecho aún no superado y la extraneidad de las Special Purpose Vehicles en su declaración. A esto se une la manipulación cibernética desregulada del precio de transferencia que trasciende la frontera teórica de la separación entre entidades del grupo.

Esto queda en claro, cuando sin matización, se ofrece la elección del beneficio antes de impuesto, en la convicción que es el que mejor refleja la medida de los beneficios con referencia al Impuesto sobre Sociedades; haciendo caso omiso a que una cantidad relevante de beneficio contable queda fuera de la contabilidad fiscal (brecha contabilidad-impuesto) y, entonces, también, reducen el beneficio consolidado.

Finalmente, el càlculo del Importe A reside en una fórmula de reparto dirigida a identificar la porción de los beneficios residuales que se deben atribuir a las jurisdicciones de mercado seleccionadas:

“as Amount A applies only to the portion of profit exceeding a certain level of profitability” (115).

17.El beneficio de rutina y el beneficio residual

La creación de valor por actividad económica se verifica en beneficio de rutina y beneficio residual. Hay un retorno mínimo que debería generarse de la inversión corriente u ordinaria y otro cuando el retorno de la inversión es superior, en exceso, al promedio del coste del capital. El beneficio residual puede obedecer a circunstancias excepcionales, de mera oportunidad o producto de la innovación, tal es el caso que se decanta del valor intangible único y excepcional o del conjunto del capital intelectual.

El beneficio residual (excess profit es lo que excede al beneficio de rutina.

El profit split es un modo de análisis del rendimiento particular del activo intangible, repartiendo el margen(neto), el beneficio o la pèrdida atribuible a las transacciones vinculadas con referencia a la contribución de cada parte en términos de funciones, recursos, riesgos.

El método sirve para ilustrar el valor de los activos intangibles y las funciones que realiza cada parte en la operación y, en consecuencia, los retornos a que tienen derecho, conforme a los valores, funciones, riesgos.

En la legislación americana se conocen el método de profit split comparable y el del beneficio residual (116).

La división del beneficio comparable consiste en comparar el margen operativo entre la empresa vinculada y otra u otras independientes que realizan actividades similares bajo circunstancias semejantes. La suerte del método está condicionada por el descubrimiento de intangibles similares comparables, lo cual indica su aplicación a intangibles conocidos, de empleo habitual y rutinario en distintas empresas. En otros términos, será difícil para la empresa sometida a comprobación justificar un elevado valor capital y tasa de retorno si el intangible no provee un margen operativo excepcional derivado del carácter único.

La división del beneficio residual es más útil a nuestro desarrollo, básicamente, porque se aplica cuando resulta imposible determinar el beneficio basado en el mercado por ausencia de comparables. Es el supuesto de la economía digital puede decirse que esto se eleva a dogma porque el retorno de la contribución de rutina no es significativo.

La división del beneficio residual diferencia entre contribuciones de rutina y las que no lo son. Las primeras son las “mismas o de similar clase que las realizadas por contribuyentes no vinculados implicados en actividades similares por lo que es posible identificar tasas de retorno de mercado” (117). Las contribuciones no rutinarias son las que no se contabilizan como una contribución de rutina (118).

El beneficio residual es lo que queda después que el beneficio es atribuido a las contribuciones de rutina porque la primera asignación no refleja los beneficios derivados del valor de los activos intangibles.

El problema es que si previamente era imposible establecer el beneficio basado en el mercado aun cuando se tratara de beneficios obtenidos por empresas independientes; ahora sucede es peor porque no hay ninguna referencia externa que lo establezca o sugiera. Cuanto más excepcional sea el intangible menos posibilidad hay de fijar un tipo de retorno de mercado, puesto que su carácter único, le convierte en fuente exclusiva de excess profits.

Además, no sabemos el beneficio de los intangibles, entre otras razones, porque la ventaja competitiva que se le supone no es ajena a las sinergias globales de la propia organización única, antes que al desarrollo del activo intangible en particular.

El beneficio de rutina corresponde a la retribución de contribuciones de ordinarias, normales, que pueden contrastarse con propiedad de bienes, servicios e intangibles comparables en el mercado. El beneficio residual se desprende de intangibles de gran valor, incomparables, en el mercado. El dato personal del usuario contribuye al excess profit, un nuevo tipo de intangible que es exclusivo y excluyente de las actividades digitales sujetas al impuesto. Una renta no ganada que viene de la apropiación y uso gratuito de la primera materia y que se convierte en la palanca e la plataformización.

La plataformización digital complica aún más el panorama porque la creación de valor està fuera de la organización, en cabeza de los usuarios y complementadores, lo cual obliga considerar el nuevo valor de nuevos intangibles: datos personales, aplicaciones, activos de información que carecen de precio de mercado.

La conexión entre la empresa y el usuario (y el complementador) es el lugar de creación de valor y obtención de valor. La cocreación de valor supone que no es solo la plataforma virtual, sus elementos esenciales y las interconexiones algorítmicas, sino, además, el utilizador de los bienes y servicios y el complementador que desarrolla y sirve contenidos diversos económicamente aprovechables (aplicaciones, plug-in, add-on, especificaciones, extensiones).

El Fondo Monetario Internacional expone una interpretación sobre la atribución del beneficio residual.

El beneficio de rutina corresponde al retorno normal de la inversión.

“The common logic underlying them, given the absence of information on the value of intangible assets, is to attach a return to tangible inputs sufficiently high to encompass some broadly reasonable allowance for a normal return on all assets, tangible and intangible” (119).

El beneficio de rutina parte de una aproximación que no se apoya en una información precisa y exacta del valor de los activos intangibles, por lo que eleva el retorno de los activos tangibles para llegar a una media a ciegas que permita cubrirlos. Por ejemplo, en el GILTI, se aplica un 10% sobre los activos materiales como atajo para comprender un retorno básico de intangibles, (cuyo valor se desconoce).

El beneficio residual se determina a nivel de la organización única y unitaria substrayendo el beneficio de rutina de los beneficios totales antes de intereses e impuestos.

La cuantificación del beneficio residual conforme al Departamento de Asuntos Fiscales del Fondo Monetario Internacional, asumiendo un retorno del 10% de los activos materiales es del 70% del beneficio total. El 70% del beneficio residual està concentrado en el 1% de las mayores empresas multinacionales. El 40% del beneficio residual está en las empresas residentes en los EEUU.

“Residual profits, it appears, are, in aggregate, considerable, perhaps 70 percent or so of the total profits of the very largest multinational groups. They are also highly concentrated in companies headquartered in a handful of countries, notably the United States” (120).

A.Cobham  adjudica  al modelo FMI la determinación de beneficios de rutina a un retorno nocional, digamos el 7.5%, extraido del coste global del capital aplicado a los activos localizados en cada país, tangibles e intangibles y el reparto del beneficio residual de todo el grupo en proporción a las ventas en cada jurisdicción (121).

La orientación del FMI no se escinde de la división del beneficio tradicional entre beneficio de rutina y beneficio residual. Sus dudas estriban en la dimensión cuantitativa de ambos tipos de beneficios en las empresas multinacionales y como están distribuidos entre ellas y los países. Esto se debe a que no se centra en el sector digital que es el gran creador de beneficio residual y la cocreación de valor por usuarios y complementadores.

La primera de las aproximaciones de la OCDE no era diferente a la línea emprendida por la Unión Europea; pero, que, desde entonces, se fue desdibujando. La lógica del reparto del beneficio residual digital en cabeza de las grandes organizaciones digitales no tiene justificación bajo el ámbito del principio at arm`s length y la valoración imposible de los nuevos intangibles (122).

M.Devereux propone la separación del beneficio total de una multinacional en dos partes: rutina y residual.

El beneficio de rutina toma como referencia las funciones y actividades ordinarias y es determinado por técnicas comunes de precios de transferencia. El derecho de imposición corresponde al lugar donde se realiza la actividad económica.

El beneficio residual es el que se obtiene en el mercado, o destino, donde se concretan las transacciones con terceros. El reparto se basa en su localización, antes que en las ventas. El derecho de imposición se asigna a la jurisdicción de mercado (123).

El beneficio de rutina es equivalente al que una empresa independiente gana, dado que no participa del riesgo total de la actividad del grupo. La limitación del riesgo entre la actividad del tercero contratado y la filial es lo que funda el retorno ordinario, normal, de la inversión. El beneficio residual es el exceso que se gana por sobre el beneficio de rutina. Es un beneficio que se presenta donde las funciones y actividades se realizan.

La medida se verifica mediante los métodos aplicables del precio de transferencia. El retorno de rutina no se vincula necesariamente a la actividad de rutina.

“While we label these profits “routine” they can in fact be quite significant and are not only related to “routine” functions in the sense of standardised functions performed on a low-cost or a low-technology basis. The key is that the profit to be allocated is based on what a third party would earn where that third party’s compensation is not dependent on the success of the specific products sold or services provided by the MNE” (124).

El beneficio residual se atribuye al país de mercado dada la relativa inmovilidad de los consumidores. La transparencia del beneficio de rutina y la inmovilidad de los consumidores dificultan el desplazamiento de beneficios.

La propuesta rechaza la atribución del beneficio residual a los países donde están localizados los usuarios de los servicios digitales porque no acepta que creen valor y es conceptual y prácticamente difícil definir usuarios y empresas digitales.

Devereux como el FMI, parten de la división del beneficio tradicional del intangible no comparable. La novedad es la atribución del beneficio residual al país de mercado donde está el factor inmóvil del consumo, los consumidores.

Lo que no se entiende es la resistencia por ambas posiciones de la figura del usuario en la creación de valor, lo cual es una verdadera restricción del concepto de plataforma digital. Las propuestas enunciadas tienen su vulnerabilidad en el desconocimiento del paradigma de la revolución tecnológica, la inteligencia artificial, protagonizada por las plataformas digitales. Es consecuencia de una realidad que ya no es la protagonista de la innovación industrial, aferrada a la edad del petróleo, del automóvil, de la producción de consumos de masa.

Finalmente, la atribución de la cantidad del Importe A procede de acuerdo con la fórmula de reparto entre las jurisdicciones de mercado basada en las ventas del tipo que genera nexo.

“For MNEs in scope a new nexus rule will be created based on indicators of a significant and sustained engagement with market jurisdictions” (125).

La atribución del beneficio se basa en algo aproximado a una fòrmula de reparto entre jurisdicciones, parecida a la apportionment formula,pero, en su literalidad porta el eco de la incerteza,porque se ignora si las ventas son  el único  indicador relativo, prescindiendo de activos,personal,datos de usuarios o no.Esta no sería la plena fòrmula de reparto auspiciable que debiera consistir en los cuatro factores: ventas, salarios, activos y  la recogida y almacenamiento de datos en plataformas online y usuarios de servicios.

La participación del usuario es un criterio clave de creación de valor digital sea en la provisiòn de los datos personales y en la elaboración de productos predictivos(profiling) o mercancía informacional cuanto en las interacciones con otros usuarios.

El excedente de comportamiento (behavioral surplus) de la empresa, no solo altamente digitalizada sino también convencional, deriva de la captura regular, sistematica, habitual de los datos personales y los datos no personales. La participación activa del usuario capitaliza la brand equity y el poder de mercado del agente económico. En suma, màs usuario significa más poder de mercado y economía de escala. La participación del usuario es una manifestación especìfica de capacidad contributiva.

Primero, el comercio de datos no necesita para su realización de la apertura física de instalaciones en el exterior. La propia estructura de la tecnología consiente exportar sin necesidad de instalaciones físicas, mediante web en diferentes países y y lenguas. El dato es exportable sin que exija presencia o conexión física fuera de las fronteras. El vínculo al establecimiento permanente virtual serían los contribuyentes locales de datos informáticos personales.

Segundo, el comercio de datos proporciona al menos dos “productos” al usuario. Por un lado, el bien al que aspira –libro, película, ropa, etcétera-, pero, por otro lado, una serie de alternativas, desde la revisión del producto hasta la sugerencia de otras compras próximas a su gusto o hábito, el resultado de los productos predictivos, que suponen otro producto además del físico o material que se compra o aun sin comprar.

Dice Mandel que estos datos son valiosos para el usuario haga o no la compra en la web elegida. Esa información, aunque sea distinta de la compra, aunque la compra no se realice, tiene un valor propio autónomo a considerar y estimar. El bien o servicio digital no es equivalente al modo de compra del bien físico en forma directa y tradicional, el consumidor tìpico es el que paga por  la compra del bien o servicio que ofrece la empresa;  ya que implica otros servicios, que también, suponen valor, tanto para el que lo ofrece cuanto para el que lo recibe, pero, inclusive, por el simple hecho de entrar en la web, aun cuando no se efectue ninguna transacción (126).

Las consecuencias tributarias del concepto son extremadamente importantes. Por un lado, hay la cocreación de valor apunta a la localización material del valor allí donde se origina. La empresa global, sin conexión física en ningún territorio y sin embargo presente en cada uno de ellos, es susceptible de atribución de cada parte de renta local a través del nucleo o conjunto de usuarios de sus servicios. La idea de un establecimiento permanente, que no se base en organización doméstica, física o material, no impide la aplicación del impuesto si su actividad económica queda reflejada en dicho mercado. Finalmente, la referencia al establecimiento virtual señala la localización de la renta en la fuente conseguida mediante la cocreación de valor donde està localizado el recurso natural de la población.

Por otro, señalar que los usuarios locales también son la referencia de los bienes públicos que cada país emplea para su educación, salud, infraestructura y que benefician a los que pueden aprovecharlos sin pago por su disfrute o goce.

La cocreación de valor digital mediante el usuario, elemento ajeno, al capital organizativo de la empresa, señala la diferencia con el tradicional concepto de cliente consumidor.

Por un lado, porque el reconocimiento de la participación del usuario establece una innovación radical del derecho de imposición del país de mercado, diferente a la del consumidor tradicional de bienes y servicios. El ISD tiene por objeto una parte de la superrenta digital ìntegra o, en la versión americana, una parte del beneficio residual de las organizaciones fundadas en la cocreaciòn de valor por el usuario.

Por otro, por que la presencia económica significativa desborda la exigencia de presencia física o material en las ventas remotas, apreciando la usabilidad directa e inmediata del mercado, aun sin aquella presencia. Esto no es cierto en el market intangible el cual exigiría beneficios básicos diferentes conforme a si se produce o no actividad remota, que es general, en la economía digital.

La individualización del beneficio residual con apoyo en el método de profit split, centrado en los nuevos intangibles – captura de datos personales, almacenamiento, tràfico- encauza el derecho de imposición entre los Estados Miembros en función de una fórmula de reparto con cuatro, que no tres, factores: ventas (consumidor) salarios, activos y datos.

La reticencia a la participación del usuario se traduce en el repetido error de confundirlo con el consumidor y, finalmente, la introducción del concepto de marketing intangibles, propiciada desde los EEUU, para establecer la parte atribuible a las jurisdicciones de mercado relacionadas, que es una huida adelante porque carecen de posibilidad alguna de comprobación.

La propuesta americana es congruente con su permanente propósito de tutela de los beneficios residuales de sus empresas globales. EEUU aspira a la exención global de la fiscalidad de la superrenta digital o no, de sus contribuyentes y solo acepta la imposición de los beneficios de rutina, comparables, vinculados estrictamente a funciones, riesgos, propios del ficticio valor normal de mercado, at arm`s length y la separación y autonomía de partes de la empresa multinacional como si fueran independientes.

El sistema impide la atención al beneficio residual – la superrenta digital- y preserva de impuesto el capital intelectual intacto de la empresa multinacional, incluido el régimen de precios de transferencia, sometido a las reglas convencionales del valor normal de mercado. La simplificación del sistema supone la renuncia para los países de mercado de cualquier tentativa de desvelar la planificación fiscal agresiva de los grandes contribuyentes en su territorio, ni tanto menos la participación del usuario y de la presencia económica significativa.

“It has been suggested, by myself and others, that this circumstance is generated not only by the substantial amounts of revenue potentially involved, but also by concerns about proprietary and other nonpublic corporate information.  … Concerns about proprietary and nonpublic information can be expected only to intensify in the coming years. Enterprises situated in developed countries have for many decades possessed valuable technological and other proprietary information protected by their home country laws and the laws of other developed countries with which they do business. The country of whose enterprises this is truest is the United States” (127).

El recurso al market intangibles  hace técnicamente imposible la imposición de la superrenta digital o de cualquier otra naturaleza, porque  ningun Estado posee el acceso a la información para  apreciar el beneficio residual y el beneficio de rutina previa separación entre market intangibles y otros intangibles – trade intangibles- ni, tampoco, establecer el montante real de precios de transferencia dentro de la organización ,en ausencia de la información requerida  por fòrmula automática de reparto y la aplicación del at arm`s length.

18.Marketing Intangibles. (Importe B).

El Importe B comprende las remuneraciones de los distribuidores que compran productos del grupo para la reventa y cumplen con actividades básicas de marketing y distribución. La proposición es un retorno fijo de los distribuidores basados en at arm`s length, que sería recibido por la jurisdicción de mercado.

Los distribuidores de la empresa multinacional son agentes de actividades de rutina, sin propiedad de intangibles y con riesgos limitados o inexistentes. Su beneficio es de rutina según se deriva de la aplicación del principio at arm`s length. Aquí se aplicaría un impuesto mínimo sobre las ventas locales asignable al país donde ocurren.

El intangible sometido al distribution approach en sentido estricto, es la creación de valor asociada al consumidor, al cliente, con la actividad comercial.

El retorno mínimo imponible es un porcentaje fijo sobre las ventas del agente, que no exige la remisión a las cuentas consolidadas del grupo ni entra en el càlculo de los gastos necesarios para su producción y desarrollo unitario. Es un beneficio de rutina, que excluye, de entrada, cualquier tipo de beneficio residual.

The main variable that would determine this minimum market jurisdiction taxable amount globally would be a measure of global operating margin, either overall or by business line. A fixed return on sales would then be allocated to market jurisdictions in general. The fixed return percentage would vary based on operating margins. The minimum market profit amount deemed allocable to market jurisdictions would be calculated by multiplying the fixed return percentage by revenues and would then be apportioned among market jurisdictions on the basis of local revenues (sales)” (128).

El market intangibles trae como consecuencia, de sus defensores “the mínimum tax architecture” como un estricto porcentaje sobre las ventas en cada jurisdicción conforme al margen operativo global de la empresa multinacional. Es una estructura amplia, global, simple, de impuesto mínimo que toma como referencia distante y lejana el beneficio potencial de los intangibles, como en el modelo americano de GILTI.

La OCDE define como marketing intangibles las marcas, los nombres comerciales, la explotación comercial del producto o servicio, las listas de clientes, los canales de distribución, los nombres únicos, símbolos o dibujos que tienen valor promocional para el producto en cuestiòn. El valor depende del crédito de la marca, la distribución y “la extensión y éxito del gasto promocional de apoyo a los productos y servicios…y el valor del mercado al cual el marketing intangible facilita la entrada” (129).

El Importe B tiene la pretensión automática, pero, so capa de simplicidad, brinda una solución atractiva,sobre todo, para las empresas multinacionales,porque obliga a los mercados locales a cerrar los ojos ante diferencias sustanciales: beneficio de rutina, que es en verdad beneficio residual; comparabilidad entre intangibles de rutina que no lo son; aplicación de precios de transferencia artificial, porque no distingue el valor de cada mercado y la  brand equity, porque no es lo mismo la distribución de bienes y servicios con o sin inversión publicitaria. La producción de los rendimientos depende del gasto promocional empleado y la rentabilidad de escala. De todo esto se debe olvidar el país de mercado, para capturar el retorno mínimo fijo que se le propone.

GlaxoSmithKline es un ejemplo sintomático de la política de EEU que lleva al impuesto mínimo de marketing intangibles. La experiencia, a nuestro fìn, es tan destacada como la de Enron: es un episodio que revela la puerta maestra de los precios de transferencia, de la tutela del beneficio residual, de la conservación a cualquier grado de la inmunidad del capital intelectual de la empresa multinacional. Paradógicamente, los EEUU toman conciencia de su importancia cuando resultan víctima de la planificación fiscal agresiva de la multinacional farmacéutica británica.

En ese momento la pregunta fue donde estaba la creación de valor. O ello sucedía en la sede de la matríz, Reino Unido, sede del I&D, según la empresa o, como era la opinión de la Administración tributaria americana, en los EEUU donde se practicaba la promoción y la venta directa de los medicamentos.

El beneficio residual no se consideraba generado en el Reino Unido sino en los EEUU por la brand equity, incluida la marca, derivada del marketing intangible.

La teoría de marketing indica que un brand representa distintos elementos mas allá de la marca, que resumen el atractivo de la organización corporativa, asociada con el fondo de comercio o de sus productos o servicios. La valoración de la brand equity es: el valor total acumulado o patrimonial de la brand, incluyendo sus activos financieros y el fondo de comercio que la misma contribuye a la sociedad matriz” (130).

El retorno atribuible a la actividad de marketing en los EEUU se fundaba en el intangible de brand equity y consecuentemente la identificación de su titular fue la de quien la realizaba y, constatando, que su intervención llevaba a la mejora substancial del valor del intangible y de la contribución al fondo de comercio de la sociedad matriz. La mejora del producto la llevó a cabo el agente desarrollador en los EEUU. El super retorno estaba centrado en la capacidad de comercialización, que no de investigación y desarrollo del producto farmaceútico.

El beneficio residual era desplazado inapropiadamente al Reino Unido para satisfacer la propiedad industrial del titular, las primeras materias y drugas, comercializadas a precios excesivos o desproporcionados.

El IRS ajustò el beneficio residual en los EEUU a casi el doble del informado y aplicò la división de beneficio entre la filial y el grupo. Se piense que la propuesta de la empresa fue de 30-70 entre EEUU y el conjunto vinculado; mientras que la Administración lo fijaba, al revés, en 80-20 a favor de los EEUU.

El caso GlaxoSmithKline es ilustrativo y el Estado de mercado vìctima fue nada menos que los EEUU.Marketing intangibles fueron la fuente de beneficios extraordinarios, que se desviaban a la sede central en el Reino Unido, via precios de transferencia en el alto valor reclamado por el precio de las drogas aplicado a la subsidiaria americana. El conflicto se resolvió mediante acuerdo entre las partes. El acuerdo en 2006 con la Administración tributaria le costó. 3 mil millones de dólares al contribuyente.

El impuesto mínimo es una amnistía fiscal encubierta. Nada hubiera pasado si se hubiera adoptado a la época. No se hubiera discutido el beneficio residual, la razonabilidad del principio at arm`s length, la correcta aplicación del precio de transferencia ni los gastos de I&D, a nivel del grupo para distraer beneficios de la filial. La creación de valor estaba radicada en la comercialización y venta del producto y, no menos importante, en el valor del mercado americano al cual se accede por los esfuerzos de marketing intangibles.

Ahora, la OCDE, de espaldas a su compromiso BEPS, facilita que la via Glaxo SmithKline puede servir de guía a las multinacionales, para evitar el impuesto, en contradicción con los resultados que fueron denunciados, en ese momento, por los EEUU.

El Importe B es una solución falsificada que desarticula al Importe A y contribuye, a cambio de migajas, a desarbolar la construcción del BEPS. La restricción es tan evidente que el beneficio de rutina, el retorno fijo, sometido al impuesto mínimo no puede en ningún caso comprender otras actividades que no sean las básicas de marketing y distribución, particularmente respecto a la aplicación de los precios de transferencia y, en cualquier caso, la obligada sumisión a mecanismos de resolución de conflictos.

19.Retorno Adicional sobre Marketing Intangibles. (Importe C)

El Importe C es un artificio inesperado en la construcción de la OCDE, que termina por enclaustrar el nuevo derecho de imposición digital bajo las reglas de at arm`s length y lo hace a través de la creación de un mecanismo obligatorio de prevenciòn y resolución de controversias.

El Importe C se aplica cuando hay discrepancias entre la actividad de marketing de la empresa y el Estado huésped, si da lugar a que va más allá de su actividad básica, sujeta al Importe B.

Esto comprende los supuestos en los que las actividades de la empresa superan la actividad básica y serían susceptibles de aumentar el retorno fijo del Importe B o directamente que su actividad no tiene nada que ver con las actividades básicas consentidas. El Estado podría exigir un impuesto adicional siempre que se ajuste a ls reglas de precios de transferencia, at arm`s length.

El Importe C es un recurso del todo posibilìstico, porque està predispuesto como un medio obligatorio de prevención y resolución de conflictos y evitar la doble imposición. La jurisdicción de mercado queda en discusión porque su comprobación e investigación del beneficio residual oculto trás la fachada de beneficio de rutina conlleva la dilación, la postergación, la imposibilidad pràctica de realización. Bajo estos parámetros los EEUU no hubieran conseguido nada de GlaxoSmithKline.

No sorprende que la propia OCDE aconseje la renuncia al impuesto adicional en otras palabras:

“jurisdictions could explore limiting the time during which any adjustments with respect to Amount C could be made; and collection could be limited or suspended for the duration of any disputes related to Amount C subject to conditions to be agreed” (131).

Importe C es un mero subterfugio, que no otro recurso, para establecer el mecanismo obligatorio de solución de conflictos. Su única función es crear la obligación de los Estados que lo acepten de subordinación a las reglas tradicionales de precios de transferencia at arm`s length. Es un error considerar que es un tercer importe, porque su función estricta es la de condicionar la aplicación de los otros Importes mediante la resolución obligatoria de controversias. No es un instrumento recaudatorio.

¿Por qué razón no se le concibe como una norma independiente de resoluciòn obligatoria de conflictos? Simplemente, porque sería rechazada por la gran mayoría de los Estados, exactamente, como sucedió con la pretensión de introducir el mecanismo de arbitraje obligatorio en el Plan de Acción del BEPS.

En cambio, se configura un Importe C figurativo y nocional, para disimularlo e impedir que el Importe A, verdadero objetivo de las limitaciones y el Importe B, con toda irrelevancia, adquieran una dimensión cualitativa y cuantitativa destacada. No tiene razón quien sugiera que con este mecanismo que, en si mismo es entorpecedor, las jurisdicciones de mercado accedan en su virtud a recaudar las cuantías no recaudadas en los otros dos importes (132).

20.La certeza fiscal. Los mecanismos de prevención y resolución de controversias en los Importes A, B y C.

La certeza fiscal es un elemento esencial del diseño del Pilar Uno.

“Agreement on tax certainty is considered to be critical to the overall agreement, noting that the scope of enhanced dispute resolution is a key component of Pillar One” (133).

La certeza fiscal es una preocupación, desde 2017, del FMI y de la OCDE, que no fue tomada en cuenta en el G20. Entonces, produjeron un informe banal, cuya finalidad política, aparecía evidente: desvalorizar el paradigma BEPS, que todo cambie para que todo siga igual. A los principios BEPS se oponía la certeza fiscal como un eventual cortafuegos que evite el riesgo de su aplicación e implementación, conforme a los valores que los inspiran. Ahora, la certeza fiscal comparece nuevamente con la cara de mecanismos de prevención y resolución de controversias y, otra vez, para empedrar el difícil camino del BEPS (134).

La perspectiva se demuestra angosta y fuera de tema. No puede ser la empresa no residente la destinataria única y exclusiva del mensaje de certeza fiscal. Curiosamente, se pasa sin detalles por una de las preocupaciones esenciales del BEPS y de las Administraciones fiscales y ciudadanos cual es el comportamiento del gran contribuyente (multinacional) en términos de planificación fiscal agresiva, de renta fiscal de erosión, de superrenta digital no gravada, de beneficio residual del marketing intangibles.

La certeza fiscal que se dibuja es un instrumento más de seguridad a los grandes contribuyentes para diferir, postergar, inquinar, sus obligaciones tributarias sacrificando, al mismo tiempo, la potestad impositiva de los Estados a favor de paneles de expertos que ofrecerán su asistencia y consejo bajo el poder y la influencia directa e inmediata de las empresas multinacionales.

La solución unificada de la OCDE adopta como regla general la institución de mecanismos obligatorios de prevención y resolución de las controversias en cuanto a los Importes A, B, C.

La Acción 14 del BEPS pretende hacer más efectivos los mecanismos de resolución de conflictos, en particular, con atención al artículo 25 CDI Modelo OCDE. Su propósito es doble: eliminar los obstáculos que dificulten el recurso a los procedimientos amistosos convencionales, en especial relativos a precios de transferencia y allanar el camino hacia un objetivo polémico como es la introducción en los CDI de arbitraje obligatorio y vinculante, que aparece respaldado por los países más desarrollados. Esto se debe al esfuerzo de los EEUU a lo largo del BEPS para incorporar el arbitraje obligatorio como standard mínimo en el Modelo OCDE (artículo 25.5). La mayoría de los Estados, con excepción de los países industrializados, rehusaron la declaración de apoyo.

La explicación no es muy complicada: el arbitraje obligatorio y vinculante sustrae a los Estados en vías de desarrollo su potestad de imposición, al albur de órganos terceros discrecionales sobre los que su influencia es mínima o inexistentes y de cara a los precios de transferencia puede ser catastrófico.

De esa batalla, tales frutos.

Asì se afirma con respecto al Importe A

“It is agreed to explore an innovative approach under which tax administrations of the IF would provide early tax certainty for Amount A, for instance through the establishment of representative panels which would carry on a review function and provide tax certainty” (135).

La prevención se defiere a paneles de revisión y certeza sobre la actuación de las Administraciones o, inclusive, la asistencia de los expertos sobre sus aspectos prácticos. No se entiende porque la Administración, sus estructuras, procedimientos e instancias, no pueden absolver la función. Los paneles, los expertos son elementos ajenos a la Administración y, por tanto, susceptibles de todo tipo de manipulación sobre sus opiniones y dictámenes. Si la prevención no llega a buen fin, se desarrollarán mecanismos obligatorios de resolución de las controversias.

El Importe B provee una solución semejante reducido a su ámbito y el Importe C es más pesado porque postula medidas limitativas de la potestad de imposición respecto al plazo de los ajustes o suspensión de la recaudación durante la duración de las conroversias.

La asimetría es evidente. No hay exigencia alguna para el contribuyente, ninguna mención a que se trata de organizaciones multinacionales, frecuentemente oligopólicas, que, como sabemos, crean y modelan los regímenes reguladores a su complacencia. Por ejemplo, puede ser sujeto de una controversia una shell company, Special Purpose Vehicles, o quienes a priori incurrieron en erosión de rentas fiscales, (v.g. las empresas digitales que fueron objeto de procedimientos de ayuda pública prohibida en la Unión Europea, del tipo de Apple, Amazon, Google.

Tampoco se contempla la salvaguardia y protección de los Estados cuando están frente a poderes disìmiles de negociación que los debilitan.

No puede plantearse la equidistancia entre Estado y multinacional en términos de precios de transferencia o de erosión de bases imponibles sin recuperar el aliento BEPS, sin asumir aquello que sirvió al G20 en la definición de la renta sin Estado o de la renta vagabunda.

Estamos hablando de lo mismo, de la renta fiscal de erosión, del desplazamiento de beneficios, de la supremacía económica sobre Estados más débiles, por lo que la obligatoriedad de prevención y resolución de controversias aparece como un escamotaje de ventaja a la empresa privada, o mejor, instrumento de favor para el gobierno fiscal de la multinacional.

¿Cómo gobierna la CVG de las multinacionales?

“Sometimes corporations contribute through interpretations of or reactions to a legal rule scheme. Sometimes they supply rules where none exist. Sometimes they shape the rule scheme through direct political or economic pressure on regulators. Sometimes they shape it by evading the rule scheme and doing business elsewhere. Sometimes, to satisfy other business purposes, they adopt more stringent practices than the applicable rules require. Sometimes they act on their own to get a market edge or exploit an opportunity. Sometimes they act in groups to create a harmonized regulatory environment or to prevent regula- tion. These diverse forms of corporate actions and decisions are related to both the applicable legal rules and the acts and decisions of regulators, but they are not wholly determined by them. When corporations create or shape the con- tent, interpretation, efficacy, or enforcement of legal regimes and, in so doing, produce effects on social welfare similar to the effects resulting from rule- making and enforcement by governments, corporate actors are engaged in governance” (136).

El mecanismo de prevención y solución de controversias transmite la discusión y decisión de los precios de transferencia a los actores económicos de mayor poder y recursos que los Estados en lugar de establecer medios aptos para redistribuir el poder en una forma más justa o equitativa. Una gobernanza sin interés colectivo es una concesión y una plena renuncia al BEPS (137).

La OCDE no puede aspirar a convertirse en el centro de las respuestas comunes que solicitan a los Estados y a las empresas multinacionales, a menos que transforme el Foro de Administraciones Tributarias para procedimientos amistosos en una competencia inclusiva, independiente, con medios de selección de miembros que sea imparcial y neutral, ajena a los grandes Estados, a los despachos potentes, a los lobbys.

En suma, la certeza fiscal debe crecer en dos componentes, y no en uno solo como hasta ahora: el interés público del Estado y las expectativas de beneficios de las empresas multinacionales; pero, que tienen como lìmite absoluto la imposibilidad de subordinar la potestad impositiva a su conveniencia. No es fácil ni simple aceptar de entrada que el poder económico de las multinacionales deba prevalecer sobre los intereses públicos, la jurisdicción local del Estado o, aún, la jurisdicción política comunitaria de la clase de la Unión Europea.

Esta forma sesgada de la OCDE de plantear, tanto en el arbitraje como en los procedimientos de resolución transaccional de controversias, carece totalmente de garantías de salvaguardia para la mayor parte de los Estados, excepto algunos pocos que lo aceptan como artefacto para la protección de sus propios intereses supranacionales de favor a sus empresas. El artilugio significa lisa y llanamente la cesión del dominio legal del Estado hacia los que son los actores de la ocultación de la renta fiscal de erosión, de la renta digital, de la renta segregada de la actividad económica donde se crea.

Hubiera sido deseable la recuperación de una antigua idea de M. Pugliese relativa a una organización supranacional destinada a encargarse de la resolución de las disputas tributarias entre Estados o entre Estados y grandes contribuyentes.

…” constitución de un Tribunal Fiscal Internacional destinado a dirimir las controversias que puedan surgir sea sobre los límites de aplicación de la imposición internacional respecto a los contribuyentes…sea sobre las controversias que puedan surgir entre los distintos Estado por el reparto del impuesto percibido” (138).

La Comisión Zedillo de junio de 2001 auspiciada por las Naciones Unidas propuso la creación de una Organización Fiscal Internacional, entre cuyos objetivos se señalan desarrollar procedimientos de arbitraje cuando haya conflictos entre los países por motivos fiscales y desarrollar, a su debido tiempo, un acuerdo internacional sobre una formula global de reparto de los beneficios de las empresas multinacionales. Curiosamente, pese a sus veinte años, es más actual y democràtico que el informe de la OCDE (139).

21.El Pilar Uno como régimen Safe-Harbour. La última vuelta de tuerca.

No ha sido bastante, la renuncia al modelo europeo de fiscalidad digital, la aceptación de las reglas at arm`s length y de precios de transferencia en marketing intangibles y la admisión de artificios de resolución de controversias La debilidad de la propuesta unificada de la OCDE queda definitivamente de manifiesto ante las presiones de los EEUU para convertir su aplicación en un régimen optativo de la multinacional.

La alternativa americana decretarìa el final de la propuesta porque quedaría desnuda de justificación. O, en otras palabras, quedarìa como final que las multinacionales americanas deben gozar de plena inmunidad fiscal en el resto del mundo, a menos que reciban ventajas económicas que compensen el pago de impuestos.

El último documento de la OCDE acepta, en modo sorprendente, que esto pueda ocurrir.

“In light of the safe harbour proposal referred to in the Statement by the OECD/G20 Inclusive Framework on the Two-Pillar Approach to Address the Tax Challenges Arising from the Digitalisation of the Economy, an alternative approach to Pillar One implementation will be considered. Under this alternative global safe harbour system, an electing MNE group would agree, on a global basis, to be subject to Pillar One” (140).

De este modo deja en entredicho la solidez de la actuación del BEPS ante las multinacionales, de todo el Plan de Acción en su conjunto, y perjudica a los Estados que han reaccionado singularmente a sus desafíos y a los ciudadanos que confiaron y confían en sus lecciones. Al contrario, debe afirmar la negativa más rotunda, y aprovechar la oportunidad para dar el paso atrás en las flagrantes concesiones a los EEUU en materia de economía digita, marketing intangibles y prevención y resolución de controversias.

 “The problem is that any consensus based approach on Pillar one is likely to give the source jurisdiction too little because Tranche A will be too small, while Tranches B and C are unlikely to give them anything because they are subject to the obsolete limits of the current system and to arbitration that will favor the residence countries” (141).

Tienen razón los que critican el denominado BEPS 2.0 de la OCDE sobre la base de su limitación de miras. Por un lado, porque el Pilar 1 restringe al máximo el denominado nuevo derecho de imposición de la jurisdicción de la fuente, apoyándose en criterios superados de fiscalidad internacional y, por otro, porque el Pilar 2 configura un impuesto mínimo de mínima entidad, finalmente, simbólico e irrelevante y crea procedimientos de resolución de conflicto que solo importan a los países industrializados.

La OCDE pierde credibilidad suficiente para imprimir un avance determinante, que fortalezca la adhesión de los países en su conjunto al plan BEPS. 

 

Conclusión.

El último proyecto de Pilar Uno de la OCDE para afrontar los desafíos de la economía digital de 2020 es un fiasco. Las renuncias y concesiones a los EEUU le convierten en lejano ejemplo del espíritu del BEPS. Aún más: contrario, en algunos de sus principales aspectos, a su finalidad. Aquello que hubiera debido ser una culminación del nuevo derecho de imposición digital para las jurisdicciones de mercado basado en la participación del usuario y el nexo virtual se diluye en compromisos que son verdaderas abdicaciones. El beneficio imponible se fracciona en tres partes: A, B, C., siendo el primero el único que verdaderamente hace a la cuestión digital. Podría discutirse si está expresado en su totalidad o no, pero, al menos, los temas vitales aparecen tratados o sugeridos, tales como el beneficio residual, el desasesimiento del at arm`s length y los precios de transferencia. En cambio, los denominados Importes B. y C., son una dimisión del BEPS. El Importe B, marketing intangibles, se desprende del beneficio residual que, como demuestra el caso GlaxoSmithKline, es cuantioso y refuerza la vigencia incontrastada del at arm`s length y los precios de transferencia. Una solución falsificada que desarticula el Importe A y contribuye, a cambio de las migajas de un presunto impuesto mínimo, a desarbolar la construcción del BEPS. El Importe C, a su turno, recoge la creación de un mecanismo obligatorio de prevención y resolución de conflictos que acaba por enclaustrar definitivamente al Importe A. Se trata de un escamotaje para aventajar a la empresa multinacional, debilitando la potestad impositiva de los Estados y la garantía de equidad cívica. El mecanismo de prevención y solución de controversias transmite la discusión y decisión de los precios de transferencia a los actores económicos de mayor poder y recursos que los Estados en lugar de establecer medios aptos para redistribuir el poder en una forma más justa o equitativa. Una gobernanza sin interés colectivo es un dejamiento y una plena resignación al BEPS, donde ya se había registrado el fracaso de la adhesión de la mayoría de los Estados al arbitraje obligatorio y vinculante. (Acción 14). La vuelta de tuerca, de nuevo, es la exigencia de los EEUU para introducir una clàusula que permita convertir el Pilar Uno en un régimen optativo para las multinacionales.

 

SUMMARY

The tax value creation and capture are defined by aggressive tax planning and the application to the tax environment of financial arbitrage techniques. The primary purpose is the tax minimization through schemes addressed to the tax deferral, elimination, or extinction, to get benefits that otherwise should not get. The tax rent is an essential source of value creation, similar to a Ricardian differential rent because the digital platforms and, in general, the MNE’s are oligopolistic structures. There is a value without economic activity due to aggressive tax planning. The BEPS is the catalog of unaccepted rents sources, from the State’s taxation right to the protection of its imposable base, and against the international tax avoidance. The Tax Cuts & Jobs Act from the USA introduced the Global Intangible Low Taxed Income (GILTI) and the Base Erosion AntiAbuse (BEAT). GILTI attributes to the parent company the income obtained by an affiliated. The rate is a reduction of 50% of the general rate in the Corporate Tax. The percentage of the 10.5% pretends disincentive the profit shifting to low or non-tax jurisdictions, through the taxation of residual foreign income derived from intangibles.BEAT is a minimum tax on the USA concerning their deductible payments to foreign subsidiaries in low or no-tax jurisdictions related to earnings stripping(royalties, dividends, fees, insurance premiums). Both are minimum taxes that don’t reach the actual real taxpayer benefits. A better solution should have been another differentiated tax from Corporate Tax, separate and autonomous, addressed to taxables events, oriented to fight against tax avoidance like de Diverted Profit Tax in the UK. The differentiated tax is a tax constructed against the law’s circumvention. It uses a subrogated taxable event related but distinct from another and first taxable event in another tax, e. g., Corporate Tax and Diverted Profit Tax in the UK. Under the german doctrine, it is a child tax, because it depends on the essential elements of the first taxable event, taxpayers, taxable base.

Pillar Two, Global Anti-base (GloBE is a development of the principle of protection of the BEPS tax base. It provides for the right of any State to exercise its power of taxation (“right to “tax back”) when the primary jurisdiction does not use it, or the tax payment was a null or low level of effective taxation. There are four principles: inclusion of income, a minimum tax on deductible expenses of erosion of the base; change of methods in the treaties; subjection to the tax. The taxation must guarantee that the multinational group is subject to a minimum tax, to reduce the incentive to assign benefits for tax motivation to entities in non-taxable jurisdictions. The minimum tax is a wrong solution because it is not a specific tax on the protection of each country’s tax base. The purpose might be taxing all base erosion. It deviated as tax revenue from the State of residence by the organization and the State of the source with criteria provided and more or less equitable distribution. The assessment of the tax base, according to Pillar Two, could be calculated under the accounting and financial standards used by the parent company to consolidate its financial statements. There are serious omissions: regarding the Special Purpose Vehicles, the definition of tax shelter, cybernetic manipulation of transfer prices using pricing algorithms. Pillar Two’s proposal is far from BEPS Action 11.

Moreover, it does not mention the Indicators that should serve as a starting point in the preparation of the taxable event, tax base, taxpayers of the so-called minimum tax. The BEPS Action 11 Indicators are illustrative and eloquent. There is a useful explanation for the accumulation of residual benefit from different activities from their place of origin in low tax jurisdictions. First, through the transfer of intellectual capital, source of residual economic income, to Special Purposes Vehicles, shell companies would otherwise be subject to other territories and on other entities with substantive economic activity. Second, the structure of financial means and synthetic hybrids to generate deductible expenses that dilute real economic benefit in different latitudes and, lastly, the elimination of the tax on business and economic flows by intra-firm operations, exploiting transfer prices. That happens through trade-in material or tangible goods and services and, above all, intangible schemes, and digitization, which increases the threat of cyber manipulation, not only on platforms but also on any of the global value chains. The transfer price presupposes the divergence between the price stipulated within the associated group and the competition price set by independent companies acting in similar circumstances. The management of intra-firm prices is different from what it would be if the parties did not belong to the group. It is a traditional technique overwhelmed by the appearance of intangible assets, without comparison in the market, and new intangibles, such as information assets and, even worse, by pricing algorithms. The algorithm gives the possibility of setting the maximization of benefits. This is the opposite of the tax minimization by work of non-genuine transactions, artificial expenses, or presumed losses. The algorithmic ability to program the increase of benefits also enables us to think what same with the minimization of the tax that, we know, is another source of profit. Transfer prices are a mode of shifting of benefits to create tax value, segregated from economic activity—a scheme of maximizing benefits, through the creation of tax value by minimizing the tax subjection. The plan of the program born where the direction and technostructure reside and where we can find the unity, centrality, hierarchy of decisions decided, and carried out throughout the space that it intends. Variable algorithmic geometry can make it impossible to discover aggressive tax planning, harmful practices, tax arbitrage, transfer pricing. The pricing algorithms resource determines the end of the arm’s length method because it conclusively leaves no defense of average market value between independent companies with comparable transactions. Pricing algorithms play an essential role in the design of the cyber manipulation, which would not occur without the contribution of machine learning: a taxpayer’s State of conscious abuse or mental state of consciousness of wrongdoing (SWBuell) or, worse still., an artificial intelligence crime. The BEPS is the evidence of abuse of law.

The OECD’s latest Pillar One project to tackle the challenges of the 2020 digital economy is a failure. The resignations and concessions to the United States make it a distant example of the spirit of BEPS. Even more: contrary, in some of its main aspects, to its purpose. What should have been a culmination of the new digital taxation right for market jurisdictions based on user participation and the virtual nexus is diluted in commitments that are true abdications. There are three parts of the taxable benefit: A, B, C., the first being the only one that genuinely addresses the digital issue. It is not explained thoroughly and clearly. At least, the vital problems appear slightly mention, such as the residual benefit, the disengagement of the at arm’s length, and the transfer price.

In contrast, the so-called Amounts B. and C. are the resignation of the BEPS. Amount B, marketing intangible, is far from the residual benefit. As the GlaxoSmithKline case shows, it is substantial and reinforces the uncontested validity of them at arm’s length and transfer prices.

A counterfeit solution that breaks down Amount A and contributes, in exchange for the crumbs of a presumed minimum tax, to undo the construction of the BEPS. Amount C, in turn, includes creating mandatory dispute prevention and resolution mechanism that ends up definitively cloistering Amount A. It is an escamotage to advantage the multinational company, weakening the States taxing power and the guarantee of common equity. The mechanism for the prevention and resolution of controversies transmits the discussion and decision of transfer prices to economic actors with more power and resources than the States, instead of establishing suitable means to redistribute power more fairly or equitably. Governance without collective interest, it is abandonment and full resignation to the BEPS. The failure of compulsory and binding arbitration was already in the BEPS. (Action 14) rejected by the country’s majority. Again, the twist is the US demand to introduce a safe harbor clause that allows turning Pillar One into an optional regime for multinationals. A complete return to the past.

 

REFERENCIAS

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40)M. Herzfeld, US Tax Reform: A Multilateral Succcess, Levin College of Law University of Florida, British Tax Review, 4th, 2019.

41)Judging the New International Tax Regime, Testimony of Rebecca M. Kysar, Before the US Senate Committee on Finance, April 24th, 2018.

42)D. N. Shaviro, The New Non-Territorial U.S. International Tax System, Part 2, Tax Notes, Vol.160, 2, July 9th, 2018, p.171.

43)J. Tobin, A General equilibrium approach to monetary theory”, Journal of Money, Credit and Banking, 1, 15-29, 1969.

44)S. I. Langbein, United States Policy and the Taxation of International Intangible Income, 50 U. Miami Inter-Am L. Rev 1. p.82.

45)B. Wells, “Territorial” Tax Reform: Homeless Income is the Achilles Heel, University of Houston, Houston Business and Tax Law Journal, 2012.

46)Ch. W. Sanchirico, Earnings Stripping under the BEAT, University of Pennsylvania, Research Paper 19-25, May 28th, 2019, ssrn.com/abstract=3395416.

47)B. Wells, Get with the Beat, Tax Notes, February 19th, 2018, p. 1032.

48)D. Shaviro, What Are Minimum Taxes, cit. p.8.

49)Daniel Shaviro, The New Non-Territorial U.S. International Tax System, Part 1, Tax Notes, July 2nd, 2018, p.57, 63.

50)A. Hensel, Milano, 1956, p.81, 143.

51)A. Hensel, cit. p.80.

52)E. Saèz, G. Zucman, University of California, Berkeley, April 8th, 2019.

53)D. Shaviro, cit, p.14.

54)B .Wells, Territorial” Tax Reform:Homeless Income is the Achilles Heel, University of Houston,Houston Business and Tax Law Journal, 2012, p.63; B. Wells, C. Lowell, Tax Base Erosion and Homeless Income: Collection at Source is the Linchpin, University of Houston, Tax Law Review, 65, 2012, p.604.

55)B. Wells, Testimony before US Senate Committee on Finance, Hearing on International Tax Reform, October 3rd, 2017.

56)B. Wells,” Territorial” Tax Reform, cit. p.63.

57)Programme of Work to Develop a Consensus Solution to the Tax Challenges Arising from the Digitalisation of the Economy, OECD/G20 Inclusive Framework on BEPS, OECD 2019.

58)OECD Global Anti-Base Erosion Proposal (“GloBE) (Pillar Two), Public Consultation Document, 2019.

59)OECD (2020), Statement by the OECD/G20 Inclusive Framework on BEPS on the Two-Pillar Approach to Address the Tax Challenges Arising from the Digitalisation of the Economy – January 2020, OECD/G20 Inclusive Framework on BEPS, OECD, Paris.

60)OECD Global Anti-Base Erosion Proposal(“GloBE) (Pillar Two), p.6.

61)OECD Global Anti-Base Erosion Proposal(“GloBE) (Pillar Two), p.29.

62)OECD Global Anti-Base Erosion Proposal(“GloBE) (Pillar Two, p.10.

63)P. Demere, M. Donohoe, P. Lisowsky, The Economic Effects of Special Purpose Entities on Corporate Tax Avoidance, January 2015, ssrn/absract=2557752.

64)G. Plesko, Evidence and Theory on corporate tax shelters, National Tax Association Proceedings, p371, 2000ss.

65)S. Olhoft Rego, Tax avoidance Activities of US multinational corporations, Contemporary accounting research, University of Iowa 20, 4. 2003.

66)OECD, Measuring and Monitoring BEPS, Action 11 – 2015 Final Report, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project, OECD Publishing, Paris, p.49.

67)UNCTAD, FDI, Tax and Development. The fiscal role of multinational enterprises: towards guidelines for Coherent International Tax and Investmentyt Policies, working paper, 3/26/2015, p.17.

68)UNCTAD, cit.p.4.

69)OECD, Measuring…p.66.

70)OECD, Measuring…p.54.

71)OECD, Measuring…p.69.

72)OECD, Measuring…p.58.

73)OECD, Measuring…p.60.

74)UNCTAD, cit. p.25.

75)European Union DG Competition Working Paper on State Aid and tax Rulings, June 3rd, 2016.

76)N. Johannesen, Th. Torslov, L. Wier, Are Less developed countries more exposed to multinational tax avoidance? United Nations University UNU-Wider, March 2016.

77)T. Rosembuj, Tax Governance, cit.p.120.

78)D. C. Barnet, When Compliance is not the Solution but the Problem: From Changes in Law to Changes in Attitude, p.230, Taxing Democracy, ed. V. Braithwaite, Ashgate, London, 2002.

79)Part three, provisions related to the taxation of cross border income and investment. Description of revenue provisions contained in the President`s fiscal year 2010 budget proposal. p.29.

80)J. G. Gravelle, Tax Havens: international tax avoidance and evasión, June 4th, 2010, Congressional Research Service, p.8.

81)A. Ezrachi, M. E. Stucke, Virtual Competition.The Promise and Perils of the Algorithm-Driven Economy, 2016, Harvard University Press, p.61.

82)Internal Revenue Manual, I: R.S., Section 4. 11. 5. 2.

83)A. Ezrachi, M. E. Stucke, Virtual Competition. cit. p. 71.

84)A. Ezrachi, M. E. Stucke, Virtual Competition, cit. p.81.

85)A. Ezrachi, M. E. Stucke, Virtual Competition. cit. p.209.

86)L. Eden, N. Srinivasan, S. Lalapet, Transfer Pricin Challenges in the Digital Economy: Hic Sunt Dracones? (Part I of II; A Case Study of Internet of Things (Part II of II), Tax Management International Journal, 48 TMIJ 256, 06/14/2019.

87)C.Katzenbach & L. Ulbricht. Algorithmic governance. Internet Policy Review8 (4), 2019.

88)N. Elkin-Koren, M. Perel, Algorithmic Governance by Online Intermediaries, Oxford Handbook of International Economic Governance and Market Regulation, Eds. E. Brousseau, J. M. Glachant, J. Sgard, Oxford University Press, 2018.

89)T. Rosembuj, Principios Globales de Fiscalidad Internacional, Barcelona, 2013, p.218.

90)T. Rosembuj, Tax Governance, cit.p.250.

91)L. Eden, The Arm`s Length Standard: Making it work in a 21 st Century World of Multinationals and Nation States, Th. Pogge, K. Mehta editors, Global Tax Fairness, Oxford University Press, 2015.

92)IMF, Issues in International Taxation and the role of the IMF, June 28th, 2013.

93)Stanley Langbein, The unitary method and the mith of arm´s lenght, Tax Notes today, 18-2-1986, 34-112, p.26.

94)OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations, July 2017, p.81.

95)A. Hughes, Three Transfer Pricing Strategies for the Covid-19 Recession, Tax Notes Int., June st, 2020.

96)Th. King, N. Aggarwal, MR. Taddeo, L. Floridi, Artificial Intelligence Crime: An Interdisciplinary Analysis of Foreseeable Threats and Solutions, Oxford Internet Institute, University of Oxford, ssrn.com/abstract=3183238.

97)Th. King et alt, cit.p.4.

98)Th. King et alt, cit.p.6.

99)Th. King et alt, cit.p.7.

100)T. C. W. Lin, The New Market Manipulation, Emory Law, 2017.

101)Th. King et alt, cit.p.12.

102)S. W. Buell, Good Faith and Law Evasion,58 UCLA Law Review 2011, p.622, 623.

103) OECD, Adressing Base Erosion and Profit Shifting, 2013, p.29.

104)T. C. W. Lin, The New Market, cit.

105)P. Cerka, J. Grigiene, S. Sirbinkite, Liability for Damages caused by AI Computer, Law & Security review, 31, 3, 2015.

106) Programme of Work to Develop a Consensus Solution to the Tax Challenges Arising from the Digitalisation of the Economy, OECD/G20 Inclusive Framework on BEPS, OECD 2019; Secretariat Proposal for a “Unified Approach” under Pillar One, October 9th, 2019, November 12th,  2019; T. Rosembuj, Inteligencia Artificial e Impuesto, 2º edición, cit.

107)T.Rosembuj La fiscalità digitale nell’Unione europea e la strategia OCSE dei due pilastri, Rivista della Guardia di Finanza,1, gennaio febbraio 2020.

108)OECD (2020), Statement by the OECD/G20 Inclusive Framework on BEPS on the Two-Pillar Approach to Address the Tax Challenges Arising from the Digitalisation of the Economy – January 2020, OECD/G20 Inclusive Framework on BEPS, OECD, Paris.

109)OECD (2020), Statement cit.p.8.

110)OECD (2020), Statement cit.p.8.

111)OECD (2020), Statement cit.p.9.

112)OECD (2020), Statement cit.p.10.

113)T. Rosembuj, La Inteligencia Artificial e Impuesto, Barcelona, segunda edición, 2019, p.158.

114)OECD (2020), Statement cit.p.22.

115)OECD (2020), Statement cit.p.14.

116) Reg.1.482-9T(g); 1.482-6T(3)(i)(B); 1.482-5; 1.482-1(d).

117)Reg.1.482-6T(c)(3)(i)(B)(1).

118)Reg.1.482-6.

119)IMF Exploring Residual Profit Allocation, S. Beer, R. de Mooij, Sh. Hebous, M. Keen, L. Liu, Working Paper 2020/40, p.15.

120)IMF Exploring Residual Profit, cit.p.

121)A. Cobham, T. Faccio, V. FitzGerald, Global inequalities in taxing rights_An early evaluation of the OECD tax reform proposals.

122)T. Rosembuj, Inteligencia Artificial e Impuesto, Segunda Edición, 2019, p.309.

123)Residual profit Allocation by Income, M. P. Devereux, chair, A. J. Auerbach, M. Keen, P. Oosterhuis, W. Schon, Jh. Vella, University of Oxford, March 1919.

124)Residual profit Allocation, cit. p.26.

125)OECD (2020), Statement cit. p.12.

126)M. Mandel Beyond goods and services, The (unmeasured) rise of data-driven economy, October 2012, Progressive Policy Institute, Washington, p.4.cit.

127)S. I. Langbein, United States Policy and the Taxation of International Intangible Income, 50 U. Miami Inter-Am L. Rev 1.p.82.

128)I. Grinberg, Stabilizing “Pillar One”: Corporate Profit Reallocation in an Uncertain Environment, July 26th, 2019, ssrn.com/abstract=3429863.

129)OECD, Transfer Pricing Guidelines for Multinational enterprises and tax administrations, Paris, 1996, Cap. 6(b), (i), 6.4).

 130)L. B. Upshaw, Building Brand Identity: A strategy for success in a hostile marketplace, N. York, 1995, p.15.

 131)OECD (2020), Statement cit. p.19.

132)A. Harpaz, The OECD´s Unified Approach: Nexus, Scope, and Coexistence with DSTs, Tax Notes International, December 9th, 2019.

133)OECD (2020), Statement cit. p.17.

134)IMF/OECD, Tax Certainty Report for the G20 Finance Ministers March 2017.

135)OECD (2020), Statement cit. p. 18.

136)D. Danielsen, How Corporations Govern: Taking Corporate Power Seriously in Transnational Regulation and Governance, Harvard International Law Journal, June 2005.

137)D. Danielsen, Beyond corporate governance: why a new approach to the study of corporate law is needed to adress global inequality and economic development, Research Handbook on Political Economy and Law, ed. U. Mattei, Jh. D. Haskell, E. Elgar, 2017.

138) M.Pugliese, L’imposizione delle imprese di carattere internazionale. Societá, filiali, cartelli, trusts holdings and investment trusts, Padova, 1930, p.133.

139)NNUU, Comisión Zedillo, 2001, propuso la creación de una Organización Fiscal Internacional de carácter multilateral auspiciada por las NNUU.

140)OECD (2020), Statement cit.p.20.

141)R. S. Avi-Yonah, Taxing the Digital economy:a Short Book Review, Tax Notes International,May 18th, 2020; R.S.Avi-Yonah, Taxation for a “New Deal” Short- Medium, and Long-Term Options, The University of Michigan, ssrn.com/abstract=3.

La competencia virtual, pricing algorithms, precios de transferencia y criminalidad cibernética

 

LA COMPETENCIA VIRTUAL, PRICING ALGORITHMS, PRECIOS DE TRANSFERENCIA Y CRIMINALIDAD CIBERNETICA.

Tulio Rosembuj.

Revista de Derecho Penal Tributario, Argentina, 26-2020.

 

I.La competencia virtual.

A.Ezrachi y M. E. Stucke afrontan la competitividad en un mercado dominado por el algoritmo (algorithm-driven economy). La dinámica de la competencia está en manos de la plataforma cuyas innovaciones, sin perjuicio de sus ventajas, arrostran efectos negativos a la propia competencia, el derecho a la intimidad, los valores democráticos y el bienestar del usuario y consumidor. (1)

Detrás de “la fachada de competencia virtual” los autores señalan tres riesgos potenciales.

Primero, la colusión algorítmica. La plataforma usa su poder algorítmico para el cálculo de precios y actualización dinámica. El desplazamiento de la fijación de precios desde la persona a la máquina estimula la colisión entre diversas plataformas o entre partes de la misma plataforma.

Pricing algorithms puede ser explícito o tácito. En el primer caso, el acuerdo y la intención es la fijación de precios coordinada entre varios para conseguir más estabilidad en el mercado. Por ejemplo, los algoritmos permiten detectar y responder a las desviaciones y reducir errores. En el segundo caso, sin acuerdo explicito ni intención evidente, los algoritmos consiguen un resultado análogo. Y, si están basados en machine learning, pueden aprender a colusionar por sí mismos. Lo tácito, naturalmente, es el programa humano y la realización de la decisión para conseguir una resultado idéntico o equivalente al acuerdo con intencionalidad expresa.

Segundo, la discriminación comportamental mediante la cual la recogida de los datos personales identifica las emociones o los prejuicios que impulsan la compra de un producto y cuanto estaría dispuesto el usuario a pagar por esa satisfacción. Aquí los autores entroncan con uno de los primeros riesgos de la inteligencia artificial cual es la manipulación del comportamiento mediante publicidad y marketing, la propaganda de precisión, que exploten la oportunidad de la información sensible de la persona. (2)

Tercero, es la relación de competencia y cooperación entre las plataformas dominantes dirigidas a la competición   para capturar el máximo excedente del usuario y cooperando   entre ellas mediante la promoción de flujos de información asimétrica para incrementar la explotación comportamental. (“Frenemy”). Por ejemplo, Google (Android) y Apple(iOS) dominan el mercado de los móviles y sistemas operativos de la Tablet y ejercitan su plena autoridad sobre los complementadores independientes.

Extraction and capture may be viewed from an evolutionary perspective: a den of lions cooperates to circle the gazelle and they then compete over which of them gets the choice cuts. They all benefit from the combined effort, yet the dominant lion gets the best cut, which further enhances its power”. (3)

La conclusión de los autores es que la fachada de la competencia virtual está ocultando daños al bienestar de la sociedad, enmascarando la transferencia de una riqueza desproporcionada y las manipulaciones anticompetitivas que el usuario ordinario ignora. Al mismo tiempo, emergen las amenazas del control de las plataformas para los que aspiran a entrar o crecer en el mercado de las nuevas tecnologías, que son eliminados por compra o exclusión o liquidación. Peor que todo ello, es que el mercado digital no puede autorregularse por sí solo y no solo porque su ejemplo es útil para cualquier tipo de empresa multinacional.

El comportamiento anticompetitivo de las plataformas es una bomba de profundidad en el paradigma de la competición tradicional. Esto requiere una confrontación con la realidad de la autoridad algorítmica y la protección de los usuarios, de los complementadores y, en general, de las personas. La teoría del daño no es fácil de ver.

La competencia dañosa se muestra creciente, así como los abusos de los data-opolies; un poder concentrado en escasas plataformas, nuevas formas de colusión; barreras a la entrada en las tecnologías; manipulación del comportamiento de los usuarios.

D.N. Cicilline, del House Judiciary Antitrust Commercial and Administrative Law Subcommittee del Congreso de los EEUU lo deja en claro en su declaración del 29 de julio de 2020 en ocasión del Hearing “Online Platforms and Market Power, Part 6: Examining the Dominance of Amazon, Apple, Facebook and Google”.

Primero, cada una de las grandes plataformas es un cuello de botella en canales claves de distribución.

“Whether they control access to information or to a marketplace, these platforms have the incentive and ability to exploit this power. They can charge exorbitant fees, impose oppressive contracts, and extract valuable data from the people and businesses that rely on them.”

Segundo, cada una de las grandes plataformas usa su infraestructura digital para control y vigilancia de otras empresas, para lo cual no duda en comprarlas, copiarlas o impedir su acceso.

Tercero, las grandes plataformas abusan de su control sobre las tecnologías usuales para extender su poder.

“Whether it’s through self-preferencing, predatory pricing, or requiring users to buy additional products, the dominant platforms have wielded their power in destructive, harmful ways in order to expand.”

Las grandes plataformas tienen demasiado poder, usan y abusan de su dominio para perjudicar a las pequeñas empresas, usuarios, trabajadores, que carecen en la práctica, de cualquier opción o alternativa para hacerles frente.

La concentración de poder económico implica la concentración de poder político debilitando el gobierno democrático bajo la supremacía de los monopolios privados.

“As gatekeepers to the digital economy, these platforms enjoy the power to pick winners and losers, shake down small businesses, and enrich themselves while choking off competitors.

Inspira miedo el poder de un gobierno digital en manos privadas que establece las reglas de juego, decide las prioridades de todos, acosa y derriba enteros sectores económicos.

Y no menos delicado es la extensión de la tecnología para desplazar beneficios donde pueden recabar mayor valor fiscal sin actividad económica.

“Many of these strategies employ greater computer power to implement and track data-dependent transfer-pricing systems, reflecting more aggressive yet still traditional profit shifting. However, due to the mobility of the digital economy, evidenced by computer servers and other technological devices that can be “planted” virtually anywhere with no sense of permanence, new avenues to tax avoidance/evasion are being opened”. (4)

Y esto adquiere una particular trascendencia en lo que atañe al pricing algorithms, un auténtico multiplicador tecnológico de la creación de renta fiscal sin actividad económica.

II.Pricing Algorithms.

Pricing Algorithms es un instrumento decisivo en la competencia virtual, en la actividad de las plataformas digitales.

El algoritmo atiende una noción inequívoca definicional:

“encoded procedures for transforming input data into a desired output based in specific calculations”. (5)

Pricing Algorithms es “an algorithm that uses price as an input, and/or uses computational procedure to determine price as an output”. (6)

El algoritmo establece a la entrada, la salida del precio que se programa. Esto incluye control y seguimiento de precios, recomendación de precios y fijación de precios. O, inclusive, otro tipo de acuerdos, que fijan la maximización de beneficios. El algoritmo puede utilizarse para implementar una coordinación tácita entre empresas, o en el seno de la misma empresa o una colusión explícita.

La primera, la colusión tácita, si no hay conocimiento o intención detrás del uso paralelo del mismo software o servicio del proveedor, lo cual no evitará la decisión algorítmica de colusión. En suma, la colusión tácita sirve para que automáticamente el precio de mercado sea superior o por encima al resultado que sería previsiblemente inferior si compitieran entre ellos.

“Algorithms may also foster tacit collusion, given their ability to detect and quickly react to price changes in a highly transparent market”. (7)

La segunda, colusión explícita, cuando el uso paralelo es fruto del conocimiento real respecto a los otros competidores que basan su decisión de precios en el mismo software o cuando el proveedor del servicio está usando la información del competidor para maximizar los beneficios conjuntos de todos los competidores.

La complicidad entre los diferentes agentes puede derivar en colusión tácita o explícita, para establecer precios o cualquier otro tipo de acuerdo que les beneficia. La colusión digital es más peligrosa cuando es tácita:

“The danger here is not express collusion, but more elusive forms of collusion. Computers may limit competition not only through agreement or concerted practice, but also through more subtle means”. (8)

La colusión es ilegal ante la ley de competencia, siempre y cuando la descubran. La colusión algorítmica hace el cometido mucho más difícil por su naturaleza. Y la colusión tácita, lo es aún más

B.Salcedo demuestra que pricing algorithms no solo facilita la colusión tácita, sino que inevitablemente conduce a ella y lo que es peor a beneficios de monopolio. (9)

“when firms compete via algorithms that are fixed in the short run but can revised over time, collusion is not only possible but rather, it is inevitable”

A.Ezrachi y M. E. Stucke indican cuatro maneras en las cuales los algoritmos pueden derivar en la formación de una colusión tácita: el ordenador como Mensajero; Hub and Spoke: Agente Predecible; Ojo Digital. En todos ellos identifican la prueba de intencionalidad y responsabilidad potencial.

La primera categoría concierne al uso de los ordenadores para ejecutar la voluntad de las personas en su decisión de colusión y restringir la competencia. El cartel asociado usa su ordenador para implementar, controlar y dirigir el cartel.

La segunda categoría, Hub and Spoke, se refiere al uso de un único algoritmo para determinar el precio de mercado cargado por diferentes usuarios. Los vendedores usan el mismo algoritmo o datos para determinar el precio.

Los acuerdos Hub-and-Spoke pueden caracterizarse como cualquier número de acuerdos verticales entre actores económicos a un nivel de la cadena de la oferta(spokes), y un socio comercializador común en otro nivel de la cadena (hub), dirigido a un indirecto intercambio de información y alguna forma de colusión entre los spokes. Los algoritmos de fijación de precios y el software de control de rápidas desviaciones precios de las plataformas pueden ser sumamente útiles para tales acuerdos o similares. El hub estimula una colusión con el fin manifiesto de elevar precios. (10)

La tercera categoría, el Agente Predecible, supone el diseño de pricing algorithms que reacciona a los factores externos en un modo programado predecible. Los incrementos de precio son el producto de la colusión tácita, un mercado más abierto a la coordinación en el mercado en que puedan alzarse los precios.

La última categoría, el Ojo Digital o la Máquina Autónoma. el uso del algoritmo es más ambicioso, como, por ejemplo, con el objeto de maximizar el beneficio. A diferencia de la categoría del Agente Predecible, aquí la machine learning aplica la colusión tácita mediante autoaprendizaje. El algoritmo no sostiene la coordinación, sino que la origina.

“The machines, through self- learning and experiment, independently determine the means to optimize profit”. (11)

No hay dudas, cualquiera que sea el grado de aceptación de la cuestión, que pricing algorithms ilustra un panorama de riesgo en la competencia, que puede ser más o menos amplia, en algunas de las categorías mencionadas, v.g., la primera de ellas, Mensajero; pero, que no ofrece dudas en otras, v.g. Hub and Spoke, Agente Predecible o Machina Autonomy.

En suma, que la colusión tácita ofrece una vía de acuerdo e intención para influir en el mercado, sin que sea necesario la comunicación expresa entre los competidores.

La colusión tácita impulsa la manipulación digital de los intereses o preferencias subjetivas del usuario (increased personalization, personalized pricing). Esto significa que las plataformas aprovechan la matización de sus usuarios para identificar los de alto valor respecto a los de valor inferior. Las empresas ofrecen precios personalizados, más altos que estimula la captura de un valor adicional de los usuarios más valorados. La conclusión es negativa: una vez que el usuario está colocado en la parte alta o en la parte baja los precios que se ofrecen están por encima del precio de mercado, por vía de la colusión tácita.

“When the executives no longer need to meet in hotel rooms since their pricing algorithms, in enhancing market transparency, foster classic tacit collusion and new forms of anticompetitive conduct? How will the agencies and courts respond to this new world of collusion? This remains unclear. Policymakers must recognize the dwindling relevance of traditional antitrust concepts of “agreement” and “intent” in the age of Big Data and Big Analytics. Rather than redefining agreement or intent, perhaps policy-makers need to introduce checks and balances to lessen the risks of algorithmic tacit collusion”. (12)

La contribución de Ezrachi-Stucke es relevante, sobre todo, cuando desvelan las nuevas formas de colusión y de concentración en y sobre el mercado con base en el pricing algorithms.

La colusión tácita tiene notable repercusión en el marco tributario.

Es posible elaborar los precios con relativa autonomía del mercado, confirmando la endeblez del principio at arm`s length de comparación entre empresas independientes. Y, simultáneamente, alterar, sin posibilidad real de contraste, los precios de transferencia en el interior del grupo o conjunto de empresas asociadas.

El impacto es decisivo en materia de planificación fiscal agresiva; arbitraje fiscal; Controlled Foreign Corporation; endeudamiento intrafirma y, fundamentalmente, competencia fiscal lesiva y precios de transferencia. Todos los capítulos del Plan Base Erosion and Profit Shifting del G20/OCDE de desplazamiento de beneficios a zonas de baja fiscalidad y erosión de la base de imposición aparecen intuitivamente conminados.

El pricing algorithm o el price monitoring hacen imposible cualquier intervención puntual previa de la Administración tributaria, simplemente, porque la ignora, exactamente como le sucede a la ley antimonopolio.

Las instrucciones del programador y la celeridad de los cambios conducen inexorablemente a huir de la detección.

Y, por último, aunque no finalmente, en cuanto al beneficio declarado y el beneficio económico: la manipulación algorítmica puede instruirse en el detalle y no solo en el paisaje general, haciendo lo significativo insignificante y viceversa.

Esto nos lleva al pricing algorithms, algoritmo al cuadrado o al cubo, exactamente como en los derivados financieros sintéticos, donde los algoritmos controlan algoritmos los cuales a su vez serán controlados por otros y así sucesivamente.

 “Perhaps, then, there is no place for humans at all in this new ecology – competitive trading will all be automated, and any governance system would have to be similarly fast or faster. That would result in algorithms monitoring algorithms, and designers would be optimizing not just for speed but for escaping detection”. (13)

El algorithm for escaping detection es la última estación de la inteligencia artificial para eludir o evadir obligaciones legales y las responsabilidades que les corresponde.

“When such a mechanism is in place, coordination and activities respond to the projected reality to which participants become oriented. The system acts as a centering and mediating device through which things pass and from which they flow forward”. (14)

El acuerdo y la intencionalidad de pricing algorithms está integrada en el abuso de derecho. No hay que buscar el acuerdo o la intencionalidad: todo está integrado en el sistema algorítmico que ensambla todos los elementos, interpretaciones y representaciones, que orienta y obliga a respuesta a la audiencia a la que se dirige. Un sistema finalizado a coordinar, decidir y orientar, incluida la ley y la Administración pública.

La norma es el algoritmo. La competencia virtual y pricing algorithms declaran la facilidad colusoria y de cartelización del mercado de precios digital. Es un antecedente delicado para la legislación antimonopolio; pero, no tanto como para la legislación fiscal. Todos y cada uno de los elementos del BEPS quedan en riesgo de inanidad.

III.Precios de Transferencia y Pricing Algorithms.

El precio de transferencia presupone la divergencia entre el precio estipulado en el seno del conjunto vinculado y el precio de competencia fijado por empresas independientes actuando en circunstancias similares. La gestión de los precios intrafirma es diverso al que resultaría si las partes no pertenecieran al grupo.

El precio de transferencia forma parte de la lógica de la empresa multinacional, de su funcionamiento ordinario con vistas al aumento de sus ganancias o al ahorro de costes del grupo. Hay un precio de transferencia fisiológico de distribución de costes y beneficios en la organización, que siendo relativo al tráfico corriente puede admitir la réplica del mercado, de las empresas independientes, para su comparación. El problema, en todo caso, es el precio de transferencia patológico, dirigido a la renta fiscal de erosión y, en particular, los activos intangibles de valor único o excepcional, que no aceptan comparación porque no son de rutina en el mercado, sino excepcionales.

Es una técnica tradicional desbordada por la aparición de los activos intangibles, sin comparación en el mercado, y nuevos intangibles, tales como los activos de información y, peor aún, por el pricing algorithms.

“De hecho algunos análisis concluyeron que la transmisión de intangibles de valor elevado a filiales situadas en jurisdicciones de baja fiscalidad sin compensación adecuada (por ejemplo, a través de adecuados cánones) es probablemente uno de los métodos más importantes de desplazamiento de beneficios”. (15)

Los precios de transferencia acompañan, habitualmente, el earnings stripping. Ambas situaciones corresponden a la misma naturaleza: considerar autónomas a partes del grupo que no lo son, apelando a una comparación artificiosa del valor normal de mercado, como si fueran independientes, que no existe en las relaciones internas de la empresa multinacional. En especial, la creación de gastos deducibles para la dilución de beneficios donde hay impuesto y el movimiento del beneficio hacia donde no lo haya. Por ejemplo, el máximo nivel de endeudamiento en un país de alta fiscalidad y el mínimo en uno de baja. (16)

Ezrachi y Stucke diseñan dos escenarios de cuatro posibles de competencia virtual guidos por algoritmos: el Agente Predecible y el Ojo Digital, los cuales, si bien orientados a la explicación de la colusión tácita en condiciones de oligopolio, proporcionan idea suficiente para la configuración del correlativo escenario de los precios de transferencia. (17)

En el supuesto del Agente Predecible cada firma programa su algoritmo con una estrategia de maximizar beneficios. Esto, de entrada, introduce un factor de incertidumbre previsto y atendible, porque trasciende el mero marco comercial de control de cambios en los precios y reacción a cualquier reducción de precios en los rivales, para fijar en el objetivo cualquier accidente o vicisitud que disminuya la maximización de beneficios.

El algoritmo da la posibilidad de fijar la maximización de beneficios del conjunto lo cual es la contracara de la minimización por obra de transacciones no genuinas, de gastos artificiales o pérdidas presuntas. La aptitud algorítmica de programar el aumento de beneficios también habilita a pensar lo mismo con la minimización del impuesto que, sabemos, es otra fuente de beneficio.

Si de lo que se trata es maximizar, entonces, minimizar los impuestos no es en absoluto descartable. Al fin y al cabo, hasta el día de hoy, la creative compliance, la erosión de la base por elusión, no se considera un acto ilícito.

La minimización del impuesto, mediante planificación fiscal agresiva, tiene la velocidad que el algoritmo quiera. así, préstamos o créditos intrafirma; servicios intrafirma; alquileres de propiedad intrafirma; ventas de propiedad bienes mobiliarios o inmobiliarios intrafirma; cesión de intangibles o propiedad industrial intrafirma; acuerdo de reparto de costes.(18)

En el supuesto del Ojo Digital se produce la convergencia entre la acumulación masiva de datos, activos de información, y la machine learning que provee acción de aprendizaje de la experiencia al algoritmo y decisión autónoma ante una diversidad de situaciones.

“In enabling a wider more detailed view of the market, a faster reaction time in response to competitive initiatives, and dynamics strategies achieved by “learning by doing” the technologies expand tacit collusion beyond price, beyond oligopolistic markets, and beyond easy detection”.(19)

Machine learning es el modo en que los ordenadores generan modelos abstractos de los datos (Jh. Cheney-Lippold). La generalización mediante ejemplos es frustrante; mientras que la verosimilitud de la abstracción que la soporta es genuina. Ese modelo es predeterminado, motivado y dirigido a obtener determinado tipo de resultados que no otros y sin sorpresa alguna en el propósito.

El algoritmo de autoaprendizaje actúa independientemente, a partir del programa, observando la dinámica del mercado e identificando, a partir de su propósito especifico de maximización de beneficios, la estrategia adecuada.

“Fueled by profit maximization(or to put it bluntly, greed),firms may use algorithms to transfer more wealth from purchasers( and ultimately us), further widening the gap between the stressed middle and lower –income classes and the wealthy”.(20)

La transferencia desigual de la riqueza es un hecho de la autoridad algorítmica. Se trata de un factum adoptado y constituido como normativo, como verdadera norma jurídica, o sea, una fuente derecho-privatizada, porque los sofisticados algoritmos, las complejas machine learning y las operaciones de Data mining están manos de pocas compañías privadas. Y es por eso por lo que ni siquiera los Estados están excluidos o protegidos de sus efectos.

La autoridad algorítmica se configura como una “mano invisible digitalizada”:

“That hand, controlled by algorithms, determines the market price in any given market through complex calculations. It is controlled by those who seek to maximize their profits”. (21)

La economía planificada privadamente es el capitalismo de vigilancia. Su territorio no es solo la persona, las clases, las naciones; sino todo el espacio digital global aprovechable, más allá y sobre los Estados y las jurisdicciones. Y de aquí la importancia de valorar el alcance de pricing algorithms en la tesitura de los precios de transferencia.

Los desafíos de la economía digital y los precios de transferencia se ponen de resalto en un reciente trabajo. (22)

El punto de partida es que la creación de valor no ocurre aisladamente entre la empresa y el consumidor, sino que es consecuencia del flujo de información continuo entre la compañía y el usuario. La creación de valor no es una eventualidad estática al final de la cadena de valor, sino un resultado de interacciones dinámicas dentro de un ecosistema digital de negocios y redes.

“The issue is critical as we move into a digital world characterized by continuous and circular data flows, value shifts, and greater functional complexity of related and unrelated parties, both across space and time”.

En una cadena de valor normal, convencional, las transacciones intrafirma concernidas son bienes, servicios, intangibles, soporte financiero y software. En una cadena de valor digital, los productos objeto de transacción entre las partes vinculadas son datos e información. Datos e información no tienen precios de mercado per se, haciendo imposible la aplicación de los métodos tradicionales de precios de transferencia.

El valor de los datos es cambiante conforme a su acumulación. A mayor cantidad de datos, mayor posibilidad de comercialización. La transferencia de datos es circular y no puede capturarse como un flujo de la cadena lineal desde el productor al consumidor. Desde su colección se elabora mediante profiling y vuelve al usuario que, a su vez, los retorna al origen y así sucesivamente.

“With every iteration of transactions through the value chain, the accumulation of data and speed of insight generation grows, generating more value with each iteration. As larger volumes are processed faster, deeper and more marketable insights are also generated as time goes on”.

Los desafíos para el precio de transferencia son: las transacciones intrafirma basada en datos; la velocidad del cambio tecnológico y funcionalidad y la dificultad de caracterizar el control, descentralización y cooperación entre las partes vinculadas.

La conclusión es que se necesita más trabajo antes de levantar el velo de los precios de transferencia en la economía digital.

La descripción es cuidadosa, pero, no lo son tanto las ausencias.

Primero, los precios de transferencia son un modo de desplazamiento de beneficios con el propósito de crear valor fiscal, segregado de la actividad económica a través de pricing algorithms.

Segundo, los precios de transferencia son un medio de maximización de beneficios, a través de la creación de renta fiscal por la minimización del impuesto.

Tercero, la unidad, centralidad, jerarquía de las decisiones residen en la dirección y tecnoestructura de la organización por lo que no parece persuasivo indicar como dificultad el lugar donde se programa, se decide y se realiza la ejecución a lo largo y ancho del espacio que pretende la organización.

Cuarto, si el precio de los datos es ilusorio, no lo es su valor esencial, por lo que la falta de métodos de precios de transferencia implica que estamos ante un valor creado o capturado que no puede medirse, aunque sea la fuente principal de riqueza.

El proceso de pricing algorithms adolece, de entrada, de otro sentido de ejecución que el que resulta de su diseño. Es suficiente su perspectiva totalizadora del mercado de la organización, su capacidad de absorción de datos e información y su velocidad de respuesta. Los precios de transferencia, así como sucede en la coalición tácita, impiden la intención y la celebración de acuerdos o contratos formales, porque se ajustan automáticamente bajo la autoridad algorítmica.

Las decisiones de precio de transferencia se formulan sin intervención humana y en un contexto previsible de opacidad. No hay necesidad de operadores humanos que ejecuten o aprueben las decisiones. El sistema de machine learning combina opacidad y decisiones en forma automatizada. El código se adapta a la experiencia, entendiendo como tal, la que sirva a su aplicación en tiempo real y que puede modificarse un segundo después.

“’out-of-control systems’ demonstrate low transparency and execute decisions in a fully-automated way”. (23)

La inescrutabilidad del algoritmo complica el proceso de decisión y la toma de la decisión. Si ello es intrínseco a la complejidad de la inteligencia artificial, se complica aún más desde el momento en que aparecen opciones legales como elementos del algoritmo.

“This process of translating legal mandates into code inevitably embodies particular choices as to how the law is interpreted, which may be affected by a variety of extrajudicial considerations, including the conscious and unconscious professional assumptions of program developers, as well as various private business incentives”.(24)

El programa de precios de transferencia transporta en el algoritmo general: maximización de beneficios, señales diversas que traducen a su lenguaje lo necesario para llevarlo a cabo. Será un asterisco o un acento; pero, la teoría y práctica de precios de transferencia queda integrada en el gran objetivo de la organización, lo cual supone, antes que otra cosa, una opción legal de minimización de impuesto.

La interpretación algorítmica es de la mayor trascendencia porque permite fijar los atributos de los datos y cambiarlos (v.g. añadiendo ruido a ellos; bloquearlos mediante reemplazo, v.g. empleando un “?”; sumando o uniendo atributos; permutando los atributos; ejemplificando los datos a conveniencia. Esto convierte la comprobación administrativa en imposible y hace la evaluación completamente incierta.

Desde la perspectiva fiscal es un escenario de máxima preocupación. La geometría algorítmica variable puede hacer imposible descubrir la planificación fiscal agresiva, las prácticas lesivas, el arbitraje fiscal, los precios de transferencia. Y la pirámide algorítmica de los precios de transferencia, como la pirámide de Ponzi no es solo una respuesta técnica, porque puede instrumentalizar propósitos no declarados con otros fines que los que se le presuponen y cuya rectificación es más compleja que el programa en sí mismo.

Sería un error circunscribir el pricing algorithms a las plataformas digitales. Su utilidad es extensiva a cualquiera de las empresas multinacionales, porque solo le exige una lógica informática a su alcance y adaptable a sus necesidades económicas. Es igual que produzca automóviles, productos electrónicos o comercialice granos o petróleo. El asterisco señalará siempre el tiempo y el espacio de los precios de transferencia para la fijación de los precios al instante.

IV.La criminalidad cibernética.

El secreto que rodea el diseño y la aplicación del algoritmo debe levantarse para hacer factible su evaluación y la dispersión de sus decisiones en el seno de la organización y asumir el deber de explicación de las decisiones y sus consecuencias. Esto no es fácil ni cabe esperar una respuesta complaciente. La Administración (las Administraciones) deben disponer de instrumentos que le permitan afrontar la nueva dinámica. Básicamente, la intervención requiere que se posean criterios de referencia que la justifiquen, basados en datos, indicios, sospechas.

No se puede combatir el problema de precios de transferencia a menos que se afronte la nueva amenaza de inmunidad fiscal que viene de la autoridad algorítmica.

La minimización del impuesto, en este caso por precios de transferencia, sustenta la ruptura del contrato entre la sociedad y el Estado y supone la ruptura del contrato entre el Estado y la sociedad.

El abuso algoritmo debe incorporar elementos mercantiles adecuados a la dimensión económica de los protagonistas que la realizan, pero, no tanto en su cantidad, sino en calidad. La gran organización puede convertir su sanción pecuniaria, sin excluirla, en un coste de hacer negocios. Probablemente, la sanción debe conduciría a la disolución o liquidación de la entidad responsable y la devolución o reembolso de los beneficios fiscales obtenidos a lo largo del período de prescripción. La minimización de impuesto podría llevar a la extinción de la persona jurídica.

Pricing algorithms juega una función esencial en el diseño del presupuesto de la manipulación cibernética, que no ocurriría sin la contribución de machine learning. Debe ser, según alguna doctrina, una conducta legalmente reprochable a causa de la inteligencia artificial. (artificial intelligence crime). (25)

La manipulación cibernética se produce siempre que exista previsión legal y ocurra o es probable que suceda conforme a las tecnologías ordinarias de inteligencia artificial(plausibility) y cuyo factor esencial es precisamente la inteligencia artificial(uniqueness). (26)

Las áreas penales que se configuran como amenazas son:

Mercantil, mercados financieros e insolvencia; drogas lesivas o peligrosas; crímenes contra las personas; crímenes sexuales; robo y fraude y falsificación.

Las amenazas específicas y transversales derivadas del abuso de derecho en los ámbitos mercantiles, mercados financieros e insolvencia se apoyan en tres factores: emergencia, responsabilidad, y control.

La emergencia significa que cualquier tipo de comportamiento programado puede desplegarse en actividad sistémica que va más allá de la expectativa singular programada.

“Emergence refers to the concern that while shallow analysis of the design and implementation of an artificial agent (AA) might suggest one particular type of relatively simple behavior, upon deployment the AA acts in potentially more sophisticated ways beyond our original expectation”. (27)

 Se piense en una organización multinacional, coordinada con una pluralidad de agentes en distintos países y tiempos, cuyos precios están determinados sobre la base de precios de transferencia, total o parcial; pero, que no están desvelados hasta que el propósito culmina el objetivo común de maximización de beneficios final.

La responsabilidad puede minar los modelos actuales de responsabilidad legal.

“Existing liability models may be inadequate to address the future role of AI in criminal activities. The limits of the liability models may therefore undermine the certainty of the law, as it may be the case that agents, artificial or otherwise, may perform criminal acts or omissions without sufficient concurrence with the conditions of liability for a particular offence to constitute a (specifically) criminal offence”. (28)

Lo que está claro es que la premisa fundacional del programa de minimización de impuesto es intencional.

El sistema de precios de transferencia apoyado en pricing algorithms es una conducta voluntaria de la organización con intencionalidad para conseguir su objetivo de minimización global del impuesto, aunque sus directivos o diseñadores se despeguen de la programación para eludir su responsabilidad, que siempre requiere la intervención humana en su creación y aplicación.

El control es complicado. Por un lado, porque desde el inicio se prevén mecanismos que dificulten la atribución a la persona o las personas encargadas de la actuación del sistema, que la velocidad de la tecnología impida la factibilidad de su seguimiento o que la auditoría fiscal no está aliada con la información mercantil, financiera, económica que puedan asistirle.

El área comercial, de los mercados financieros e insolvencia es el más próximo a la actuación de los precios de transferencia de las organizaciones multinacionales.

Es un ámbito que se centra en la manipulación de mercado, la fijación de precios y la colusión.

La nueva manipulación de mercado es cibernética:

“…new market manipulation generally uses the electronic communications, information systems, and algorithmic platforms of the new, high-tech financial marketplace to unfairly distort information and prices relating to financial instruments or transactions. At its core, these distortive actions and effects tamper with the humans and computerized information and communications systems of the marketplace”. (29)

Los Exchange Trading Funds o High Frequency Funds consagran la nueva manipulación en el mercado financiero. La negociación de instrumentos financieros en mercados bursátiles a alta frecuencia alude a los distintos algoritmos que se apoyan en superordenadores para la emisión de órdenes de compra o de venta a una elevada velocidad, no ya en minutos, segundos, sino en microsegundos. El comercio algorítmico –algotrades– está programado para emitir órdenes de compraventa en pequeñísimas fracciones de tiempo.

La colusión, como han demostrado Ezrachi y Stucke, puede, gracias al algoritmo, fijar los precios, sin necesidad de intención entre las partes o contratos formales.

Todos estos factores aparecen en el sistema de precios de transferencia.

Pricing algorithms puede ser el vehículo perfecto para alimentar señales de errores o engaño, autoaprendidas o fruto de su programa. La manipulación del mercado, mediante operaciones de renta fiscal, lleva a un comportamiento interesado del sujeto para reforzar su explotación por beneficios, localizando inclusive pérdidas en otras partes de su organización, para obtener el resultado de ganancias final o eliminar competencia adversa.

La velocidad tecnológica convierte los canales de comunicación y distribución de información en el modo de coordinación efectiva entre las partes. Exactamente, como en el High Frequency Trading, la opción fiscal es cuestión de milisegundos.

La fijación algorítmica de los precios de transferencia concede simetría a las operaciones, porque a un descenso del precio en una entidad del grupo sigue un aumento en otra. Asimismo, y esto es relevante, la naturaleza de la automatización facilita y estimula su réplica y extensión a toda la organización. El primer algoritmo en la primera entidad consiente su aplicación global cualquiera que sea la localización o la naturaleza jurídica del agente empeñado.

“The lack of intentionality, the very short decision span, and the likelihood that collusion may emerge as a result of interactions among AAs also raises serious problems with respect to liability and monitoring”. (30)

No puede, en rigor, hablarse de falta de intencionalidad.

Pricing Algorithms es un fuerte índice de abuso del derecho y esté solo se perfecciona con intención. Él estado mental de conciencia indebida(ilícita) está subyacente La intención está en la premisa fundacional del programa de erosión de bases y desplazamiento de beneficios. Es lo que S. W. Buell distingue como mental state of consciousness of wrongdoing.

“In common parlance, the evasive actor is one whose project is to get around the law. She seeks to avoid sanction while engaging, in substance, in the very sort of behavior that the law means to price or punish.  The loophole consciously uses technical compliance with a legal regime as a means of producting the wrong the regime is meant to block or punish, while avoiding the legal consequences of that violation”. (31)

La celeridad de las decisiones y la cambiante tecnología de las transacciones son un problema real para las Administraciones y aún más a nivel global. Por tanto, necesitan recursos e instrumentos que les permitan defender el interés fiscal propio y de otras jurisdicciones, que lleguen a su conocimiento. De lo contrario no tienen posibilidad alguna frente al desafío de las empresas multinacionales.

“Without the proper resources and tools, asking regulators to detect and prevent new schemes of market manipulation is akin to asking them to find particular grains of sand during a sandstorm in the desert while partially blindfolded”. (32)

Sería absurdo que prosigan en un camino ciego apoyado en métodos anacrónicos imposibles de aplicar, que demandan un esfuerzo humano y técnico del que carecen o que no lleva a ninguna parte. La teoría es la mejor práctica, en el momento actual, para no incurrir en equivocación.

La responsabilidad, por ejemplo, excluye otorgar al esquema de manipulación cibernética autonomía alguna del agente humano que decide, ejecuta la decisión, siguiendo la jerarquía de su posición de trabajo dentro de la organización, por lo que es indiferente que sea nula la intervención humana una vez instalado. Siempre hay un propietario, programador, controlador, tratador que toma la decisión algorítmica, conforme a sus atribuciones, y en la entidad legal las responsabilidades jurídicas son tradicionales y conocidas.

“Tal interpretación cumple con la regla general que el jefe o director de una herramienta es responsable por los resultados obtenidos por el uso de tal herramienta desde que está carece de voluntad independiente propia”. (33)

No es relevante, desde la perspectiva jurídica de la finalidad y propósito de la ley, en su caso, que la programación se interprete por sus efectos de manipulación cibernética en otra cabeza que en la de los dirigentes responsables de la entidad dentro de la organización, sin que se descarguen las eventuales consecuencias sobre el programador, que carece de iniciativa.

Es importante insistir en un marco preventivo  de presunciones ordinarias e inversión de la carga de la prueba que permitan aquilatar hasta donde la capacidad de transacciones no genuinas o desviadas pueden justificarse y motivarse, en clara contradicción con la segregación artificial de los beneficios de las actividades que los generan o que sean conformes con la creación de valor por la actividad económica y una narrativa de reproche legal, sea o no penal, que modere o reprima los esquemas de erosión fiscal.

 

V.Conclusión.

El algoritmo da la posibilidad de fijar la maximización de beneficios del conjunto de beneficios lo cual es el reverso de la minimización por obra de transacciones no genuinas, de gastos artificiales o pérdidas presuntas. La aptitud algorítmica de programar el aumento de beneficios también habilita a pensar lo mismo con la minimización del impuesto que, sabemos, es otra fuente de beneficio. Los precios de transferencia son un modo de desplazamiento de beneficios con el propósito de crear valor fiscal, segregado de la actividad económica a través de pricing algorithms: un medio de maximización de beneficios, a través de la creación de renta fiscal por la minimización del impuesto. El esquema es obra de la dirección y tecnoestructura de la organización donde residen la unidad, centralidad y jerarquía de las decisiones, a lo largo y ancho del espacio que se pretende. La geometría algorítmica variable puede hacer imposible descubrir la planificación fiscal agresiva, las prácticas lesivas, el arbitraje fiscal, los precios de transferencia. El recurso pricing algorithms determina el final del método at arm’s length porque en modo concluyente deja sin espacio cualquier defensa del valor normal de mercado entre empresas independientes con transacciones comparable. Pricing algorithms juega una función esencial en el diseño del presupuesto de la manipulación cibernética, que no ocurriría sin la contribución de machine learning: un estado mental de abuso consciente o mental state of consciousness of wrongdoing (S. W. Buell) del contribuyente o, peor aún, un delito de inteligencia artificial. No puede, en rigor, hablarse de falta de intencionalidad.

NOTAS

1)A.Ezrachi, M. E. Stucke, Virtual Competition: The Promise and Perils of the Algorithm –Driven Economy, Harvard Press University, 2016, reprint November 2019.

2)T.Rosembuj, Inteligencia Artificial e Impuesto,Barcelona,2019,  p.181.

3)A.Ezrachi, M. E. Stucke, Virtual Competition, Journal of European Competition Law & Practice, cit. p.585.

4)J.Alm, J. Beebe, M. Kirsch, O. Marian, J. Soled, New Technologies and the Evolution of Tax Compliance, Legal Studies Research Paper Series 2020-21, School of Law University of California-Irvine, Virginia Tax Review, Vol.39.3, 2020. p 337.

5)Tarleton Gillespie, The Relevance of Algorithms, Media Technologies, ed. Tarleton Gillespie, P. Boczkowski, K. Foot, Cambridge, MIT Press, 2014.

6)Pricing Algorithms, Economic working paper on the use of algorithms to facilitate collusion and personalised pricing. Competition and Market Authority,8 October 8th, 2018, p.9.

7)A.Ezrachi, M. E. Stucke, Virtual Competition, Journal of European Competition Law & Practice, 2016, Vol.7,9.585.

8)A.Ezrachi, M. E. Stucke, Artificial intelligence & collusion: when computers inhibit competition, University of Illinois Law Review,1 October 3rd, 017, p.1782.

9)B.Salcedo, Pricing Algorithms and Tacit Collusion, Pennsylvania State University, January 11th, 2016, p.3.

10)OECD, Roundtable on Hub-and-Spoke Arrangements-Background Note by the Secretariat, December 3r, – 4th, 2019.

11)A.Ezrachi, M. E. Stucke, Artificial intelligence & collusion: when computers inhibit competition, University of Illinois Law Review, 10/3/2017, p.1783.

12)A.Ezrachi, M. E. Stucke, Artificial intelligence & collusion: when computers inhibit competition, University of Illinois Law Review,10/3/2017, p.1809.

13)T.Karppi, K. Crawford, Social Media, Financial Algorithms and the Hack Crash, Theory, Culture, Society, 2016, Vol.33, 1, p.86.

14)K.Knorr Cetina, A. Preda, The Temporalization of Financial Markets: From Network to Flow, Theory, Culture, Society, December 2007, p.126.

15)Part three, provisions related to the taxation of cross border income and investment. Description of revenue provisions contained in the President`s fiscal year 2010 budget proposal, p.29.

16)J.G. Gravelle, Tax Havens: international tax avoidance and evasion, June 4th, 2010, Congressional Research Service, p.8.

17)A.Ezrachi, M. E. Stucke, Virtual Competition. The Promise and Perils of the Algorithm-Driven Economy, 2016, Harvard University Press, p.61.

18)Internal Revenue Manual, I: R.S., Section 4.11.5.2.

19)A.Ezrachi, M. E. Stucke, Virtual Competition, cit.p.71.

20)A.Ezrachi, M. E. Stucke, Virtual Competition, cit.p.81.

21)A.Ezrachi, M. E. Stucke, Virtual Competition, cit.p.209.

22)L.Eden, N. Srinivasan, S. Lalapet, Transfer Pricing Challenges in the Digital Economy: Hic Sunt Dracones?(Part I of II; A Case Study of Internet of Things(Part II of II),Tax Management International Journal, 48 TMIJ 256 06/14/2019.

23)C.Katzenbach & L. Ulbricht. Algorithmic governance. Internet Policy Review8(4). 2019.

24)N.Elkin-Koren, M. Perel, Algorithmic Governance by Online Intermediaries, Oxford Handbook of International Economic Governance and Market Regulation, Eds. E. Brousseau, J. M. Glachant, J. Sgard, Oxford University Press, 2018.

25)Th.King, N. Aggarwal, MR. Taddeo, L. Floridi, Artificial Intelligence Crime: An Interdisciplinary Analysis of Foreseeable Threats and Solutions, Oxford Internet Institute, University of Oxford, ssrn.com/abstract=3183238.

26)Th.King et alt. cit.p.4.

27)Th.King et alt., cit.p.6.

28)Th.King et alt., cit.p.7.

29)T.C. W. Lin, The New Market Manipulation, Emory Law, 2017.

30)Th.King et alt., cit.p.12.

31)S.W. Buell, Good Faith and Law Evasion, 58 UCLA Law Review 2011, p.622, 623.

32)T.C. W. Lin, The New Market, cit.

33)P.Cerka, J. Grigiene, S. Sirbinkite, Liability for Damages caused by AI Computer, Law & Security review, 31, 3, 2015.

 

 

 

LA CREACIÓN DE VALOR. THE VALUE CREATION

LA CREACIÓN DE VALOR.

LA CADENA DE VALOR GLOBAL. LA CADENA DE VALOR DIGITAL. LA RENTA DE EROSION FISCAL. LA RENTA DIGITAL.

VALUE CREATION.

THE GLOBAL VALUE CHAIN.  EROSION OF TAX RENT.  DIGITAL RENT. PRIMERA PARTE.

TULIO ROSEMBUJ

Catedrático de Derecho Financiero y Tributario.

 

ABSTRACT

There are new concepts which mean it isn’t close, but open, like a work-in-progress. That is the case for the global value chain from a plain management instrument to a general explanation about the MNEs in the world. The interest is double for taxation, because, on one side, it is an in-depth description of the multinational as a unique and unitary organization. On the other hand, it is the specific evidence to deny all the usefulness for the at arm’s length principle. The proof that the independent enterprises are no comparables in any way to the structure, function, purposes, and elements of the VGC. Taxation was disregarded, with few exceptions, for the doctrine VGC, which was a big mistake. The value creation depends mainly on the erosion of tax rent. At least, concerning the global value digital chain is the most important profile of the excess profits they obtain.

 

1.La creación de valor. 2. La cadena de valor. 3. Elementos de la Cadena de Valor Global. 4. Las rentas económicas. 5. La gobernanza. 6. Embeddedness. Disembeddness en el espacio territorial. La razón fiscal. 7. La ley. Stateless Income. Homeless Income. 8. El Código del Capital. La Tesis de K. Pistor. 9. El ecosistema de la plataforma. Desde la plataforma singular hasta la cloud. 10. La lógica de la arquitectura. 11. La economía de la plataforma digital. 12. Two-way or Multi-Sided Platforms. 13. La apropiación de la co-creación de valor. Usuarios y Complementadores. 14. La CVG y la plataforma digital. 15. La plataformatización. 16. La migración de la plataforma sobre la economía convencional. 17. La plataforma digital y la CVG. 18. Elementos de la CGV digital. 19. Las rentas económicas. 20. La gobernanza. 21. Embeddedness Digital. 22. La superley algorítmica. Conclusión. SUMMARY. REFERENCIAS. 

 1.La creación de valor.

Valor es un concepto anfibológico, que puede asumir significados distintos y contradictorios e inclusive, antagónicos (¿valor como desvalor?)

Desde una estricta perspectiva de gestión empresarial suele diferenciarse entre cadena de suministro y cadena de valor. En la primera, se afirma que la empresa compite en el precio, mediante reducción de costes; mientras que, en la segunda, cadena de valor, se pretende transformar mercancías indiferenciadas en productos diferenciados mediante creatividad y novedad. La creación de valor es el resultado de la novedad y la atracción de consumidores por razones diversas al bajo precio, sin que ello elimine la reducción de los costes de producción o el incremento de productividad.1(A. Cohen, On Law and Value, December 20, 2019).

La perspectiva es estrecha comparada con el análisis CVG porque la cadena de valor global implica una pluralidad de elementos conexos que superan la producción del bien o servicio, incluyendo, desde el diseño, los intangibles, distribución, localización y asociaciones con otros actores, públicos o privados hasta la puesta en el consumo final, y el acogimiento a las leyes más favorables para la tutela y extracción del valor.

El valor creado corresponde la empresa que lleva a cabo la actividad económica en su conjunto y lidera el entero proceso, en modo orgánico –recursos materiales e inmateriales-, en un sistema integrado, con otros actores, públicos o privados, que ayudan a su creación y extracción.

M.Mazzucato proporciona una perspectiva económica de creación y captura de valor.

“By “value creation” I mean the ways in which different types of resources(human, physical and intangible) are established and interact to produce new goods and services,” , By “value extraction I mean activities focused on moving around existing resources and outputs, and gaining disproportionately from the ensuing trade”.2(Mazzucato, The Value of Everything. Making and Taking in the Global Economy, Allen Lane, 2018, p.6). 

El núcleo de creación de valor es la producción de bienes y servicios nuevos. Es obvio la proximidad del valor de innovación con la idea de J. Schumpeter.

El empresario ejecuta nuevas combinaciones de los medios de producción y su ganancia es el excedente que no absorbe ninguna contrapartida.

Esos agentes económicos que emplean más eficazmente los bienes actuales y ejecutaron nuevas combinaciones son verdaderos empresarios en el sentido que damos al concepto. Su ganancia es un beneficio.” 3(J. Schumpeter, Théorie de l`évolution économique, Paris, 1999, p.199. 

Hay un instante en que el empresario es el único en el mercado y de esa posición de monopolio extrae el valor de la creación y la creación del valor. En ese punto es claro que su beneficio no es el resultado contable del pasado; sino, la remuneración de su novedad, de la ruptura de los valores y tasas de beneficios ligados a la competencia antigua, estática.

Hay tres ideas de Schumpeter que son básicas

-La potencialidad destructiva de la innovación, “huracán de destrucción creativa”.

-La búsqueda del beneficio extraordinario, de la plusvalía, por razón del cambio antes que los demás.

-La posición de monopolio que conlleva la innovación.

La creación de valor está ligada a la novedad, nuevos productos o métodos, nuevas fuentes de materias primas, nuevas formas de organización y conduce al privilegio del iniciador, del monopolio en el descubrimiento del nuevo mercado antes que otros. Este valor es la fuente de excess profits, mientras se mantiene la diferencia respecto a los competidores. 4(T. Rosembuj, Intangibles. La fiscalidad del capital intelectual, Barcelona, 2003).

La renta de innovación, ejemplificada, v. g., en el ecosistema de las plataformas digitales, asume una dimensión oligopólica, porque señala a los que inician un cambio que destruye el equilibrio preexistente y facilita la ventaja de una situación de monopolio que procede de la capacidad de innovación tecnológica. Es una capacidad para generar valor de una “escasez construida” (Schumpeter).

La creación de valor es, por definición, superior al tipo ordinario y normal de beneficio, y, por ello no es arriesgado señalar que el nuevo valor conlleva la potencialidad de excess profits y de ahí su atracción.

El valor, valga la redundancia, es nuevo en tanto que sea útil para la reproducción de valor –nuevo- en el sistema económico. Esto quiere decir que puede crearse un valor que aporte desvalor a la sociedad civil, a la sociedad natural y, por añadidura, al propio funcionamiento de mercado.

El valor, aunque nuevo, puede ser dañoso, inútil, inservible para el interés general, para la constitución de externalidades positivas. La creación de valor inútil, que solo conviene a la empresa y sus accionistas, es un valor mutilado, un valor transitorio dirigido sustancialmente a la especulación, a la renta no ganada. Y ello deviene cuando las externalidades negativas son superiores a las positivas: el daño ambiental, laboral, fiscal, financiero, derechos humanos.

La creación de valor inútil para la producción es pura extracción de valor: el recurso renta puede representarse como “puro beneficio” de extracción de valor.

La extracción de valor no es beneficio de innovación; sino renta no ganada desproporcionada: “is income from redistributing value and not from creating”. 5(M. Mazzucato, op. cit. p.55).

La extracción de valor es, asimismo, práctica fiscal lesiva porque “segrega artificialmente la renta imponible de las actividades que la generan”. 6(OECD, Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting, Paris, 2013, p.10). 

La renta ricardiana equivale a la extracción de valor, que no de creación de valor.

2.La cadena de valor.

M.E. Porter es considerado como el introductor del concepto de cadena de valor (value chain).

“A firm`s value chain is an interdependent system of network of activities connected by linkages. Linkages occur when the way in which one activity is performed affects the cost or effectiveness of other activities”. 7(M.E. Parker, The competitive advantage of Nations, N. York, 1990, p.41).

La descripción de Porter alude a la íntima conexión de las actividades ejercitadas dentro de una organización por diferentes actores y desde su inicio hasta el consumo final y más allá. La ventaja competitiva se alimenta del valor añadido entre los eslabones de la cadena, cuya prolongación fuera de las fronteras propone una compañía sin otra limitación que la generación de valor y su captura, local o internacional y en la que no hay valores pares entre las distintas partes de la cadena. Así el mayor valor añadido de una de ellas compensa el menor de otra y sucesivamente.

Primero, el objetivo es generar una plusvalía mediante la sistemática reducción de costes en todas las etapas de la actividad, por ejemplo, disminuyendo salarios o introduciendo mejoras tecnológicas; pero, añado, aprovechando, asimismo, las ventajas derivadas de la ley laboral, medioambiental, financiera o, en lo que aquí interesa, fiscal. De modo que los factores exógenos a la empresa – la ley, las instituciones, los territorios- condicionan y conforman el resultado último de la cadena de valor.

Segundo, la creación de valor no es una consecuencia del precio, o al menos, no totalmente. Los consumidores deben percibir la satisfacción de sus necesidades, por razones distintas, al mero precio. Esto es una fuente de valor añadido en la cadena.

“For firms to compete in value, they therefore needs consumers who desire products for reason other than a low price, and they also need the means to capture this consumer surplus such as a brand reputation and proprietary process technology”. 8(A.J. Cohen On Law and Value, December 20, 2019;   Negotiatin the Value Chain: A Study of Surplus and Distribution in Indian Markets for Food, July 11, 2019.ssrn.com/abstract=3418174).

La atención a las creencias, actitudes y valores del consumidor anticipa lo que posteriormente asumirá como regla el capitalismo de vigilancia, adaptando y reformando sus productos predictivos al comportamiento del consumidor, y eventualmente, promoviendo su cambio. O, a través del pricing algorithms: increased personalization, personalized pricing.

La cadena de valor, nacida en el ámbito de la gestión, posee una importancia liminar porque su adopción y difusión como estrategia de empresa viene a ilustrar que cualquier organización económica de mercado nace con un programa y dirección precisa de maximización orgánica y sistemática de resultados, donde convergen todos los vínculos entre las distintas fases de la actividad ,con más los factores exógenos, y que se afectan entre sí, proporcionando mayor o menor valor añadido al producto o servicio en curso. La creación y captura de valor es de la esencia de la empresa y no se identifica necesariamente con el precio final.

The value chain describes the full range of activities which are required to bring a product or service from conception, through the intermediary phases of production(involving a combination of physical transformation and the input of various producer services), delivery to final consumers, and final disposal after use”. 9(Globalization and unequalization: What can be learned from value chain analysis. The Journal of Development Studies, Dec 2000, 37, p.121; R. Kaplinsky, M. Morris, A Handbook for Value Chain Research, January 2001).

La cadena global de mercancías obra de G. Gereffi fue el segundo desarrollo de la cadena de valor. El punto de partida es el de M.E. Porter, pero, extendiendo su examen al ámbito transfronterizo e identificando bajo qué condiciones se ejercía el poder en el seno de la cadena, ahora, global, el gobierno de la actividad y la generación de las rentas económicas. La coordinación está en manos de la empresa líder que controla la dinámica de la cadena, ejerciendo el poder sobre otros agentes que la requieren.

“His key contribution was to move the discussion from a description of what is to an explanation of why it is and how it is”. 10(R. Kaplinsky, Global value chains, where they came from, where they are going and why this is important, Innovation Knowledge Development Working Paper 68, November 2013, p.8).

La proyección de G. Gereffi es que la cadena de valor vincula las fases de actividad de la empresa con otros actores de cara al mercado global. Es la vía por donde circulan los flujos económicos internacionales e ilustra sobre los que son los actores principales y como crean y capturan valor en el mercado mundial.

“In the context of globalization, the activities that constitute a value chain have generally been carried out in inter-firm networks on a global scale. By focusing on the sequences of tangible and intangible value-adding activities, from conception and production to end use, GVC analysis provides a holistic view of global industries – both from the top down (for example, examining how lead firms “govern” their global-scale affiliate and supplier networks) and from the bottom up (for example, asking how these business decisions affect the trajectory of economic in specific countries and regions”. 11( G. Gereffi & K. Fernandez –Stark, Global Value Chain Analysis: A Primer, Duke University, May 31, 2011).

El diseño de Gereffi templa cuatro dimensiones de la cadena global de mercancías.

Primero, la descripción del proceso de transformación de la materia prima hasta el producto final (estructura input- output).

Segundo, la consideración geográfica, porque la dimensión topográfica es de las primeras decisiones a emprender o a abandonar y su explicación no es solo exclusivamente técnica, sino, asimismo, política e institucional, porque tiene que ver con la elección geográfica por motivos distintos a la producción de valor en sentido lato, v.g. jurisdicciones de baja o nula fiscalidad; localización de materias primas; costo del trabajo; infraestructura física o telecomunicaciones.

Tercero, la estructura de gobierno que explora el modo de control de la cadena de valor, exhibiendo su coordinación y el poder asimétrico de los actores participantes. Esto también guarda directa relación con la imposición, el ambiente, las finanzas, los derechos humanos, como variables a tener en cuenta en la cadena de valor.

Cuarto el contexto institucional en el cual la cadena de valor industrial está incorporada, integrada. Esto incluye los costes laborales, la infraestructura disponible, los recursos financieros, el contexto social, y, asimismo, la imposición y las normas ambientales.

Posteriormente, el diseño originario de G. Gereffi  amplía  su  ambigua restricción a las mercancías por el mayor alcance de cadena global de valor, centrado en  “la creación de valor, las rentas y su impacto en la distribución”(R. Kaplinsky) y en el poder de las empresas líderes y la coordinación de la actividad global, que, por definición, es asimétrica: hay quienes son titulares del poder, de la coordinación y otros que participan, con menos o ninguna atribución o influencia en la decisión organizacional

La cadena global de valor sirve para ratificar que las organizaciones económicas globales actúan bajo un diseño único y unitario centrado en la creación de valor entre sus actividades propias y con terceros, con la vista puesta en el aumento del valor a partir de su propio valor añadido y la apropiación del valor de aquellos a los que puede imponer sus condiciones de gobierno en el mercado. El poder de mercado es el efecto del ejercicio del poder político y económico que ostentan, residan donde residan y en cualquier espacio geográfico en el que están presentes.

Un tercer paso es el énfasis de Henderson y otros en el concepto de red antes que cadena.

“the nexus of interconnected functions and operations through which goods and services are produced, distributed and consumed”. 12(J. Henderson, P. Dicken, M. Hess, N. Coe, H. Wai-Chung Yeung, Review of International Political Economy 9: August 3, 2002).

Las interrelaciones entre los productores globales permiten reseñar la complejidad de los circuitos y la insuficiencia de un acercamiento a flujos lineales de actividad. Pero, sobre todo, porque la red global de producción (global production network) acentúa, por vez primera, la influencia de la tecnología y de la geografía como elementos determinantes en el proceso de creación de valor en los diferentes sitios donde se manifiesta. El ejercicio del poder de la empresa global cambia según su localización y su inserción o desinserción en los territorios elegidos o desechados.

El concepto actual, entonces, reúne en síntesis las distintas contribuciones expuestas.

La cadena de valor global alude a redes funcionalmente integradas, pero geográficamente dispersas y fragmentadas a través de las cuales se verifica la producción de bienes y servicios. 13(D. Danielsen, J. Bair, The Role of Law in Global Value Chains: a Window into Law and Global Political Economy, December 16, 2019).

La cadena de valor, desde su primera expresión hasta la última, aparece como la forma de la actividad de la empresa transnacional, tradicional. No hay empresas aisladas, por poderosas que sean, que puedan eludir la asociación de múltiples agentes en la producción de bienes o servicios en la creación y apropiación de valor. Esto es distinto en las cadenas de global digital que hacen de su aislamiento e intervención directa y difusa en cualquier mercado digital la barrera de protección de nuevos competidores. Lo que es igual y se repite es que ambas comparten es que el poder reside en la empresa líder, titular del gobierno, control o coordinación de la actividad.

La OCDE alude al ambiente global de empresas como justificación del realineamiento de los principios fiscales internacionales.

“in which “separate legal entities forming the group operate as a single integrated enterprise following an overall business strategy. Management personnel may be geographically dispersed rather than being located in a single central location, with reporting lines and decision- making processes going beyond the legal structure of the [MNE”. 14(OECD, Addressing Base Erosion and Profit Shifting, 2013, p.29).

La cadena de valor global es un concepto básico porque desmonta la ideología de la entidad separada en el seno de una organización multinacional, sea subsidiaria, sucursal, presencia comercial, agente, sometida a una dirección única y unitaria, definitivamente vertical en las plataformas digitales.

3.Elementos de la Cadena de Valor Global.

La red de valor global es el modo dominante de empresa en la economía global.

“Global investment and trade are inextricably intertwined through the international production networks of firms investing in productive assets worldwide and trading inputs and outputs in cross border value chains of various degrees of complexity. Such value chains intrafirm or inter firm regional or global in nature, and commonly referred to as Global Value Chains shaped by transnational corporations account for some 80% of global trade”. 15(UNCTAD, World Investment Report, 2013). 

No puede interpretarse la cadena de valor global en términos de empresas singulares dirigidas a la sola transformación de materias primas en productos finales. Al contrario, el sistema es general, comprendiendo todo tipo de vínculos materiales e intangibles, económicos, políticos, legales, sociales en el proceso total de la actividad económica en cualquiera de las empresas transnacionales, desde la idea, el diseño, la manufactura, los servicios, el marketing y así hasta el uso o consumo final.

Por una parte, el valor añadido no resulta solo de las actividades físicas o materiales, sino, cada vez más, de los intangibles, lo cual llega a su culminación en el ecosistema de las plataformas digitales donde todo el proceso de creación de valor es intangible y la captura del mayor valor se consigue externamente, desde el número de usuarios, colaboradores y cocreadores que poseen o acercan.

Por otra parte, la creación de valor global de la empresa líder es general y sistémica porque requiere y emplea en la actividad bajo su dirección una estricta y directa coordinación sobre distintas geografías, espacios, territorios, y sobre los actores, socios y asociados, públicos o privados, en cada uno de ellos.

“…value chain analysis has become more and more important, as the vertical disintegration and separation of tasks performed for the creation of a product has become global and spans multiple firms”. 16(P. Hertenstein, Multinationals Global Value Chains and governance. The mechanics of power in interfirm relations, Routledge, 2020).   

La creación y extracción de valor en la cadena valor se convierte en un interrogante básico porque la fragmentación y dispersión aparente del proceso de actividad económica obliga a especificar como se consigue y donde, teniendo en cuenta no solo el estricto proceso económico sino también las leyes, bajo el cual se realiza y las disparidades que le favorecen, v.g. en términos laborales, ambientales, fiscales, financieros y las jurisdicciones donde se aprovechan.

“Important here is not only what is done at each stage of the process, but also who does it and what benefit each firm derives from its efforts”. 17(Kevin B. Sobel-Read, Global Value Chains. A framework for Analysis, p.18, Transnational legal Theory, Vol 5, Issue 3, 2014).    

La ley es la otra fuente, frecuentemente, subestimada, de creación de valor global porque las disparidades entre los sistemas jurídicos consienten el aprovechamiento económico de las diferencias, sean de las condiciones de trabajo, de tutela medioambiental, de impuestos o de financiación, entre otras.

La CVG no es una arquitectura mágica desde la que cabe esperar el mejor resultado de la actividad espontánea. Al contrario, tiene puntos fuertes que la configuran y, al final, llevan a la creación y apropiación de valor.

En primer lugar, las rentas económicas, que suponen no solo medir el valor añadido por cada vínculo en cada etapa, sino, que y cuanto del valor añadido queda en la competencia, control y disposición de la empresa líder.

En segundo lugar, la gobernanza, el control y la coordinación sistemática de la cadena por la empresa líder, que posee más poder que los demás participantes, públicos o privados en la actividad y determina la localización de los recursos y su tráfico dentro de la cadena. La asimetría de poder siempre aventaja a la empresa líder y la caracteriza.

En tercer lugar, el emplazamiento, la dimensión geográfica que atiende al espacio territorial en el que se despliega la CVG; pero, también, la decisión de localización en determinados espacios sobre la base de la aceptación o abandono de la integración o incorporación social, política, institucional.

El espacio digital transnacional es esencial para la ocasión digital por la propietización del recurso natural de los datos personales, de los distintos pueblos en distintos países, como en el caso de las industrias extractivas. Hay una evidente cercanía entre la extracción de valor de la explotación de la tierra y recursos minerales y la relativa a la apropiación de los datos personales, su almacenamiento, análisis y transmisión.

En cuarto lugar, el capital de la protección de ley, consistente en la calificación legal de cualquier activo en beneficio de su titular y la concesión de privilegios de prioridad, durabilidad, universalidad, convertibilidad, sea a través de instituciones públicas- administrativas, impuestos, finanzas, ambiente, trabajo- o privadas –contratos, derechos propietarios, garantías, sociedades mercantiles o acuerdos no societarios.

La confección de capital mediante la ley supone una lógica ajena al mercado y próxima al poder y privilegio de sus beneficiarios, locales o internacionales.

La cadena de valor global es una infraestructura de empresa, disgregada en diversos espacios y con el sustento colaborativo de Estados, otras empresas u organizaciones, a través de la cual la ley ofrece un tráfico ordenado y previsible de creación y captura de valor, a lo largo y ancho de su actividad económica.

No es casual que la importancia de la ley como factor endógeno de la CVG asuma gradualmente destacada importancia.

El examen del ordenamiento jurídico público y privado aparece como un elemento clave en la estructura y funcionamiento de la CVG puesto que movilizan su presencia o ausencia; su acceso o abandono en el emplazamiento elegido de la jurisdicción o, simplemente, su vocación permanente de creación y extracción de valor en las distintas jurisdicciones. Esto es particularmente evidente en el ámbito de la fiscalidad internacional.

In other words, whereas once the market was conceptualized as providing the framework of corporate action, is now corporate action, in form of global value chains, that non only drives but also defines and therefore creates, the market”. 18(Kevin B. Sobel-Read, Global Value Chains. A framework for Analysis). 

La sociedad de mercado es el mercado de la sociedad, de la cadena de valor global, cualesquiera que sean las condiciones sociales, políticas, económicas, institucionales que la definan. La economía de mercado puede funcionar en una sociedad a imagen y semejanza de la cadena global de valor.

4.Las rentas económicas.

La creación de nuevo valor ofrece la oportunidad de expansión, conservación e incremento de la ventaja competitiva de la CGV y, sobre todo, supone el cierre y la exclusión de la competencia. El mercado(nuevo) es oligopólico e implica barreras a la entrada de otros competidores, porque así se asegura el excess profit.

“For Schumpeter this is essentially what happens when entrepreneurs innovate, creating “new combinations” or conditions, which provide greater returns from the price of a product than are required to meet the cost of innovation. These returns to innovation area a form of super profit …”19(R. Kaplinsky, M. Morris, A Handbook for Value Chain Research, January 2001, p.26).   

Otra fuente de valor es la renta gratuita a partir de la explotación y comercialización de los recursos de la naturaleza y, agrego, de los datos personales del capital social o los datos no personales que sirven a la intermediación.

La cadena de valor global multiplica la oportunidad de creación y de extracción de valor. El universo de aplicación no se reduce a manufactura y servicios, sino que comprende todo tipo de organización económica dirigida a la innovación o a la redistribución de rentas, o a ambas.

Los recursos que Kaplinsky califica como rentas que son “regalos de la naturaleza” aprecian su importancia en el acceso, comercio, monetización, y consumo, con relativa prescindencia de otro interés que el libre acceso y control de los recursos naturales y de las rentas.

Examples of such resource rents can be found across the primary sector: fertile agricultural land, high ore content minerals close to the surface and low cost and accessible hydrocarbon deposits.” 20(D. Davis, R. Kaplinsky, M. Morris, Rents, Power and Governance Global Value Chains, Journal of World Systems Research, Vol.24, I, 2018, University of Pittsburgh). 

Y, añado, la persona digital, los datos personales y los datos no personales.

Las sinergias dentro de la organización son la tercera fuente de renta económica. Hay otras rentas económicas endógenas vinculadas a la propia existencia de la cadena global de valor y que promueve una renta no ganada diferenciada de los rivales. Las sinergias de la organización incrementan su capacidad de extracción de rentas bajo un modelo de gobernanza central, unitaria, única en el conjunto.

Las sinergias comparecen en todos y cada uno de los instrumentos de producción y comercialización de bienes y servicios, sistemas de gestión, los servicios intragrupo, los intangibles múltiples, la financiación intrafirma, el marketing de los intangibles, la explotación de valor reputacional o crédito derivado del goodwill. No hay nada dentro de la organización leader que no sea efecto del aprovechamiento de la sinergia. 

Desde una perspectiva amplia no tiene sentido individualizar entre sinergia material (ahorro de costes, economía de escala) e inmaterial (mejora de la posición crediticia, acceso a líneas de ayuda pública), porque cualquiera de las ventajas que procedan a la organización obedece a la lógica de la centralización, unitariedad, unidad de actuación impuesta por la empresa líder.

Son rentas que pueden alimentar monopolios, por exclusión de la competencia, destinadas a la extracción de rentas no ganadas.

Hay, finalmente, rentas que Kaplinski denomina rentas exógenas, externas a la cadena de producción de los participantes, pero que influyen en su capacidad para generar y apropiarse, extraer, valor.

“Compared to rivals in other economies, producers may benefit, for example, from access to a better forms of infrastructure, lower cost and directed financial intermediation, and access to a better trained workforce and other inputs that affect their capacity to produce effectively”. 21(D. Davis, R. Kaplinsky, M. Morris, Rents, Power and Governance in Global Value Chains, Journal of World Systems research, V.24, I, 2018, p.47). 

La renta de localización es renta económica de creación de valor, extracción de valor o ambas.

La actividad en determinados mercados proporciona ventajas en el ahorro significativo para la organización en relación a otros mercados y a la competencia. El ahorro de localización, derivado de la usabilidad del mercado, impone costes inferiores pero mayor renta, que tienen por causa el lugar, el emplazamiento en el país huésped (location savings). Los ahorros desprendidos de bajos costes suponen excess profits, renta no ganada, que no es consecuencia del propio esfuerzo, sino de la diferencia de los menores costes de mercado.

“Si los ahorros son superiores a los desahorros, puede dar lugar a un beneficio extraordinario a favor de la empresa transnacional debido a la relocalización de su negocio desde una jurisdicción de alto a otra de costes menores”. 22(UN Practical manual on Transfer Pricing for Developing Countries, October 2012, par.5.3.2.4., p.27). 

Las rentas económicas – derivadas de la innovación; de la apropiación de recursos naturales, de la desposesión de sus titulares; de las sinergias de grupo; de la localización ilustran la impresión que por cada nuevo céntimo de valor que se crea hay más céntimos que se extraen, incluyendo, la renta fiscal; sin otra causa que la relación asimétrica de poder entre la empresa líder, su propia presencia y entidad corporativa, y los otros agentes, privados o públicos.

No es casual, como señala Palpacuer, que las empresas líderes en la cima de la CGV capturan una siempre mayor cantidad de riqueza a expensas de otros grupos, particularmente trabajadores y proveedores en el fondo. 23(F. Palpacuer, Governance and Wealth Distribution in Global Value Chains, Economy and Society Vol.37, 3, 2008).

Y, también, de los recursos públicos tributarios en los Estados huéspedes.

La creación y extracción de valor, de rentas económicas, tiene como fundamento el poder y su ejercicio por la empresa líder.

At each stage and hierarchy of the production process in the chain, the more powerful appropriate the lion’s share of the value created. It is a zero-sum game. Paying workers one cent less means one cent more for the producer”. 24(Hong Xue, Anita Chan, The Global Value Chain, Critical Asian Studies, 28 January 2013, p.60).

La gobernanza es la forma que el ejercicio de poder se presenta a lo largo de la cadena y sirve para describir el control y la coordinación de las relaciones de poder asimétricas sobre otros agentes, públicos o privados.

“The activities within a QVC are found to be explicitly governed by lead firms in the value chain…powerful, large, and mostly multinational corporations that can orchestrate the activities within a QVC”. 25(P. Hertenstein, Multinationals Global Value Chains and governance. The mechanics of power in interfirm relations, Routledge, 2020, p.22). 

Las rentas económicas están subordinadas a la autoridad y poder de la empresa líder de la CGV que es quien determina la conveniencia y oportunidad de la procura del máximo beneficio o el mínimo coste. La renta fiscal es un componente dominante en la localización de activos en donde el impuesto es cero,

El recurso a la gobernanza suscita alguna duda de concepto, porque se aparta del significado que le es atribuible. Por tanto, si el punto de partida no es el que se espera, cabe deducir que sus conclusiones no serán las que se suponen o son definitivamente parciales y excluyentes de variables que, asimismo, operan en el resultado de la creación y captura de valor.

5.La gobernanza.

Gereffi define gobernanza como “authority and power relationships that determine how financial, material and human resources are allocated and flow within a chain”. 26(G. Gereffi, K. Fernandez-Stark, Global Value Chain Analysis: a Primer, cit., p.8). 

En rigor, es una definición que no se corresponde con el propio de gobernanza. La referencia clara no es a gobernanza, sino a gobierno: autoridad e imperio de la empresa líder; antes que consenso, cooperación, colaboración entre múltiples agentes, públicos o privados, con objetivos compartidos.

La sola proximidad entre ambos conceptos podría advertirse exclusivamente en la capacidad para modificar el comportamiento de los otros actores participantes. Pero, reitero, la gobernanza no es gobierno, si no la coordinación por consenso, de resultados flexibles y comportamientos deseables y esperados entre las partes. Y aquí el sentido estricto es el de ordeno y mando(command-and-control). 27(T. Rosembuj, Tax Governance. Los principios de la Unión Europea y del G20, Barcelona, 2017, p.90.

La posición de Gereffi no es aislada; porque en su ámbito de conocimiento la utilización de gobernanza (rectius: gobierno) presupone la gestión, coordinación y control por la empresa líder de la cadena. O sea, el gobierno desde la cima al fondo. Se dice gobernanza; pero se enuncia un proceso sistémico de coordinación, cuya función es la generación y apropiación de rentas económicas mediante la consolidación de los vínculos de la cadena entre sí, donde cada parte influye sobre las demás y el resultado final. 28(K.B. Sobel-Read, cit.p.51).

La gobernanza de la CVG muestra, en la línea de reflexión de Gereffi, una tipología de cinco estructuras: mercados, modular, relacional, cautiva y jerarquía, basadas en la complejidad de la información entre los actores en la cadena; como se codifica la información para la producción y el nivel de la competencia del proveedor.

El gobierno de mercado implica transacciones que son simples y basadas en el precio antes que en el poder.

El gobierno modular ocurre cuando las transacciones son complejas, pero fácilmente codificables. El flujo es el intercambio fluido de la información tecnológica entre la compañía líder y sus proveedores.

El gobierno relacional se verifica cuando la información es compleja y también su transmisión, basadas en la continuidad de las relaciones de confianza mutua entre las partes.

El gobierno cautivo establece la dependencia al poder de la empresa líder por parte de los proveedores, que quedan sometidos a sus condiciones.

El gobierno de jerarquía describe la cadena desde la integración vertical y el control de gestión en la cúspide.

La clasificación de Gereffi ayuda a la descripción de la CGV, porque efectivamente, al menos dos de los presupuestos: complejidad y codificación de la información, pertenece al núcleo de la competencia central y nuclear de la empresa líder, que alimenta la creación y captura del valor. La competencia del proveedor es siempre subsidiaria de la conservación e incremento del capital intelectual de la empresa líder.

No obstante, es una clasificación que prescinde de la influencia de la financiación y de la fiscalidad en la aplicación de las decisiones de la cadena que, indudablemente, tienen que ver con la creación de valor y con la preservación y difusión de sus ventajas competitivas derivadas esencialmente de la actividad con intangibles.

Seabrooke y Wigan ilustran la influencia de la planificación fiscal agresiva en algunos de los tipos descritos y su interrelación: relacional, modular, cautivo, jerárquico y/o en conjunción con derivados financieros con el mismo propósito de minimización del impuesto.

“The evolution of Global Wealth Chains affects not only the competitive position of firms within industries and specific value chains, but also circumscribes the distribution of wealth arising from increasingly globalized economic activities The capacity to utilize wealth chains changes opportunities for country-level development and who bears the fiscal burden across and within both developed and developing countries”. 29(L. Seabooke, D. Wigan, The governance of global wealth chains, Review of International Political Economy, 2017, Vol.24, 1, p.2). 

Se toma en cuenta la responsabilidad regulatoria de actores públicos y la aptitud de los proveedores para eludir las obligaciones que les son impuestas.

Los ejemplos ofrecidos son claros: Apple desarrolla una agresiva planificación fiscal de carácter jerárquico, con elevado nivel de coordinación facilitada por la emergencia de los nuevos intangibles; otro tanto ocurre con Google, que” is effectively not tax resident anywhere”. 30(L. Seabrooke, D. Wigan, cit., p.19).

La cadena relacional muestra también la incidencia fiscal, como es el caso de la creación de derivados financieros dirigidos a convertir plusvalías de capital a corto plazo en plusvalías de largo plazo, sometidas a tipos de gravamen inferiores, v.g. Barclays Bank, Deutsche Bank.

Asimismo, el gobierno modular instalado en las grandes instituciones financieras para favorecer a sus clientes de rentas significativas, como es el caso del HSBC o del Lloyds, a través del uso de servicios offshore.

Otra referencia es al gobierno cautivo, practicado por las grandes consultoras financieras, jurídicas, contables a sus clientes.

Kaplinsky propone, con razón, que las competencias centrales de la empresa líder están determinadas por su control sobre las rentas económicas que pretende conseguir, al que queda subordinado tanto la función de los proveedores cuanto de los consumidores. Al mismo tiempo señala, el desplazamiento del origen de las rentas desde las actividades físicas o materiales a la actividad intangible.

This is because intangible activities are increasingly knowledge and skill-based and are imbedded in organizational systems; the knowledge they incorporate is thus tacit in nature, and this involves growing barriers to entry”. 31(R. Kaplinsky, M. Morris, A. Handbook for Value Chain Research, January 2001, p.34).

El apunte a los intangibles es primordial porque anticipa la eclosión digital donde la actividad intangible, los nuevos intangibles, se convierten en dominantes en la creación y captura de la renta económica.

Pero, no solo. El propio Kaplinsky es terminante cuando afirma:

“many of the world´s leading GVC lead firms live in a world of double-non taxation, in other words they pay hardly any tax to any government whether this be in the source or the residence country. Here we can evidence a very clear pattern of win-lose appropriation in GVC`s. At one level, the primary level, there is a battle for rent shares between states and the corporate sector. Often, perhaps generally, the winners are lead firms”. 32(R. Kaplinsky, D. Davis, M. Morris, Rents, Power and Governance in Global Value Chains, Journal of World Systems Research, 24, 1,  2018, University of Pittsburgh, p.60). 

Las competencias nucleares y centralizadas de la empresa líder, entonces, también, integran la decisión de inversión fiscal como fuente de valor e imponen su difusión a lo largo de la cadena de valor de su producto o servicio, ancladas en el comportamiento de los agentes públicos, en la disciplina fiscal establecida y el modo de evitarla o eludirla.

La creación de valor no solo consiste en la actividad económica, sino también en la actividad fiscal como fuente de beneficios, en la elusión fiscal, la elusión fiscal intencional o la evasión fiscal; el aprovechamiento de la ayuda pública fiscal en términos de ahorro de impuesto: amortizaciones, depreciación, exenciones o bonificaciones fiscales, interpretación favorable mediante tax-rulings y el aprovechamiento de las discordancias entre los sistemas tributarios para la obtención de beneficios (tax arbitrage) y los precios de transferencia intra-firma.

El poder corporativo está inclinado, a veces determinado, por la jerarquía de sus propios intereses transnacionales que influyen en todas y cada una de sus decisiones importantes.

La gobernanza de la empresa transnacional exhibe un poder único, unitario, centralizado en el vértice de la empresa líder, sin perjuicio, del offshoring o outsourcing. La desescentralización operativa en la economía global, no solo no debilita, sino que fortalece la centralización del poder en todos sus ámbitos. Así, la CVG.

6.Embeddedness. Disembeddedness en el espacio territorial. La razón fiscal.

La arquitectura de la CVG que se apoya en las rentas económicas, el gobierno desde la empresa líder se completa en su desborde territorial, geográfico y, en ese momento, se produce la relocalización o deslocalización económica territorial de la red, de la cadena en distintas sociedades y comunidades.

Es un concepto esencial, según Henderson et al.

“GPS do not only connect firms functionally and territorial but also they connect aspects of the social and spatial arrangements in which those firms are embedded and which influence their strategies and the values, priorities and expectation of managers, workers and communities alike”. 33(J. Henderson et. alt., Global Production networks and the analysis of economic development, cit., p.451). 

La empresa transnacional convencional se deterritorializa a la par que se relocaliza.

Es un espacio de poder autoalimentado que huye de la frontera del Estado nacional, para construir y ampliar el poder original.

Lo que la doctrina de la CGV califica como embeddedness es multiplicación del espacio global territorial desestatalizado. La relocalización significa la ocupación persistente de nuevos espacios territoriales y, a la inversa, la deslocalización supone el abandono, el alejamiento de espacios desinteresados.

La inserción o desinserción de la CGV, en rigor, tiene en segundo plano las relaciones sociales, políticas, culturales del lugar. El poder multinacional, antes y ahora más, ocupa espacios no vinculados a ningún territorio de Estado.

Podría aceptarse como embeddedness la invasión y ocupación de los territorios, de los usos sociales, de las comunidades en vía de desarrollo, cuyos efectos no suponen integración o incorporación, sino utilización máxima de los recursos naturales o humanos y abandono cuando el valor capturado deja de fluir a la empresa líder.

“Crucially, the value chain literature largely avoids focusing on the fundamental reality that capital seeks ever lower production costs through global production and outsourcing networks”. 34(Hong Xue & Anita Chan (2013): The Global Value Chain, Critical Asian Studies, 45:1, p.73).

La CVG es una infinita red de conexiones funcionales, pero, que no puede prescindir ni hacer caso omiso a su localización geográfica, aunque puede evitar su presencia física o material en el territorio. Pero, esto ocurre con total autonomía de la sumisión al medio social, al punto geográfico necesitado. Al contrario, la principal motivación, si cabe, es el poder de gobierno sobre la renta económica, sobre todo la inmunidad fiscal, y la hospitalidad política y legal de la jurisdicción.

El poder de la firma líder puede convenir en su localización física en un medio social distinto, siempre que lo requiera la obtención y captura de rentas, como es el caso de las industrias extractivas, alimentarias, automotriz, textil, electrónica.

El trazo común es la autorregulación de la actividad económica en cualquier lugar y espacio desocupado de cualquier territorio nacional   en el que se presenta, que ofrece un lugar, un terreno fértil para el beneficio económico, financiero, fiscal y predisponer, en cualquier caso, su desocupación, cuando ello o no se materializa o cambia.

La inserción (embeddedness) es correlativa a la desinserción (disembeddedness).

“But the positive effects of embeddedness in a particular place cannot be taken for granted over time. For example, once a lead firm cuts its ties within a region (for instance, by disinvestment or plant closure), a process of disembedding takes place, potentially undermining the previous base for economic growth and value capture”. 35 (J. Henderson et. alt., Global Production networks and the analysis of economic development, cit., p.453). 

Henderson afirma que la inserción territorial puede obedecer a ventajas fiscales, que faciliten la formación de nuevos eslabones de las redes globales, pero, que pueden ser ilusorios. Es lo que se conoce como ayuda pública prohibida, utilizando el sistema tributario local para la atracción de inversión, ahorro, externo en forma específica y selectiva a favor de algunas empresas.

La oferta de incentivos tributarios es un don natural, una renta fiscal que se consigue a cambio de la presencia en el mercado; pero, que no vincula, en términos efectivos, a la empresa líder, más allá de lo que es su conveniencia –eliminar competencia, establecer barreras a la entrada de otros, consolidar posiciones de monopolio sobre recursos naturales–.

La relocalización o deslocalización tiene un evidente sesgo de creación de valor económico, pero, sobre todo, fiscal y financiero.

Las causas de la crisis financiera de 2008 no fueron ni la evasión ni la elusión fiscal, pero su contribución a ella fue determinante y permite entenderla en su totalidad. La especulación financiera, a través de operaciones financieras estructuradas e híbridos financieros fueron acompañadas por la finalidad prevalente de minimización del impuesto. El impuesto, en sí mismo, se convierte en fuente de rentas financieras, una ventaja para la creación de valor por el aprovechamiento de las normas legales no solo fiscales, sino contables y mercantiles. 36(T. Rosembuj, Principios Globales de Fiscalidad Internacional, Barcelona, 2013, p.25).

Las disposiciones de cada Estado asegurando un tratamiento tributario favorable a ciertas empresas, las coloca en una más favorable situación financiera que otros contribuyentes y equivalen a la creación legal de valor en su favor, o, ayuda pública prohibida.

Es indicativo que el 40% de la inversión extranjera directa es ID fantasma en compañías sin substancia económica y sin vínculos reales con la economía local. Es una inversión en centros offshore: Luxemburgo, países Bajos, Hong-Kong, British Virgin Islands, Bermuda, Singapur, Islas Cayman.

“Phantom corporations in low-tax economies give multinational firms a number of opportunities to avoid taxes in the high-tax economies where the real investments and the ultimate investors are located”. 37(J. Damgaard, Th. Elkjaer, N. Johannesen, IMF Working Paper, What is Real and What is Not in the Global FDI Network?. December 2019, p.24). 

El desplazamiento del flujo financiero y económico por obra de las operaciones intracadena es siempre vehículo de relocalización o deslocalización del coste fiscal, más significado en algunos ámbitos que en otros, pero, en todo caso, enlazado a las opciones de la gestión del complejo único y unitario.

La ventaja competitiva de la CGV es esta capacidad de gestión simultánea y global de la oportunidad de inversión dirigida a la selección del resultado más favorable para el conjunto en condiciones de incertidumbre. La atribución entre los miembros de la contribución a los costes genéricos de la organización única y unitaria y de los costes específicos relativos a proyectos singulares se funda no solo en su concepto financiero, económico o capital material, sino, también, en lo que puede aportar en ahorro fiscal o ayuda pública.

En otros términos, la fuente proporcionalmente más destacada del beneficio total puede residir antes en un asociado residente en un territorio de baja o nula fiscalidad, que, en otro dedicado al desarrollo del proyecto o instalado en la economía de un país de fiscalidad ordinaria o un partícipe que disfruta de ayuda pública de la que otros no aprovechan; circunstancias que inhabilitan el contraste con lo que haría la empresa competitiva fuera de la cadena en similar situación. La empresa independiente en el mercado no tiene nada que ver con la potencialidad de la empresa multinacional.

La inserción o desinserción apunta a la necesidad de cada Estado de prever las consecuencias de la llegada o del abandono de la CGV a su territorio, pero, con el conocimiento que las ventajas fiscales son el mayor incentivo para quedarse o irse. Y las ventajas fiscales consisten en la inmunidad, la opacidad, la débil o relajada observancia del cumplimiento legal.

La exégesis de la CVG es incompleta salvo que se tome en consideración que el desborde de la ley de cada Estado impulsa una lógica de extraterritorialidad por obra de la empresa transnacional, que convierte en vana la aplicación de la ley. No es que los Estados no quieran, sino que no pueden confrontarse con una nueva organización del capital que ignora las fronteras, generando en su propio espacio y para sí mismo las disrupciones legales que en materia fiscal se bautizan como stateless income.

El problema deviene insuperable cuando el espacio territorial, finalmente un espacio físico, es substituido por el espacio digital.

7.La ley. Stateless Income. Homeless Income.

Edward Kleinbard propone una explicación sugestiva de la erosión de la base

de imposición, introduciendo el fenómeno de la renta sin Estado (stateless

income), atributo exclusivo de las empresas transnacionales. 38(Edward D. Kleinbard, Stateless income, University of Southern California Law School, Research paper n.11-6 de 21-3-2011).

La definición de renta sin Estado del Profesor Kleinbard es:

La renta obtenida por un grupo multinacional de sus actividades económicas en un país, distinto al del domicilio de la sociedad matriz, pero que resulta sometida a impuesto solo en una jurisdicción que no es ni la fuente de los recursos de producción a través de los cuales se obtuvo la renta ni el domicilio de la sociedad matriz del grupo.”

La renta sin Estado puede entenderse como el movimiento de la renta gravable de un conjunto vinculado transnacional desde un país de alta fiscalidad hacia un país de baja fiscalidad, sin desplazamiento de la localización de las fuentes

externas de capital ni de las actividades que implican a terceras partes.

B.Wells & C. Lowell ofrecen  en Homeless Income una versión similar, pero má s amplia.

“Homeless Income refers to profits that are removed from the host country where the economic activity occurs and are instead diverted to a low-tax jurisdiction while avoiding taxation in the parent corporation’s home country. The income is “homeless” in the sense that it does not have a tax home either in the host country or in the home country of the ultimate parent corporation. Homeless Income can be created using an intermediate foreign subsidiary that is incorporated in a low-tax jurisdiction together with intercompany arrangements that shift profits and profit-making opportunities to the tax haven subsidiary”. 39(B. Wells & C. Lowell, Tax Base Erosion and Homeless Income: Collection at Source is the Linchpin, 65 Tax L. Rev. 535, 2012, 7).

Del concepto surgen dos criterios esenciales de la erosión fiscal de la base. Primero, hay una desviación de renta para evitar la imposición en el país de residencia de la sociedad matriz. Segundo, la desviación se produce a través de una filial extranjera en una jurisdicción de baja o nula fiscalidad, junto con instrumentos de planificación fiscal agresiva dedicados al desplazamiento de beneficios.

La captura de rentas fiscales es una de las consecuencias de la planificación fiscal de la renta sin estado. Esto supone la conversión de los resultados marginales antes de impuesto obtenidos en un país de alta fiscalidad en mínimos beneficios en país de baja fiscalidad, reorientando la renta antes de impuesto del primero hacia el segundo; mérito que no deriva sino de la aptitud de la empresa transnacional de desplazar renta traspasando fronteras.

Esto fue la fuente del Plan de Acción BEPS G20/OCDE e ilustra una inquietud que no puede sino extenderse genéricamente a todos los aspectos relevantes del ordenamiento jurídico del conjunto de los Estados que atañen a la CGV, a la empresa transnacional y, por último, al concepto clave de creación, distribución y apropiación de las rentas.

“…provoked by the incongruity between the apparent territoriality of the law and the transnational logic of capital. 40(J. Bair, D. Danielsen et al, The role of law in global value chains: a research manifesto, London Review of International Law, Vol.4, 1, 2016).

La planificación fiscal agresiva concreta la transformación de la ley fiscal en fuente de ganancias. Por un lado, la organización corporativa del cumplimiento fiscal como un centro de beneficio, que no de coste y por otro, la orientación de la minimización del impuesto por cualquier medio a través de cualquier tipo de instrumento técnico, contractual o negocio jurídico.

La fuente del beneficio es el mínimo o nulo impuesto.

La planificación fiscal agresiva implica la reducción, diferimiento o inexistencia, desvelando la finalidad predeterminada de ocultar valor de la actividad o atajando la norma legal para procurarse ventajas fiscales que de otro modo no serían factibles.

El discurso de la minimización del impuesto en un ámbito desregulado y opaco es un contribuyente neto del valor de la CGV. Un trabajo exquisitamente jurídico.

La creación de valor y la captura del valor depende de la existencia, reconocimiento y localización de la actividad económica en determinadas jurisdicciones y frente a lo cual la ley adquiere tanto o más relevancia que los procesos de producción.

 “In our view, law is more than an “external” or contextual factor shaping the strategic decision –making of firms “inside” GVCs. Rather we argue that law resides at the heart of the GVC phenomenon. …the large corporations that coordinate many of the most expansive and consequential GVCs are not simply” “context-takers”. 41(J. Bair, D. Danielsen et al, The role of law in global value chains: a research    manifesto, London Review of International Law, Vol.4, 1, 2016).

La ley aparece como factor constructivo del origen del valor y su distribución acorde al poder asimétrico de la empresa líder de la CVG respecto a los demás agentes económicos participantes y, sobre todo, por su influencia sobre el poder público.

La geografía legal de la CGV es el emplazamiento de múltiples formas legales – domésticas e internacionales, hard o soft, públicas o privadas, formal o informales- donde se dirime la responsabilidad, autoridad y la plusvalía en su interior (ley fiscal, propiedad intelectual, laboral, financiación).

Danielsen apunta a la función reguladora de las propias empresas transnacionales, que legislan con potestad igualo superior a la ley del Estado donde están, lo cual obliga a examinar la gobernanza sistémica, más allá de la designación pública o privada de los actores, centrada en el reparto del poder, renta, autoridad entre los actores de la cadena. 42(D. Danielsen, How Corporations Govern: Taking Corporate Power Seriously in Transnational Regulation and Governance, Harvard International Law Journal, Vol.46, 2, 2005, p.412). 

A veces perseveran en sus intereses mediante la interpretación o la fricción a las normas legales; proporcionan normas de facto donde no existen; moldean la norma de ley mediante presión política o económica sobre el sector público; o escapan de la disciplina legal para hacer negocios en otro sitio; actúan por su cuenta o en grupos para crear un ambiente regulador armonizado o impedir la disciplina.

El gobierno de la ley por la empresa transnacional implica la nulificación de la ley de gobierno o su obstrucción.

La ley es un núcleo de la CGV que sirve para evitar restricciones en su actividad económica o adaptar su configuración al máximo beneficio. Y esto en diferentes jurisdicciones apunta al aprovechamiento de las discordancias legales o la inserción de presupuestos legales que la consientan.

La globalización se presenta como un espacio indefinido sin ley ni impuesto. Un   período sufrido por la renta sin Estado y el Estado sin renta. De esa forma se altera un principio esencial de legitimidad democrática. 43(L. Murphy Th. Nagel, The Mith of Ownership. Taxes and Justice, 2002, p.32).

Hay mercado sin gobierno y gobierno sin impuesto, que se independizan de las leyes y las decisiones políticas de cada Estado. El contribuyente, merced a su libertad de desplazamiento, adquiere una suerte de titularidad originaria a su renta y riqueza sin impuesto. Solo tiene que buscarlo. Esto pone en riesgo la vida de cada Estado ante contribuyentes aptos para el ejercicio del mínimo impuesto y, en particular, aquellos poseedores de capital de elevada capacidad contributiva y las empresas transnacionales.

Indeed, shielding assets from taxes is one of the most sought-after coding strategies that asset holders covet.” 44(K. Pistor, The Code of Capital. How the Law creates wealth and inequality, Princeton University Press, 2019, p.3). 

T.Dagan apunta que la globalización ofrece a los ciudadanos del mundo la elección del régimen legal más satisfactorio, estar o irse del territorio de su Estado apenas lo deseen. Es una transición generalizada desde un sistema fiscal obligatorio a otro que es electivo.

La opción no aventaja a cualquiera: los individuos ricos y las empresas, pueden diseñar su propio régimen legal y minimizar el precio eligiendo una jurisdicción más favorable (opting in, opting-out). 45(T. Dagan, Pay as y our wish: the global market for Tax &Legal Rules, Jun 10, 2014, ssrn.com 250 60 51). 

Jh.Braithwaite les califica como termitas morales, por su poder corrosivo de la moral fiscal en el territorio.

“La gente que se ve a sí misma como más pobre tiene menos voluntad de pagar el impuesto voluntariamente cuando la gente que perciben como más ricos mienten”. 46(Jh Braithwaite, Markets in Vice, Markets in Virtue, Oxford University, Oxford, 2005, p.25).

La aplicación del sistema tributario reposa cada vez más sobre los segmentos inmóviles de la sociedad, menos afortunados, que no pueden o carecen de la capacidad para pagarse la planificación fiscal agresiva. 47(T. Dagan, International Tax and Global Justice, 2016, p.22, SSRN com 2762110).

La CGV es un ejemplo acabado de renta ambulante, transeúnte, sin Estado, viajera persistente en la búsqueda de la no sujeción al impuesto y a la desregulación transfronteriza absoluta. La planificación fiscal agresiva es el instrumento empleado para crear un particular tipo de valor: la renta fiscal.

La ley, entonces, desafía su inutilidad ante la deterritorialización, porque queda expuesta a la circunvención, a la creative compliance, que implican el uso de cualquier mecanismo apto para el impago del impuesto que hubiera correspondido.

8.El Código del Capital. La Tesis de K. Pistor.

L.Murphy y Th. Nagel demuestran que sin Estado ni impuestos el capital o la riqueza no pueden predicarse, simplemente, porque no llegan a existir. La primera prueba de la existencia de la propiedad de capital o riqueza es el impuesto porque significa que hay un Estado que la reconoce.48(L. Murphy, Th. Nagel, The Mith of Ownership. Taxes and Justice, 2002). 

 K.Pistor avanza un paso ulterior porque, en su opinión, hay capital cuando un activo  concurre con el  código de ley positiva . El activo es capital solo por y en la ley. 49(K. Pistor, The Code of Capital. How the Law creates wealth and inequality, Princeton University Press 2019, p.3).

K.Pistor  postula la fundamental contribución de la ley en la creación de capital, riqueza.

Fundamentally, capital is made from two ingredients: an asset and the legal code…Once properly coded, capital assets enjoy priority and durability, are convertible in cash ,or legal tender, and critically, this attributes will be enforced against the world , thereby attaining universality”. 50(K. Pistor, p.23). 

El capital es la calidad legal del activo.

“The code of capital is a legal code; it owes its power to law that is backed and enforced by a State.” 51(K. Pistor, cit. p.15).

Todo el ordenamiento jurídico se predispone hacia la creación de capital y su tutela y salvaguardia, sea desde los módulos de contrato, derechos de propiedad, garantías, sociedad u otros tipos de acuerdos asociativos, el final, la disolución y quiebra de la actividad personal o económica. El capital jurídico es la fuente de la titularidad legitima de la renta que vienen de las ideas, de la creatividad, de la innovación, y de la herencia y su cementerio cuando no cumple con sus requisitos necesarios de supervivencia.

El exorbitante privilegio se sostiene en determinados atributos exclusivos del titular: prioridad, durabilidad, universalidad, convertibilidad.

By grafting the modules of the legal code of capital onto an asset its holder obtain a right over and above others; her claims enjoy great durability and face fewer obstacles to lock in past gains by converting them into state money. Last, these special rights are universal and can therefore be enforced against the world”.52(K. Pistor, cit. p.117). 

La titularidad del activo legalmente reconocido es en sí mismo el origen de riqueza porque no solo identifica al que es propietario, sino, que excluye de su contorno a los terceros con aspiraciones prelegales previas y le ofrece el indefinido disfrute del activo legalizado; inclusive, para esconderlo de cualquier pretensión fiscal del Estado concedente.

Indeed, shielding assets from taxes is one of the most sought-after coding strategies that asset holders covet.” 53(K. Pistor, cit. p.3). 

El capital es cambiante y desde su origen material y físico y monetario o por la apropiación recursos naturales ajenos preexistentes o, evoluciona hacia formas de valor inmateriales y abstractas –los derivados financieros- o directamente virtuales: los activos digitales en código binario, “for which the code itself is the asset” 54(K. Pistor, cit. p.3).

La posesión del dominio público digital deriva de la norma de facto algorítmica.

9.El ecosistema de la plataforma. Desde la plataforma singular hasta la cloud.

La plataforma tiene un recorrido indeciso hasta su configuración actual. Su alcance, estructura y función cambia abruptamente, desde el inicio, concebida como una técnica de planificación empresarial, hasta su versión última, por alguno denominada, como la fábrica de algoritmos. (Zysman).

D.Robertson y K. Ulrich ofrecen la primera descripción de plataforma.

“We define a platform as the collection of assets that are shared by a set of products”. 55(D. Robertson, K.  Ulrich, Planning for Product Platforms, Sloan Management Rev, 39, 4, p.20). 

La plataforma es un conjunto de activos que se comparten por una serie de productos. Los activos son componentes, procesos, conocimiento, equipo de personas y relaciones.

Cada uno de esos activos reúne un elevado contenido intangible, sea en diseño del producto, los diseños de los circuitos, el diseño de los procesos asociados de producción, el know how, las aplicaciones tecnológicas, los modelos matemáticos y en capital relacional en el seno de la organización entre los promotores y ejecutores de la planificación, así como con la red de proveedores.

El objetivo de la plataforma consiste en diferenciar los productos y el uso común de elementos para conseguirlo.

No es temerario adjudicar al primer concepto de plataforma una cierta proximidad al concepto de capital intelectual. La plataforma carece de atributos físicos o materiales o son complementarios y reposa sobre la creación intelectual en la organización y el capital humano de activos de información, que tienen la inmaterialidad como común denominador. 56(T. Rosembuj, Intangibles. La fiscalidad del capital intelectual, Barcelona, 2003, p.37).

A.Gawer y M. Cusumano  acuñan la definición próxima de plataforma interna de la empresa o producto (internal platforms)

as a set of assets organized in common structure from which a company can efficiently develop and produce a stream of derivatives products”. 57(A. Gawer, M. Cusumano, Industry Platforms and Ecosystem Innovation, paper  Druid 2012, June 19 to June 21, CBS Copenhagen, Denmark).

El acento está puesto en un conjunto de subsistemas e interfaces que forman una estructura común focalizada en torno a la reutilización de partes compartidas y diseños modulares. Es importante destacar que es de la lógica de la plataforma la reutilización de los componentes, activos, que proveen a la diversidad de la oferta de productos.

La arquitectura de la plataforma es la configuración de una colección de activos inmateriales de información y nuevos intangibles – los datos-, que se despliegan desde la propia inmaterialidad de la plataforma. La plataforma aparece como el presupuesto de información de la actividad económica. Su elemento esencial es el conocimiento que puede convertirse en renta. La reutilización de los activos le permite ofrecer productos predictivos diferenciados, desde matrices comunes y compartidas.

“By sharing components and production processes across a platform of products, companies can develop differentiated products efficiently, increase the flexibility and responsiveness of their manufacturing processes, and take market share away from competitors that develop only one product at a time.” (D. Robertson, K. Ulrich).

La plataforma singular sirve a una empresa y su finalidad pretende alargar cuota de mercado y proponer una gama superior de nuevos productos derivados que se lo permitan. La creación y captura de valor, la gobernanza, la localización o deslocalización geográfica, conserva los trazos fundacionales de la CVG.

El intangible, dicho, en otros términos, no substituye ni reemplaza la función manufacturera, comercial o de servicios; sino       que potencia la actividad convencional asignada; cosa que no sucede cuando la plataforma singular deviene plataforma externa (external platform).

A.Gawer y M.Cusumano  definen la plataforma externa como productos, servicios o tecnologías desarrolladas por una o más empresas y que sirven como soporte sobre el cual un amplio número de empresas pueden construir más innovaciones complementarias, en la forma de productos específicos, servicios relacionados o componentes tecnológicos. 58(A. Gawer, M. Cusumano, Industry Platforms and Ecosystem Innovation, paper  Druid 2012, June 19 to June 21, CBS Copenhagen, Denmark).

Hay un tránsito desde la inclinación hacia el capital intelectual de principio – la preferencia por el intangible- hasta su conversión en puro capital intelectual, el puro intangible digital de ahora.

La plataforma externa, a diferencia de la singular, no es sino una concreta aplicación de la cloud computing. La plataforma es indivisible de la cloud y ambas comparten la desmaterialización de la riqueza – los intangibles- y la aespacialidad: estar y no estar en ningún lado y en todos a la vez y la apropiación de los datos personales como materia prima de los productos predictivos, de la mercancía informacional.

K.Kelly  afirma: ”La Red está hecha de documentos relacionados; la cloud  está hecha de datos vinculados”. 59(K. Kelly, L`inevitabile. Le tendenze tecnologiche che rivoluzioneranno il nostro futuro. Milano, 2016, p.136). 

Precisamente, los datos vinculados son los activos de información necesarios para la creación de valor.

“information assets (or data) are defined as facts having value or potential value that are documented”. 60(V. Khatri, C. V. Brown, Designing Data Governance, Magazines/Decade/January 2010, Vol.53,1). 

La confluencia entre la autoridad algorítmica, las grandes bases de datos y los cálculos paralelos a coste decrecientes, por obra de los potentes ordenadores, impulsan la tecnología de la cloud. Sin esta, no existirían los efectos de red: la red aumenta su valor acompasadamente al aumento del número de usuarios y complementadores y esto conforma la búsqueda de plusvalía de los activos de información.

La plataforma aparece como el establecimiento mercantil del capital organizacional, el diseño y arquitectura de coordinación de la actividad económica, el resumen de la gobernanza central y jerárquica en el ámbito de la tecnología de la información. Es una estructura finalizada a la propietización de datos, almacenamiento, análisis y manufactura de los productos productivos. El valor, la renta económica, proviene de fuera del sistema, de los usuarios y complementadores.

El efecto expansivo de la plataforma es el principal vector de la digitalización económica general. La conquista digital del mercado refleja un nuevo fenómeno: la plataformización de la economía.

La definición técnica de cloud establece que se trata de un modelo para habilitar el acceso por la red a un fondo compartido de recursos informáticos configurados (redes, servidores, almacenamiento, aplicaciones y servicios), en modo ubicuo, conveniente y a demanda; que pueden ser rápidamente suministrados y distribuidos, con un esfuerzo mínimo de gestión o interacción con el proveedor del servicio. 61(P. Mell, T. Grance, The NIST definition of cloud computing, NIST special publication 800-145, September 2011, National Institute of Standards and Technology, US Department of Commerce).

La SaaS (software as service) se conoce también como servicios de Web, y en su forma más elemental supone un software desplegado como un servicio hospedado y al que se accede mediante Internet, que permite usar las aplicaciones del proveedor en una infraestructura de nube, v. g. e-mail, instrumentos para la productividad administrativa, facturación, relaciones con clientes, gestión de producción, gestión financiera y documentación, gestión de recursos humanos. El cliente no gestiona ni controla la red, servidores, sistemas operativos, almacenamiento.

 La PaaS (platform as service) implica que el proveedor facilita lenguajes de programación, bibliotecas, servicios, que permiten al complementador o usuario lanzar sus propias aplicaciones en la nube. Esto comprende desde servicios de base de datos, desarrollo y pruebas de ciclos de aplicación, integración de desarrollos en la nube o en la empresa. El cliente tampoco controla la red, servidores, sistemas operativos, almacenamiento; pero, tiene ingerencia y participación en la cocreación de las aplicaciones desarrolladas.

La IaaS (infrastructure as service) supone la provisión de servicios de procesos, almacenamiento, redes y otros recursos informáticos fundamentales que permiten al complementador y usuario la creación y desarrollo de su software, que puede incluir sistemas operativos y aplicaciones. 62(L. Badger, T. Grance, R. Patt-Corner, J. Voas, Recommendations of the National Institute of Standards and Technology, May 2012, NIST special publication 800-146).

La plataforma externa deviene un centro plural de iniciativas empresariales, una base “abierta” a firmas de fuera, siempre que no pongan en riesgo la decisión única, la centralidad y la dirección de los propietarios y programadores de la plataforma.

El ecosistema de la plataforma externa facilita su implantación mediante productos y servicios complementarios, sobre todo, en elámbitos de las tecnologías intensivas de la información, pero, no solo.

Gawer, Cusumano afirman: “The more innovation there is on complements, the more value it creates for the platform and its users, via network effects, creating a cumulative advantage for existing platform.

La plataforma externa es una colección de algoritmos, cloud e interfaces cuya creación y captura de valor viene de fuera, de los complementadores de los productos ofrecidos o a ofrecer y de los networks effects o externalidades de la red, simplemente el número de usuarios.

El efecto de red ya había sido apuntado por Lev, pero aún más, destacando la importancia del concepto en términos de redes de usuarios: los efectos de la red existen donde hay redes de usuarios y cuanto más grandes, mejor. 63(B. Lev, Intangibles. Management. Measurement and reporting, Brookings, 2001, p. 29).

La lógica del ecosistema de la plataforma es su vocación de ocupación del mercado e incompletud. Por un lado, requiere el avance exterior acumulando datos y usuarios y, por otra, que el resultado último de su actividad no es completa o predeterminada. Es un trabajo por terminar. Y precisamente, los que lo acaban no pertenecen a la propiedad de la plataforma líder: usuarios y complementadores.

El valor significativo es el usuario. Sin base humana de acceso y uso no hay algoritmo que valga. La red vale cuanto de usuarios posea (Metcalfe). Y las personas, complementadores o usuarios, son las cocreadoras del valor, instaladas en diferentes espacios físicos, culturalmente diversos, con sus múltiples intereses.

El ecosistema de la plataforma tiene como clave de valor los datos y la co- creación de los usuarios y de los complementadores.

El valor de los datos reside en su infinita reutilización:” el valor de los datos se calcula en base a todos los posibles modos en que podrían emplearse en el futuro y no simplemente en base al uso que se hace actualmente”. 64(V. Mayer-Schönberger, K. Cukier, Big Data, 2013, Garzanti, ed. Italia, p. 142).

La recombinación de los datos, su acumulación, su extensión, en suma, son perfiles de su valor de reutilización.

De modo que el primer dato personal digitalizado es susceptible de eternidad, de reiteración, repetición, aplicación continua y sistemática y es un dato que pertenece a alguno que, desde ese momento, pierde la huella de su identidad primera. En un sentido amplio, cualquier dato es valor: los datos personales y no personales, aplicaciones, logs, extensiones, historia de uso, plug-in.

10.La lógica de la arquitectura.

La plataforma responde a una lógica en su diseño y arquitectura que describe los componentes de un sistema complejo. Hay tres componentes: primero, los componentes nucleares, fijos y estables; los complementos, que varían en el tiempo y las interfaces, que son fijas y estables y que ofrecen la conexión funcional entre los componentes nucleares y los complementos, permitiendo el funcionamiento de un único sistema interdependiente y complementario, en la producción de bienes o servicios. 65(C.Y. Baldwin, C.J. Woodward, The architecture of innovation platforms. A view, en Platforms, Markets and Innovation, ed. A. Gawer, E. Elgar, 2009).

Los componentes nucleares y las interfaces describen la contribución propia intrínseca de la plataforma. Los complementos, en cambio, aluden a los terceros que coadyuvan con sus aplicaciones a mejorar el producto o servicio del sistema original, sean desarrolladores empresariales o usuarios.

La perspectiva tecnológica de la plataforma enfatiza en los componentes nucleares y la interoperatividad con las aplicaciones que los mejoran en el intercambio de información y las conexiones a través de las cuales se produce la interdependencia.

Por tanto, los complementadores cocrean valor en la plataforma que, definitivamente, les necesita para acrecer su efecto de red mediante el aumento de su base de datos (usuarios). Los usuarios, a su turno, pueden ser, también, complementadores.

La economía digital crea un nuevo recurso, dicen Collin-Colin: el trabajo de los utilizadores. Cambian las denominaciones (cocreación, crowdsourcing, web 2.0) pero, el fenómeno es el mismo:

 “El hecho que los usuarios contribuyen directamente a la ejecución de la cadena de producción… la creación de valor se desplaza desde el interior hacia el exterior de la empresa, donde están los clientes, que colaboran con la empresa.”  66(P. Collin-N. Colin, Mission d’expertise sur la fiscalité de l’économie numérique, janvier 2013, Ministère de L’Économie et des Finances, Ministère du Redressement Productif).

El portador de datos reemplaza en la cadena de creación de valor a los trabajadores y los complementadores a los contratistas de la empresa en cuestión. Las categorías son indistinguibles porque el usuario, a veces, suministra, contenido y el complementador suele actuar como usuario.

Complementors offer a complementary product or service to the core component of the platform”. 67(A. Smedlund, H. Faghankhani, Platform Orchestration for Efficiency, Development and Innovation, 2015, 48th Hawaii International Conference on System Sciences). 

A.Tiwana ofrece una perspectiva estrictamente tecnológica.

“La plataforma es un código básico de un sistema apoyado en un software que provee la funcionalidad esencial compartida por aplicaciones que interactúan con él y las interfaces a través de las cuales interactúan.” 68(A.Tiwana, Platform Ecosystems. Aligning Architecture, Governance, and Strategy, Elsevier, 2014, p.7).

El sistema de software con las interfaces y las aplicaciones conforma la idea de plataforma. Pero, la lógica de la arquitectura conecta elementos que son de propiedad y origen distinto.

Por una parte, el código de la plataforma y las interfaces pertenecen al propietario de la plataforma, sea Android, Dropbox, Twitter, Chrome.

Por otra, las aplicaciones que añaden extensión, adaptabilidad, evolución, al sistema básico esencial y emplean las interfaces para interactuar e intercambiar información, corresponden a terceras partes, que no son los propietarios y que, inclusive, podrían ser usuarios creadores de aplicaciones.

El ecosistema de la plataforma es propio, por definición, y ajeno, por necesidad.

“Platform ecosystems are composed of externally produced complements that augment the capabilities of the platform. A software platform is an extensible software product or service that serves as a foundation on which independent outside parties can build complementary products or services (“apps”) that interoperate through the platform’s interfaces. The collection of the platform and apps that interoperate with it represents the platform’s ecosystem69(A. Tiwana, cit., p.21). 

El ecosistema de la plataforma está protegido por el secreto propietario y posesorio. Llamamos software a la autoridad algorítmica y la apropiación de los datos personales y no personales del dominio público.

11.La economía de la plataforma digital.

M.Kenney, Jh. Zysman ponen a la plataforma digital al centro de la innovación, así como la fábrica lo fue en la revolución industrial. La base de la economía de la plataforma es el algoritmo y la cloud, que permiten operar sobre la materia prima de los datos.

The term “platform” simply points to a set of online digital arrangements whose algorithms serve to organize and structure economic and social activity”. 70(M. Kenney, Jh. Zysman, The Rise of the Platform Economy, Issues in Science and Technology, Vol. XXXII, 3, 2016).

La autoridad (oculta y secreta) del algoritmo sirve de potencia de la plataforma.” The code is the law” de Lessig es la referencia precisa a la construcción de la norma de facto digital, encargada de dispensar derechos y obligaciones, premios y sanciones, aparte del derecho positivo, inexistente o imperfecto ante el nuevo fenómeno.

Los tipos de plataforma enunciados son los siguientes:

La plataforma para las plataformas es Internet y la preeminencia de Google, bajo la protección de la patente, fue obra de su algoritmo encargado de organizar y priorizar los documentos digitales por la cantidad y calidad de los vínculos entre ellos. La fortuna de Google fue la de convertirse en catalogo universal de Internet.

“The patent allowed Google (Page Rank) to build an enormous database of ordinary Internet users that is matched only by close rivals such as Facebook or Amazon.”  71(K. Pistor, cit. p.130).

Las plataformas externas que posibilitan la creación de otras plataformas facilitando herramientas digitales online.

Las plataformas intermediarias en el mercado laboral.

Las plataformas comerciales.

Las plataformas de servicios.

La diseminación, sin embargo, no se limita a la fábrica de algoritmos; porque, cualquier organización convencional–automóviles, electrónica, alimentación, textil- puede aprovechar el impulso digital, la colección de los datos de su actividad económica, para su almacenamiento, extracción, análisis, confección de productos predictivos. La plataformización es la próxima estación de la plataforma digital.

La plataforma es el futuro de la fábrica, una fábrica de algoritmos, que es servicial a cualquier organización económica, que goza de acceso a segmentos indefinidos de clientes, usuarios, complementadores y cuyo valor comercial pueden superar el propio del producto o bien que se produce.

Los autores- Kenney, Zysman- se preguntan cómo se crea el valor y responden que la economía de la plataforma depende de Internet, ordenadores y datos. El ecosistema creado por la plataforma es una fuente de valor y establece el sistema por el cual los usuarios pueden participar.

La otra particularidad de la economía de la plataforma es que el superbeneficio viene de fuera, de los que la usan o le proveen de modificaciones que mejoran su funcionamiento.

La fuente de valor algorítmico es cero sin los datos, el uso y el análisis de los mismo. La calidad del invento sin la cantidad del número no da lugar al superbeneficio.

Puede sostenerse que surge una idea de valor adjetivada en el algoritmo, como conocimiento atesorado. Pero, no relativo a cualquier clase de conocimiento, sino aquel que está dirigido a la obtención de beneficios:” conocimiento que puede convertirse en renta”.  72(P.H Sullivan, Value-Driven Intellectual Capital, New York, 2000). Y para ello, la cantidad de usuarios y aplicaciones se demuestra irreemplazable.

En suma, la creación de valor por el usuario y el complementador es una fuente de renta económica de la plataforma industrial. Y no es exagerado, calificarla como la principal vía de captura de valor.

La asimetría de poder no permite que la distribución de valor entre los propietarios de la plataforma y las terceras partes ajenas responda a criterios de equidad y, al contrario, la experiencia señala la vaporización de usuarios y complementadores que aparezcan autónomos de la gobernanza central  y jerárquica de la plataforma, sea porque pueden ser una amenaza a la competencia o, simplemente, porque la diferencia de poder alienta la sumisión por  verticalización y absorción de las nuevas iniciativas.

“First, the platform has direct real time control over the distribution of the value generated by the platform ecosystem.” 73(M.Kenney, P.  Rouvinen, T. Seppala, Jh. Zysman, Platforms and industrial change, Industrial Innovation Routledge, 2019. 

Esto tiene un significado decisivo: el cuanto, el cómo, a quien, lo deciden los propietarios de la plataforma. La extracción de valor tiene por origen la disparidad de la potencia económica de los diferentes participantes.

12.Two-way or Multi-sided platforms.

El modelo de negocio de las plataformas Two-way or Multi-sided, en una primera aproximación, consiste en la interacción entre agentes provenientes de la oferta y la demanda, v.g. compradores y vendedores; los que se condicionan mutualmente en los resultados que persiguen. Unos buscan lo que otros poseen; unos poseen lo que otros buscan.

“Two-way platforms provide free services to end users but sell their intangible products (data on end users) in digital product markets. “74(N. Hashai, Platform End Users as free “data Labor”- Redistributing the Value Created in Double Sided Markets, ssrn.com/abstract 3093683, 2018, p.2. 

Los datos son la primera materia en la creación de valor de la plataforma, que lo multiplican en el tráfico mercantil de su transmisión o manufactura de productos predictivos o mercancías informacionales. La extracción de datos gratuitamente en uno de los lados alimenta la búsqueda de ganancias en el otro.

“The user`s presence creates a benefit for the other side of the market, which can be monetized- thus, de facto reducing the cost of serving this user.” 75(J.Tirole, Economics for the Common Good Princeton University Press, 2017, 384.

La plataforma two-way es relevante porque su descubrimiento es que los datos, los puros datos de los usuarios, tienen en sí mismo una importancia estratégica. La plataforma existe, según J.Ch. Rochet y J. Tirole, cuando afecta el volumen de las transacciones cargando más a un lado del mercado y reduciendo el precio pagado al otro lado por una cantidad similar. 76(J.Ch. Rochet & J. Tirole, Two-Sided Markets: A Progress Report, RAND J. Econ, 2006. 

La plataforma es la intermediaria necesaria para que los datos supongan un beneficio para el otro lado del mercado, sin mengua, de que el valor determinante queda en la gestión de las interacciones de la plataforma, porque es la fuente de atracción, conquista, captura de los datos personales.

Los efectos de red dependen primordialmente de los datos y de los complementadores y de aquí viene la plusvalía de la plataforma del tratamiento y procesamiento de los productos predictivos.

El otro lado es la publicidad, pero no solo: también, la industria financiera, aseguradora, médica, cartas de crédito, turismo, economía compartida.

Sin embargo, sería un error descartar que el capital intelectual de la lógica de la arquitectura digital no se exporte a todos los demás sectores de la actividad económica.

El modelo de negocio de la plataforma está fundado en, al menos, dos comunidades de usuarios, que merced a la intermediación de la plataforma, participan e interactúan. Es un mercado que atrae usuarios y facilita su inteoperatividad, sea como comprador y vendedor; usuarios y complementadores; usuarios de sistemas operativos y desarrolladores de aplicaciones; usuarios de tarjetas de crédito bancarias y comerciantes. 77(J.  Tirole, cit., p.379). 

Al fin y al cabo, es la transformación de la arquitectura productiva de los consumidores en usuarios y la participación de los complementadores, bajo una coordinación que, inevitablemente, será vertical y jerárquica. El poder radicado en la cantidad de datos condiciona el resto.

“The data is now a powerful economic and politic asset for those who possess it. It will not always be used as we would wish, which raises the complex question of property rights over this data.” 78(J. Tirole, cit., p.400). 

Los datos son el presupuesto de la creación de valor y, en primer plano, la propiedad y posesión de la plataforma y el dominio de la lógica de la arquitectura para la obtención de la renta, la gobernanza de la actividad su localización o deslocalización y la sumisión de la ley positiva a la ley virtual del algoritmo y las interfaces.

13.La apropiación de la co-creación de valor por la plataforma. Usuarios y Complementadores.

La captura o extracción de valor, siguiendo a M. Mazzucato, implica la apropiación del valor de los datos o sus aplicaciones en la plataforma, mediante el tráfico de los recursos existentes, a cambio de ganancias desproporcionadas de su comercio. (excess profits).

La clave más importante del capitalismo de vigilancia es la extracción de valor de los datos personales para su posterior aprovechamiento en la apropiación del valor creado. El valor creado es consecuencia de la extracción libre y gratuita de valor. Son los datos personales los que alimentan, como primera materia, la creación de la superrenta digital.

De pronto, la primera materia prima digital es la propia materia humana y su desposesión precede a la manufactura preordenada de productos intangibles de transformación de comportamientos, antes fundado en la libre decisión de la persona. A diferencia del capitalismo industrial de las mercancías ficticias de la tierra, trabajo y moneda; ahora, la nueva mercancía ficticia informacional son las personas.

La libre y gratuita adquisición de datos, como lo fue el petróleo, la minería para las industrias extractivas es la materia prima principal de valor. 

La minería de datos es la metáfora de la persona, el grupo, las categorías sociales, la población de la que se consigue la materia prima principal de la creación de valor. En otra versión: los datos personales son el nuevo recurso natural. 

“davvero una miniera a cielo aperto dalla quale attingere dati ininterrotamente”.  79(S. Rodotà, Vivere la democrazia, 2018, Laterza, p.25).

 La fuente de valor no es el algoritmo, sino, al máximo, el vehículo para conseguirlo; pero, son los datos los que crean las condiciones de la nueva riqueza, de los nuevos oligopolios: se trata de la transformación de parte de la vida humana, si no toda, en datos computables.  80(Jh.Cheney-Lippold, We are Data. Algorithms and the making of our digital selves, New York University Press, 2017, p.262). 

La persona digital deviene fuente de riqueza y de desigualdad. 81(K.Pistor, The Code of Capital. How the Law creates wealth and inequality, Princeton University Press 2019, p.131).

 Los datos son la nueva mercancía ficticia en la economía de mercado de la cadena de valor global. Es la persona digital.

 “Our algorithmics identities are made through data and only data. 82(Jh. Cheney-Lippold, cit.p.30). 

El capitalismo de vigilancia se apoya en la materia prima de los usuarios para la fabricación de los productos predictivos comercializables con terceros consumidores, sea publicidad, finanzas, seguros, sanidad, viajes, hostelería.

El sistema de la plataforma está concebido en su inaccesibilidad tecnológica por la competencia o por los propios usuarios y complementadores. Es un artefacto que responde en su estructura y función a los que lo han establecido.

La plataforma es el medio que consiente a los propietarios sacar partido de la innovación en una proporción que por sí mismos no podrían conseguir. El valor de fuera, que es el objetivo, se apoya en los usuarios y complementadores”. 83(A. Tiwana, cit.p.68).

El valor primero, más importante, de la automatización es el usuario. El algoritmo es una caja vacía sin gente que acceda y lo utilice. La ley de Metcalfe establece que el valor de una red de comunicación depende del número de usuarios que posea. El efecto red es esencial para la creación y captura de valor y la posición dominante del que lo consigue: winner takes all. (J.Tirole)

 “the continuous expansion of the extraction architecture to acquire raw material at scale to feed an expensive production process that makes prediction products that attract and retain customers.” 84(Sh. Zuboff, The Age of Surveillance Capitalism. The fight for a human future at the new frontier of power, 2019, Hachette Book Group, p.129).

El usuario, por otra parte, puede actuar como complementador, proponiendo soluciones a la plataforma en su propio interés. A esta le puede convenir para ampliar su propia base de usuarios.

“In customer as developer ecosystems, the focus of platform governance shifts to the customer. The goal is to enable customers to create value so that the installed base of customers increases. Customers are not attracted by third-party applications but by the core features of the platform and the possibility to adapt these to their own needs.” 85(M.Schreieck, M. Wiesche, H. Krcmar, How Platform Governance changes when Customers become Developers, Academy of Management Annual Meeting Proceedings, August 2019). 

El usuario no es rival, como puede llegar a ser el complementador, ni está en el mercado. El riesgo no existe: la plataforma le consiente el acceso técnico a cambio de una contraprestación por su aporte y le absorberá o se la comprará si su aplicación es exitosa.

La lógica de la arquitectura de la plataforma privada reposa en el algoritmo, las interfaces y en los complementadores. Su participación crea riqueza para la plataforma, como lo hacen los usuarios; alimentan la renta propietaria, mediante aplicaciones que añaden valor a la arquitectura existente de la plataforma. (extensiones, plug-in, add-on).

La plataforma de software (software platform) ofrece servicios para complementadores de aplicaciones, que acceden al sistema central para compatibilizar su aplicación. Los complementos forman parte de la lógica de la arquitectura de la plataforma Two-Sided. 86(M. Schreieck, M. Wiesche, H. Krcmar, How Platform Governance changes when Customers become Developers, Academy of Management Annual Meeting Proceedings, August 2019).

Los complementadores o terceras partes forman parte de la arquitectura lógica de la plataforma, porque son necesarios para mejorar su funcionalidad; aunque, al mismo tiempo, su configuración es ambigua. Por una parte, el tercero puede ser a la vez usuario y viceversa. Por otra, a diferencia del usuario, percibe la contraprestación por su actividad a favor de la estrategia de los propietarios de la plataforma.

El complementador tiene reconocida la retribución económica por la cocreación de valor por la realización de su servicio, que, al usuario, como tal, se le niega.

El desarrollo de aplicaciones que benefician al sistema de la plataforma y a sus propietarios figura como uno de los elementos centrales para asegurar el efecto de red de la plataforma, o sea, atraer más usuarios a su base de datos.

La actividad del complementador es externa a la arquitectura del sistema, aunque figure como elemento central, y ello a causa de que es ajena a la estricta dependencia laboral por cuenta ajena. No es un trabajador por cuenta ajena, pero está subordinado al acceso tecnológico que dictan los propietarios de la plataforma y, asimismo, a las condiciones económicas que le fijen por su desarrollo.

Esto define la ambigua situación del complementador que siendo autónomo está subordinado en su trabajo a la decisión de los propietarios de la plataforma. El valor de su creación contribuye al valor de la plataforma, de sus propietarios.

“meaning that platform owners (holding property rights over platform) capture most of the value being created in by the participating parties (Cennamo, Santalo, 2013”) 87(M. Nadja-Janoszka, Towards Platform Defined Business Complementarity at the Spotlight, Jagiellonian University in Krakow, 2018). 

La captura del valor sugiere un ensayo, transita por tres mecanismos:

Absorción: el propietario de la plataforma extiende su núcleo con funciones o aplicaciones íntegras ofrecidas por los complementadores (adquisición, imitación, extensión). 

Co-venta: el propietario de la plataforma se compromete en actividades conjuntas con los complementadores para apoyarlos en la venta de sus aplicaciones. (agrupación de software en un único programa, marca y certificación de las aplicaciones, asistencia a los usuarios. 

Verticalización: El propietario de la plataforma define y junto con los complementadores implementa casos de uso vertical, destinado a industrias específicas. 88(M.Nadja-Janoszka, Towards Platform Defined Business Complementarity at the Spotlight, Jagiellonian University in Krakow, 2018).

La respuesta está en la identificación de las grandes plataformas digitales como monopolios. Su poder es par a la dimensión económica que ostentan. La propiedad y gestión es enteramente privada, ampliamente desregulada e inmune a los impuestos. Es decir, la supremacía es connatural a su posición en el mercado.

“Such dominance implies that online giants can impose their conditions on users and customer firms”.  89(M. Mazzucato, The Value of Everything, cit., p.218). 

La captura de valor por el oligopolio digital transcurre desde la asimetría de poder que lo caracteriza. La relación con los complementadores es la absorción- adquisición, imitación, extensión- o la verticalización desde la dirección de la plataforma. El supuesto de co-venta es inverosímil, excepto en el caso de empresas de poder y dimensión equivalente, ninguna de las cuales puede imponer sus condiciones a la otra.

Amazon and Microsoft are profiting from the shift to cloud computing. Apple continues to own the premium market for apps, smartphones, and wearable devices, while Google and Facebook are maintaining their grip on digital advertising. As the rich get richer they are also branching out. They are muscling aside or buying out rivals. And they are locking in the industry`s best engineers with paydays smaller companies could never match”. 90(D.Wakabashi, M. Phillips, As tech giants grow, smallest are squeezed, The New York Times International Edition, February 5 2020).

Los complementadores tienen un obscuro futuro, porque el poder económico ilimitado de las grandes plataformas tiende a la autosuficiencia tecnológica, lo cual quiere decir que de todo el valor que sean capaces de crear, gran parte terminará en sus manos.

Finalmente, las terceras partes tendrán que pagarles para que acepten sus creaciones originales, sabiendo que perderán el dominio de su original o invención.

En suma, los complementadores, integrantes de la lógica de la arquitectura de la plataforma, no crean valor para ellos, sino para los propietarios de la plataforma y su retribución actual podría quedar sin efecto si estos deciden absorber o verticalizar las aplicaciones. Y solo accederían a la plataforma si aceptan compensar o satisfacer de algún modo, a sus propietarios, por la oportunidad.

Mientras tanto, los complementadores son innovadores autónomos en estricta relación de subordinación o dependencia. Un momento de autonomía (creativa) por cuenta propia en el interior de una relación esencialmente laboral por cuenta ajena. Para entenderse, como si se tratara de una invención laboral. 91(T. Rosembuj, Intangibles, cit.p.231).

La apertura de la plataforma es un mito, porque siempre prevalece la hipótesis de control jerárquico y resultados y ello incluye, sobre todo, a los complementadores, a las pequeñas empresas de desarrollo que pueden obstinarse en la competencia. 92(Written Testimony of D. Heinemeier Hansson, Base Camp, hearing on Online Platforms and Market Power, Part 5 Competitors in the Digital Economy, January 17th, 2020. US House of Representatives).

El peaje es altísimo y compromete los mercados adyacentes o los productos o servicios que pueden sospechar competencia con los propios.

El Testimonio de Heinemeier Hansson en el Congreso de Diputados de los EEUU describe en palabras directas lo que en la práctica es el ejercicio de abuso dominante por las grandes plataformas respecto a los complementadores o terceras partes, obligados al pago de peajes sistemáticos para entrar en la lógica del sistema.

The power that these big tech companies wield over small tech companies is terrifying. If your presence ends up displeasing any of these conglomerates, they can make you essentially disappear from the marketplace with the press of a button — by relegating your position in their search engine to page 42, or by banning your application from their app stores altogether.  93(Ibídem).

El Testimonio ilustra con más claridad que los textos académicos que lo que se juega es la aceptación indiscutida de las reglas y requisitos impuestos por las grandes plataformas o la extinción, simplemente apretando un botón.

The threat is very real, and all of us small tech operators instinctively internalize it, which often stifles dissent. Furthermore, many small online businesses are so utterly dependent on being in the good graces of the internet giants that they develop a form of Stockholm’s Syndrome, thanking their captors for the few crumbs they’re allowed to keep.”

La sumisión es imprescindible, so pena de expulsión del mercado, y el agradecimiento obligatorio, simplemente, por dejar migas para sobrevivir.

La situación ambigua de los complementadores o desarrolladores de aplicaciones ilustra claramente una posición de servidumbre que la literatura apenas denuncia.

En la sharing o gig economy hubo una tentativa de calificar como contratistas independientes o autónomos a los colaboradores, v.g. Uber; actualmente parece imponerse la verdadera realidad jurídica de los mismos que no es otra que la de trabajadores por cuenta ajena ocultos por el disfraz de la autonomía. Eso mismo parece replicarse en los complementadores, cuya subordinación es completa. 94(T. Rosembuj, Inteligencia Artificial e Impuesto, cit).

La definición de la plataforma como “Two-Sided” debiera eludir considerar como comunidades distintas a los complementadores y usuarios; porque, los primeros están más próximos a la comunidad de usuarios que a los propietarios de la arquitectura de la plataforma. Son diferentes, pero, no tanto. A lo sumo, son trabajadores calificados, frente al usuario ordinario sin otra capacitación que la utilización de los servicios, sacrificando el dominio personal sobre sus datos.

No es verosímil sostener, dada la experiencia, que el modelo de la plataforma permite a los terceros de fuera innovar y compartir los beneficios con los propietarios de la plataforma. La originalidad y la invención apenas sostiene la subsistencia de los miles de pequeñas empresas o personas que ofrecen sus aplicaciones a los propietarios de la plataforma. El mayor valor creado se queda en la plataforma o sus propietarios lo capturan posteriormente.

14.La CVG y la plataforma digital.

Jh. Humphrey explica y confronta la gobernanza de la cadena de valor en sus términos originales y las plataformas. Es un ensayo sugestivo que sirve como guía de las diferencias existentes entre las plataformas y el modelo tradicional previo de la cadena de valor global. 95(Jh Humphrey, Value chain governance in the age of platforms, School of Busines, University of Sussex, Brighton, UK, 2018, Institute of Developing Economies, Japan External Trade Organization).

El autor indica que las diferencias más llamativas se relacionan con la gobernanza de mercado, la capacidad de las plataformas lideres para modelar los mercados sin comprometerse con otros participantes y la importancia de la conservación del liderazgo de la plataforma.

“The relationship between Apple and hundreds  of thousands of app developers can be characterized as “market” or “arm’s length”…Nevertheless, this is a market with a monopoly buyer that is able to exercise supervision over complementors through contractual obligations  and conditions for access to the platform. It is not the market of standard products with many buyers and sellers …” 96(Jh. Humphrey, cit., p.11).

Los derechos propietarios fijan, desde el inicio, las reglas de juego en orden al diseño del producto y la definición de las oportunidades disponibles a los complementos. La consecuencia es que, del valor creado por terceros, gran parte queda en las plataformas líderes, sin que sea necesaria coordinación ni consentimiento expreso.

“As well as market power, lead firms use the development of industry standards to reinforce their position…More generally, the analysis shows the importance of architectural manipulation as a means of shaping value chains and capturing value.” 97(Jh. Humphrey, cit., p.13,15).

Los líderes de la plataforma pueden usar su poder de acceso al sistema del cual son propietarios para regular la actividad de los complementadores. Las condiciones de acceso a la plataforma, en rigor, son una explícita forma de control sobre las terceras partes y subordinación a sus funciones jerárquicas.

La arquitectura fija el gobierno, el territorio, desde donde se fijan las reglas de juego del sector o de la industria y los que están fuera no pueden sino soportar los efectos de la actividad y los objetivos de la plataforma.

La gobernanza del propietario de la plataforma domina el ecosistema montado, a partir de la arquitectura y de los recursos económicos que dispone. La decisión del propietario es predominante sobre cualquier otro agente relacionado, en particular, el control sobre la actividad de los complementadores y el precio que está dispuesto a pagar, sin consentir su entrada en el sistema, si advierte el mínimo riesgo (absorción, imitación, liquidación).

“In particular, the platform literature shows that the governance strategies of platform leaders are determined not only by the search for efficiency but also by the pursuit of continued platform leadership”. 98(Jh. Humphrey, cit. p.15).

El liderazgo no es una práctica virtuosa. El mercado está pleno de buenas intenciones frustradas. Los propietarios de las plataformas líderes actúan su liderazgo sin escrúpulo alguno, ante el legislador, la justicia, la competencia, los complementadores y los impuestos.

La función de los complementadores depende de la decisión de la plataforma, de dejarlos entrar, crecer y consolidarse. Y esto es una amenaza.

The central problem for a small software business like ours is that the once open internet has been colonized by the big tech giants, and they’re erecting tollbooths everywhere. Tollbooths that restrict our access to customers, induce us to compromise our ethics, erode our self-determination, and ultimately threaten to suffocate us entirely.” 99(Written Testimony of D. Heinemeier Hansson, Base Camp, hearing on Online Platforms and Market Power, Part 5 Competitors in the Digital Economy, January 17th, 2020. US House of Representatives).

La plataforma no es una buena elección cuando existe el riesgo cierto de la expropiación del servicio de complementos o su imitación o la exclusión o prohibición de entrar en la lógica de la arquitectura; lo cual no supone que su utilidad podría ser otra, si la mano de obra calificada –desarrollo de aplicaciones- tuviera la protección jurídica de su intento original o invención como resultado del trabajo efectuado.

15.La plataformatización.

“La plataformatización es la penetración de las infraestructuras, procesos económicos y marcos de gobernanza de las plataformas en diferentes sectores económicos y esferas de vida.” 100(Th Poell, D. Nieborg, J.van Dijck, Internet Policy Review, Vol. 8, 4, 29 November 2019).

Poell, Nieborg, van Dijck explican el impacto de las plataformas en modo claro y directo.

“…the power relations among platform operators, end-users, and complementors are extremely volatile and inherently asymmetrical as operators are fully in charge of a platform’s techno-economic development.” 101(Th Poell, D. Nieborg, J. van Dijck, cit.p.6).

La plataformatización ocurre en tres dimensiones: infraestructuras de datos, mercados, la gobernanza de las interacciones entre usuarios y complementadores. Es un conjunto de procesos interactivos que están estructurados en base a las relaciones desiguales de poder.

La datización, primera dimensión, es de la esencia digital, sin datos no hay algoritmo y sin algoritmo pierde validez cualquier noción de bien digital. El valor de los datos reside en su infinita reutilización. 102(V. Mayer-Schönberger, K. Cukier, Big Data, 2013, Garzanti, ed. Italia, p.142).

La recombinación de los datos, su acumulación, su extensión, la transformación mediante predicciones, son perfiles de su valor de reutilización, que, hay que insistir, provienen de la recogida gratuita de la información del dominio público. La transformación en productos predictivos permite a la mercancía informacional convertir cada instancia humana en datos de comportamiento sobre el cual actuar.

A.Helmond ,desde una perspectiva nueva, sumamente atractiva, enfatiza el concepto clave de la plataforma  en la programación.

Un programa de software que sirve a otros programas de software mediante interfaces, que, a, su vez, permite aplicaciones para su reprogramación, o sea, el intercambio de información entre aplicaciones que deja a los usuarios interactuar o responder a datos y servicios.

En suma, una plataforma es, en términos simples, su arquitectura lógica, el elemento central de los operadores, de los propietarios. ¿Para qué? La programación es lo que facilita descentralizar la producción de datos y su acumulación desde todos los ámbitos que se pueda y recentralizar la recogida de datos para su análisis y conversión en mercancía informacional. La comercialización de la actividad del usuario. La doble lógica de la programación.

La doble lógica de la plataformatización:” These two processes of decentralizing platform features and recentralizing platform ready data characterize what I call the double logic of platformization. “103(A. Helmond, The Platformization of the Web:Making Web Data Plataform Ready, Social Media +Society, July-December 2015, 1-11, p.8).

Los mercados, segunda dimensión, conciernen la reorganización de las relaciones económicas alrededor de las plataformas Two-Sided o Multi-Sided. La plataforma supera a la empresa que negocia directamente con sus compradores, porque agrega a las transacciones con los usuarios otras terceras partes interesadas en el comercio de los datos personales, tales como empresas publicitarias o intermediarios de distintas actividades económicas.

La gobernanza de las interacciones entre usuarios (y con complementadores) es la tercera dimensión de la plataformatización. El algoritmo encauza las interacciones, permitiendo o prohibiendo comportamientos y modelando los tipos de contenido y servicios que son de interés de los propietarios de la plataforma y conservando en oscuro y bajo secreto lo que no les importa informar.

El control también alcanza a la interoperación de los complementadores con los usuarios a través de las interfaces y el desarrollo de software y servicios de datos.

Finalmente, la gobernanza de la plataforma se encarna en la forma de los términos del servicio, acuerdos de licencia y guías de conducta a los complementadores que deben aceptarlas incondicionalmente, si aspiran a entrar en el corazón del sistema de la plataforma. 

“the challenge is to integrate platforms in society without undermining vital traditions of citizenship and without increasing disparities in the distribution of wealth and power.” 104(Th Poell, D. Nieborg, J. van Dijck, cit.p.9).

La conclusión es previsible. La plataformatización debe disciplinarse democrática y efectivamente por las instituciones públicas. teniendo en cuenta sus efectos sociales y culturales, y la desigualdad de renta y riqueza que origina.

16.La migración de la plataforma sobre la economía convencional.

La plataforma, por definición, tiene, al menos, dos lados, que interactúan por medio de la plataforma. Es un cauce dirigido a cambiar el funcionamiento de los mercados sobre la base de datos de los usuarios, las aplicaciones de los terceros desarrolladores.

“Platforms owners …use user data (both user content and non-content like logs or service use history) for their business. It ultimately leads to critical mass and high revenue.” 105(S. Une Lee, L. Zhu, R. Jeffery, Data Governance for Platform Ecosystems: Critical Factors and the State of Practice, Architecture and Analytics Platforms Group, Data61, CSIRO. School of Computer Science and Engineering, University of New South Wales, Sidney, Australia).

El mercado digital conquista el mercado convencional de productos y servicios porque posee los efectos de red, la cantidad de usuarios y complementadores, que alimentan su poder económico y de gobernanza. Los datos gratuitos y la explotación de los innovadores externos permiten la supremacía del ecosistema de la plataforma.

La ocupación digital del sistema productivo reposa en dos factores: el poder del algoritmo, la potencia de los ordenadores y la ubicuidad en la cloud de la red de Internet.

“The emergence of business ecosystems is changing the first rule of competition that firms compete with rival firms. Competition, in a growing variety of industries, is increasingly migrating to being among rival ecosystems rather than among rival products or services. After this transition, a good product or service without a compelling ecosystem has not shot in the market. The industry-agnostic migration toward business ecosystems is enabled and fueled by the confluence of (1) digitization as well as the growing software intensity of products, services, and business processes across industries and the ubiquity of cheap and fast Internet-based networks.” 106(A. Tiwana, cit.p.272). 

Cualquier dato que puede digitalizarse –codificarse como una cadena de bits- es información. El bien digital es mercancía informacional intangible y su primer efecto (efecto de red) es incrementar su valor en proporción al número de usuarios que lo emplean o acceden a su conocimiento. 107(T. Rosembuj, El impuesto digital, Barcelona, 2015, p.28). 

Digitization allows products and services to be converted into bits of digital information and ubiquitous connectivity wipes out the costs of acquiring and delivering them from just about any location. 108(A. Tiwana, cit.p.273).

La competición será difícil sino imposible para la empresa convencional si no asume el ecosistema de la plataforma y persiste en el ciclo económico de producto o servicio singular, desde el diseño a la venta final, en el circuito que distingue a la cadena de valor global.

“Industries that have ecosystem potential include telecommunications, publishing, manufacturing, electrical equipment, consumer goods, chemicals, education, healthcare (e.g., health management organizations), textile, credit cardbusinesses, banking, job search services, real estate brokerage, travel, gaming, pharmaceuticals and genetics research, food and beverage, and automotive (including electric vehicles). “109(A. Tiwana, cit.p.273).

La transformación comprende a cualquier empresa en el sistema económico porque obliga a la extracción, tratamiento, proceso, de datos hasta la elaboración de la mercancía informacional. La competencia ha sido establecida por las industrias de la tecnología de la información que dominan el mercado digital. La competencia, como bien afirma Tiwana, no es contra productos o servicios rivales, sino entre plataformas.

Competition is migrating to rival platform ecosystems competing against one another, replacing competition among rival products and services. The potent mix of specialized expertise with the disciplining power of platform markets can foster innovation at a pace that can trump even the mightiest product and service business. Companies that fail to recognize this shift in their own industries are on a death march, on the waiting list of fallen giants like the Pony Express, Kodak, Blackberry, Palm, and Sony.” 110(A. Tiwana, cit., p.20). 

La fuente de la preeminencia digital es económica – la gratuidad de los datos personales, la elaboración de productos predictivos, el tratamiento diferencial a los complementadores, que ofrecen aplicaciones a bajo precio- y de gobernanza dictatorial(benevolente) desde la arquitectura exclusiva y cerrada que proporciona el algoritmo y el interfaz y la cloud en la red digital.

17.La plataforma digital y la CVG.

La cadena de valor global sufre una profunda subversión ante el ecosistema de la plataforma, que, sin embargo, no altera el beneficio de la empresa líder u operadora digital o su aportación al desvalor legal, financiero, fiscal en perjuicio de las jurisdicciones con sistemas tributarios ordinarios.

La principal distinción es la creación y captura de valor desde la gestión de los activos de información(datos) y la manufactura de mercancía informacional.

La segunda, es la potenciación de los activos de información tecnológica (ordenadores, cloud, bases de datos, software de interfaces y aplicaciones) como infraestructura de la toma de decisiones, apoyada en la red de Internet.

La tercera, es la construcción de la fábrica de algoritmos en torno a una arquitectura –intangible- manipulable. Un sistema de software- algoritmos- reprogramable reiteradamente por obra de interfaces y aplicaciones de complemento.

Los operadores o propietarios ejercen el pleno ejercicio del poder, de los derechos, de los contratos, de los términos y condiciones de servicio, de la gobernanza de la plataforma, sin necesidad de acuerdos, pactos, o consenso con ningún asociado, proveedor o tercero complementador.

La plataforma materializa el sueño del mercado autorregulado.

La clave es escueta: la plataforma consigue el poder disciplinario ilimitado   en los mercados globales, sobre las personas, las otras empresas, los gobiernos y las instituciones. Pero, es otra CVG.

“The value chain describes the full range of activities that firms, and workers perform to bring a product from its conception to end use and beyond. This includes activities such as design, production, marketing, distribution and support to the final consumer. “111(G. Gereffi, K. Fernandez –Stark, Global Value Chain Analysis: a Primer, cit., p.4).

La descripción es genérica, pero, alude directamente a las empresas globales tradicionales (y los trabajadores), desde la concepción de un producto y las sucesivas etapas que atraviesa hasta el consumidor final, desde la I&D hasta la venta final y postventa.

La curva de la sonrisa (smile curve), en forma de U, es frecuente en el contexto de la CVG para describir el valor añadido al producto en cada una de sus etapas.

El diseño de I&D, la confección de la Brand, manufactura, distribución, marketing, ventas, posventas.

La empresa transnacional, dentro de la CVG, se ocupa de las actividades de capital intelectual, creadoras de mayor valor añadido: el secreto propietario, el secreto posesorio, el capital relacional con los clientes y proveedores, el capital humano calificado y establece acuerdos de colaboración en la manufactura, aprovechando el bajo coste de la mano de obra y otras ventajas de la localización y, en general, la intermediación de bajo valor añadido o accesoria y la distribución y marketing.

Fuente: Mudambi (2008)

El modelo de CVG centraliza el capital intelectual en la empresa lider; pero, siempre desde un lado del mercado, y enfocada sustancialmente al offshoring de la manufactura. La ventaja competitiva en el mercado depende activos intangibles directamente relacionados con la producción material o física a bajos costes, para tener el privilegio de la localización geográfica del trabajo, de las sinergias intrafirma, del factor calificado de capital humano, del secreto propietario (propiedad intelectual e industrial secreto posesorio (know how, show how, I &D, branding), relaciones con proveedores y clientes.

La empresa líder, como en la plataforma, es el actor principal de la cadena; pero, a diferencia de la plataforma, interactúa con otros agentes económicos intermediarios sean proveedores o distribuidores e instituciones en su país y donde es huésped. El poder, entonces, no es ilimitado, obligado por la participación social, política, económica de terceros, a concesiones y autocontrol.

El modelo de CVG utilizado substancialmente en la empresa transnacional consigue la ventaja competitiva de la gestión de la cadena de valor. Esto significa, su flexibilidad para elegir productores, proveedores, subcontratación y, sobre todo, outsourcing, contratación externa, con empresas colaboradoras, y compradores, en diferentes países donde actúa. La CGV fue pensada para las empresas one-sided en relación directa con la venta final, acompañada por el despliegue del capital intelectual y, fundamentalmente, por la financiarización de la actividad.

The key shift we are witnessing in an increasingly globalised and competitive world is a transition from rents accruing from tangible activities to those arising from intangible activities in the value chain .” 112(R. Kaplinsky, M. Morris, A Handbook for Value Chain Research, cit., p.34). 

La financialización de su actividad permitió a la empresa transnacional no digital distribuir su producción globalmente, conservando los beneficios, sin requerimientos de nueva inversión. Curiosamente, así inició su concentración en su competencia central, desplazando al exterior lo que consideraba menos relevante. Esto explica, el pago de elevados dividendos a sus accionistas, la recompra de acciones, acciones de fusión y adquisiciones de empresas.

“The point is not that globalized production triggered financialization, but that global production strategies have helped to sustain financialization. 113(W. Milberg, shifting sources and uses of profits: sustaining US financialization with global value chains, Economy and Society, V.37, 3, 2008, p.445). 

La digitalización acelero un proceso de innovación y reorganización de la empresa multinacional que estaba latente; pero, a diferencia de esta, no está subordinada a la financiarización, sino comprometida con la ocupación absoluta del mercado global y la exclusión o colusión con los rivales apoyada en sus propios recursos.

La plataforma crea el valor y captura el valor desde su arquitectura, sin prestar atención a los otros participantes, salvo que sean meramente accesorios y es Two sided o Multisided Asimismo, ha cambiado la medida del valor añadido: la producción no supone primacía sobre el diseño o el marketing intangible (brand, trademark). Al contrario. La plataforma tiene una relación inversa: todo es capital intelectual en sus diferentes elementos y reposa, en esencia, en el programa de software, las interfaces, las aplicaciones de los complementos y, finalmente, en el usuario, que puede, también, ser complementador.

La curva de la sonrisa de la empresa transnacional no es idéntica a la digital.

Las cuatro principales diferencias entre la CVG de la empresa transnacional no digital y la plataforma estriban en que no gestiona los dos lados del mercado, y asimismo, que está última no practica el extendido offshoring de la otra ni, tampoco, la financialización de su actividad. Por último, tiene en claro que todo o casi todo el beneficio creado le pertenece por derecho propio, una vez posee la materia prima de los datos para su comercialización.

Y no solicita presencia física en el territorio que será su mercado.

Digital networks are distance insensitive. Digital data can be stored anywhere, sent anywhere, manipulated anywhere, sold anywhere”. 114(A.J. Cordell, Taxing the Internet: The Proposal for a Bit Tax, International Tax Program at the Harvard Law School, February 14, 1997).

Habrá que ver, el futuro de la plataformatización de la economía en general. El vehículo, la alimentación, el textil, la seguridad no tardarán en encontrar el valor añadido de su smile curve en la comercialización de los datos de sus usuarios, antes que, en los productos técnicos propuestos hasta ahora, sin sacrificio, salvo la búsqueda permanente de la nueva materia prima de datos personales.

La smile curve digital elimina etapas de valor añadido, concentrada como está en la construcción de la plataforma y sus elementos nucleares y la atracción del network effect. Es una curva menos curva, más lineal y directa.

La CGV de la empresa transnacional no digital y digital conserva su utilidad, no obstante, porque, en ambas situaciones, es instrumento de favor de actores de los países ricos que capturan la creación de valor de los países en desarrollo, en un caso explotando sus bajos costes laborales o influencias sobre proveedores, instituciones y países y en otro, mediante la apropiación de los datos personales de los usuarios en cada jurisdicción y su tratamiento en situación de oligopolio.

La creación y la captura de valor cuenta con un elemento escasamente enfatizado que es el   desvalor fiscal a través del desplazamiento del valor creado a jurisdicciones fiscalmente no cooperativas o por erosión de sus bases imponibles con igual destino.

No parece temerario sostener que el desvalor fiscal, la nula imposición sobre la empresa transnacional, digital y no digital, es un componente invisible y oculto, absolutamente necesario para la maximización de la rentabilidad de su actividad, o, dicho de otra forma, la CVG digital hereda a la CGV industrial y la mejora.

Globalization through the extension of GVCs has often posed insurmountable challenges to the operation of this fiscal system and many of the world’s leading GVC lead firms live in a world of double-non-taxation…Rents have been reallocated from “active” to “passive” incomes. With passive incomes being declared in countries with low or zero tax rates. Firms have been assisted in this by collusion with individual nation states who engage in “wars of incentives” designed to lure lead firms to locate their residence within their boundaries.” 115(R. Kaplinsky, D. Davis, M. Morris, Rents, Power and Governance in Global Value Chains, Journal of World-Systems Research, Vol.24, 1, 2018, p.6). 

Es un lugar común, pero inevitable: la competencia virtual a través de ventas remotas requiere un espacio digital local, al cual la plataforma accede sin que le sea necesario establecer ninguna presencia física o material. No tiene otro interés que la usabilidad de cada mercado; que no su habitabilidad.

18.Elementos de la CGV digital.

En el capitalismo de vigilancia la plataforma digital, concentrada y escasa, domina el presente y futuro del mercado global.

-La búsqueda online está dominada por Google, en competencia mínima con Microsoft.

-Las redes sociales están bajo la dependencia de Facebook y empresas controladas, en competencia mínima con Twitter y Snapchat.

-En publicidad digital el dominio corresponde a Google y Facebook.

-La descarga de aplicaciones de telefonía móvil es un duopolio entre Google y Apple.

-El comercio electrónico está bajo la supremacía de Amazon, y la mínima competencia de eBay.

Las mismas plataformas dirigen la cloud, los vehículos autónomos, browsers, mapas digitales y herramientas de despacho. 116(J. Furman, Unlocking digital competition. Report of the Digital Competition Expert Panel, U. Kingdom, March 2019, p.31).

Las causas de la concentración dependen de la economía de escala global, la acumulación y análisis de datos. La cantidad de Big Data es la primera barrera para la entrada en el mercado digital de las nuevas plataformas.

“as data is power, those already large, often global, businesses which are able to utilise existing data effectively, have advantages in terms of maintaining their existing position and further increasing their market share. This will inevitably pose a barrier to new entrants (without any such data) or even smaller competitors.” 117(J. Furman, cit., de la Law Society of Scotland, p.34). 

Los efectos de red son el segundo elemento que alimenta la supremacía a través del número de usuarios y su mantenimiento y crecimiento, de aplicaciones propias o expropiables a los que las desarrollan con autonomía. El fortalecimiento de términos anti-competitivos dirigidos a imponer el poder de negociación sobre los pequeños o medianos complementadores se expresa mediante cláusulas de precios impuestos o de exclusividad y de exclusión o cancelación impidiendo la interactuación desde la arquitectura del sistema central.

“In particular, today’s digital platforms are very careful to maintain complete control over the user relationship so that they do not face any threat of disintermediation. These choices can be used to reduce the possibility of successful entry by an innovator in the platform’s space…  Platforms have bluntly moved to prevent disintermediation and have engaged in foreclosure to block potential rivals.” 118(Morton, Stigler Center, Committee for the Study of Digital Platforms, cit., p.49, 51). 

El tercero de los elementos es el ataque como mejor defensa de la posición dominante en el mercado, cuando ese oligopolio absorbe la innovación ajena como medio de protección y, al máximo, usa las adquisiciones para matar o distorsionar la innovation, “creating a killzone around their positions”. 119(J. Furman, cit., p.40). 

Finalmente, un tema de clara influencia fiscal es la fijación de acuerdos de precios entre las empresas líderes, hacia arriba para obtener mayores beneficios o hacia abajo, para excluir competidores o, aún más, para ocultar beneficios, v.g. precios de transferencia, arbitraje fiscal, desplazamiento de beneficios, erosión de bases de imposición, planificación fiscal agresiva. La colusión y el abuso de poder dominante es más peligroso porque se manifiestan a través de pricing algorithms.

No es que la nueva transnacional digital esté más preocupada que la tradicional en la evasión o elusión fiscal, en la minimización del impuesto. Lo que pasa es que la autoridad algorítmica, pricing algorithms, del intangible convierte en imposible la auditoria administrativa, ni siquiera probable, de sus beneficios.

La ley fiscal no solo no está preparada ante la complejidad de la autoridad algorítmica; sino que, tampoco para la identificación cuidadosa de los intangibles que hacen a la mercancía informacional, al valor de los datos recogidos, que es cero, a la inmediatez de los resultados y su desplazamiento automático en tiempo real por cualquier espacio digital.

El algoritmo puede alertar sobre los precios de la competencia que se detectan y desafían los acuerdos colusorios celebrados o, inclusive, los acuerdos tácitos que propongan resultados similares o el abuso de poder dominante. La ley antimonopolio esta tan desarmada como la ley fiscal para su confrontación.

La “digitalized hand”, algoritmos, inteligencia artificial, machine learning, Big Data, hacen verdad la mitología de la mano invisible, esta vez, convertida en realidad. 120(A.Ezrachi, M. E. Stucke, Virtual Competition: The Promise and Perils of the Algorithm-Driven Economy November 2016, reprint 2019, Harvard University Press).

19.Las rentas económicas.

La instantaneidad es el calificativo de la apropiación de valor por la plataforma digital. Ello deriva que obtiene la información por primero y en tiempo real de los éxitos o resultados económicos derivados de los productos de complementadores y otras empresas tecnológicas. De esa forma, puede adoptar decisiones automáticas de captura del valor, de verticalización o autosuficiencia o de extinción.

El poder económico y su función insustituible de intermediario en la plataforma, sobre los dos o más lados del mercado, conforma un auténtico cuello de botella o estrangulamiento de aproximación entre los usuarios y los que pretenden obviar su participación. A cambio, perciben sustanciales comisiones sobre las ventas o se aseguran de que los nuevos datos quedan integrados en su capital informacional.

La renta digital, la nueva renta y la captura de la renta producida, reúne características ya enunciadas en la CGV. Pero, diferenciadas de la renta económica de la empresa transnacional industrial.

Primero, la renta derivada de la explotación de los datos personales, que, en rigor, es un recurso natural y que explica la supremacía de aquellos oligopolios que descubrieron inicialmente el data mining, nunca mejor expresado. La acumulación gratuita de la materia prima es condición básica de monopolio.

Segundo, la renta de innovación, mediante la manufactura de los productos predictivos, de la mercancía informacional, para su venta o cesión a terceros; renta que ignora la contribución pública y colectiva a su generación.

Tercero, las rentas derivadas de la recogida y colección de datos (data-input) es el modo necesitado para la oportunidad de altos beneficios, comparado con aquellos que carecen y el producto predictivo, mercancía informacional, concluye la renta o plusvalía de comportamiento (behavioral surplus). La posición de supremacía de escasas empresas digitales estimula la idea que existen barreras monopolísticas restrictivas de entrada a los mercados.

No solo: minusvalora o desprecia, por temor, asimismo, a los complementadores y otras empresas tecnológicas que son una fuente insustituible de creación de valor mediante las aplicaciones, que, son objeto de captura, por expropiación, absorción, verticalización.

En síntesis, el nuevo valor creado   de la plataforma digital puede sintetizarse en su capital intelectual de organización integrado por activos de innovación tecnológica: ordenadores, software, interfaces, base de datos, robótica y el capital intelectual relacional representado por activos de información: datos apropiados a través de operaciones automatizadas ubicuas. 121(V.Khatri, C. V. Brown, Designing Data Governance, Magazines, January 2010, Vol.53,1). 

“…The information resources extracted from populations worldwide flow into the databanks of the new information capitalists, who then use those resources to devise new profit- making strategies .” 122(J.E. Cohen, The Biopolitical Public Domain: The Legal Construction of the Surveillance Economy, Philosophy & Technology, 2017).

La captura del nuevo valor depende, material y formalmente, de las aplicaciones de los complementadores y del número de usuarios, que hacen utilitario su empleo.

Cuarto, las rentas exógenas derivadas de location savings en terceros países, del acceso a usuarios con educación suficiente, o infraestructuras y telecomunciaciones que aprovechan a coste cero, por inmunidad fiscal.

“Understanding both the role of the public sector in providing strategic finance and the contribution of employees inside companies means understanding that innovation is collective: the interactions between different people in different roles and sectors(private, public, third sector) are a critical part of the process. 123(M. Mazzucato, cit., p.194).

El elemento compartido de creación de valor entre la empresa multinacional convencional y la plataforma digital es el fiscal: la renta fiscal que deriva sin actividad económica en jurisdicciones de mínima o nula fiscalidad, que pueden ser, incluso, Estados de aparente fiscalidad ordinaria (Irlanda, Holanda, Suiza, Luxemburgo).

20.La gobernanza.

En torno a la gobernanza de la CVG, R. Kaplinsky, mimetiza su significado con las funciones tradicionales de gobierno: legislativa, judicial, ejecutiva.

Se equivoca. Gobernanza no equivale a gobierno. Se dice gobernanza, pero es gobierno. La gobernanza significa orientar la conducta de otros sin autoridad aparente: el gobierno sin autoridad, encauzado por propósitos teleológicos mediante el consenso. La gobernanza, como tal, es el resultado de la interacción de una pluralidad de sujetos, públicos, privados, sociales, a través de instituciones, formales o informales, mecanismos de orientación o procedimientos de coordinación y acuerdo, frecuentemente, basada en manifestaciones no dogmáticas ni textuales. 124(T. Rosembuj, Tax Governance, Los principios de la Unión Europea y del G 20, Barcelona, 2017).

 R.Kaplinsky distinguía tres formas de gobernanza de la cadena de valor apoyada en la clásica separación de poderes del gobierno de un Estado. 125 R. Kaplinsky, M. Morris, A Handbook for Value Chain Research, cit., p.30).

La empresa líder de la CVG es titular de gobernanza legislativa cuando establece principios y standards para proveedores y está obligada por los principios y standards de los gobiernos en materia ambiental, o de trabajo infantil, a lo cual, hubiera debido añadirse el deber fiscal.

La empresa líder ejercita la gobernanza judicial cuando fiscaliza la actividad de los proveedores en el cumplimiento de los principios aplicados y soporta los principios de trabajo fijados por las organizaciones no gubernamentales o la aplicación de las reglas ISO.

La empresa líder practica la gobernanza ejecutiva cuando la gestión de la oferta asiste a los proveedores a cumplir con los principios o asociaciones con productores con igual finalidad y queda compelida por los proveedores de servicios especializados y la política industrial de los gobiernos.

Finalmente, el ejercicio de sanciones negativas o positivas si una de las partes es excluida de la red de producción o recibe la recompensa cuando supera los niveles pactados de cumplimiento.

La propuesta original partía de una equivocación de conceptos. Y su convicción era débil. Seguramente, sin sospecharlo, aquello que fue un error en la gobernanza de la cadena de valor global tradicional, industrial, adquiere, ahora, un significado completamente diferente.

Las plataformas digitales no son ejemplo de gobernanza; sino de gobierno real y efectivo: gobierno virtual de Estado virtual, con territorio virtual y población virtual.

El operador o propietario de la plataforma digital ejerce un poder legislativo, en sentido estricto, porque decide quien está incluido en el ecosistema o es excluido; la apropiación de los datos y su análisis; la expulsión de los que pretenden debilitar su intermediación o el contacto directo con los usuarios o su adquisición o extinción. El centro de la plataforma estable las reglas y los principios a los que quedan sujetos todos los que pretendan entrar en relación en el ecosistema de la plataforma.

-El motor de búsqueda fija el algoritmo de acceso a la web y al ranking de la información contenido que se pretende.

-La arquitectura del sistema establece la disciplina para que los vendedores publiquen sus ofertas, los datos y aplicaciones que pueden acceder, acceso a la información generada en la plataforma, los modelos de contratos,

Such rule-setting and “market design” determine the way in which competition takes place 126(Vestager, Competition Policy for the digital era. Final Report. J. Crémer, Y-A de Montjoye, H. Schweitzer, 2019, p.60). 

La función ejecutiva es autoridad central, unitaria, inimpugnable. No es una actividad discutible: es una actuación de ordeno y mando, de control persistente y extremo.

“In particular, today’s digital platforms are very careful to maintain complete control over the user relationship so that they do not face any threat of disintermediation. These choices can be used to reduce the possibility of successful entry by an innovator in the platform’s space”. 127(Morton, George J Stigler Center for the Study of the Economy, and the State. The University of Chicago Booth School of Business. Committee for the Study of Digital Platforms Market Structure and Antitrus Subcommittee Report, 15 May 2019, cit., p.49.

La experiencia da la razón que, al momento, es el único modo de continuar con el dominio absoluto de Internet y la innovación tecnológica.

La función ejecutiva en la CVG digital no es igual que la percibida para la convencional del pasado. En efecto, R. Kaplinsky calificaba esto como la posibilidad de outsourcing de la empresa líder de   la ayuda a los proveedores y consumidores para el cumplimiento de sus compromisos. Una función cuya legitimidad reposaba en la relación de confianza entre las partes de la cadena. Ahora, el ordeno y mando oblitera cualquier idea de cooperación hacia fuera o con los de fuera y mucho menos la idea de confianza entre el ejecutivo de la empresa líder y sus complementadores, proveedores y, al límite, usuarios.

La orquestación del ecosistema de la plataforma es obra de un dictador benevolente antes que una democracia. 128(A.Tiwana, Evolutionary Competition in Platform Ecosystem, Information Systems Research, Vol.26, June 2015).

Nada autoriza a suponer que la dictadura digital abunde en compromisos al externo de su organigrama; ni tan siquiera en colaboración con asistencia de terceros para ello. Por el contrario, es una función exclusiva de su dirección, ejercitada en máximo secreto y confidencialidad y desplegada sobre toda la organización, bajo el imperio estricto de sus objetivos de creación y captura del valor obtenido. La benevolencia es un adjetivo excesivo.

Finalmente, la capacidad sancionatoria de la plataforma digital inicia desde el primer contacto hasta la exclusión, absorción, liquidación final de los que resisten los controles impuestos a sus aplicaciones o proyectos de mejora de funcionamiento. La inclusión comparece como obediencia y la exclusión inhibe cualquier discusión alternativa. El secreto del algoritmo premia o castiga, a su vez, al usuario, con prescindencia de la información que necesita o de su derecho a la explicación que merece.

“platform companies have become influential political actors with an obvious interest in preserving their dominant market positions. Creative ideas will be needed to help ‘disrupt’ the ‘disruptors’ and introduce fairer, more accountable, and more just forms of platform governance”. 129(R. Gorwa, What is Platform Governance? Information, Comunication & Society, 2019. Esto incluye, entre otros: derechos humanos; equidad, justicia transparencia algorítmica; el desarrollo de la justicia de datos; Responsabilidad Social Corporativa).

En suma, la gobernanza de la gran plataforma está autorregulada, metafóricamente, en sus perfiles legislativo, ejecutivo y sancionatorio. La arquitectura del código disciplina el ciberespacio y sus programadores determinan la conducta de las personas, de las empresas, de la sociedad. En suma, como ya dijo L. Lessig, están en el fundamento de una ley privatizada al servicio de sus intereses mercantiles.

Platforms act as regulators of the interactions they host…As platforms act as regulators, they gain an impact on individuals, firms and society that reaches beyond “puremarket power”. 130(Vestager Report J. Crémer, Y-A de Montjoye, H. Schweitzer, cit., p.71).

La mercancía informacional de la plataforma una vez configurada para su despliegue inmediato e instantáneo sin restricciones de uso o espacio se convierte por su propia naturaleza en un corredor libre a lo largo y ancho del planeta. Es lo que D. Quah califica como aespatial: estar y no estar en ningún lado y en todos a la vez. 131(D. Quah, Digital Goods and the New Economy, 2003, CEP Discussion paper s 563, London School of Economics).

La localización del espacio es virtual. La globalización hace el resto: el poder de la plataforma se apoya en la apropiación del territorio digital. Cada una de sus iniciativas tiende a la conquista, que no del territorio geográfico, terrestre, sino del espacio digital. La lógica del poder digital es infinita y su vocación no es neutra: tiende a la inmunidad absoluta, a la inviolabilidad ante cualquier ley, jurisdicción, otros competidores, instituciones o factores que pretendan detener su decurso.

“En términos de lógica del poder no hay ninguna diferencia substancial entre la localización terrestre y digital. Detenta el poder quien conquista o se apropia del espacio digital. también el mercado es un espacio que es ocupado mediante una apropiación territorial económica. Se lucha por las franjas de mercado como si fuesen espacios. El mercado global no tiene un vínculo terrestre, pero esto no hace superfluo la localización. Aun aquí hay que posicionarse, localizarSE. 132(Byung-Chul Han, Che cosè il potere, Milano, 2019, p.116).

El poder digital tiene como lugar su propio ecosistema de plataforma, cuyo espacio no es el físico del territorio, de la población, del Estado. Es un poder que, como afirma Han, se relocaliza en la conquista de todo el espacio digital, los mercados digitales, que le es posible. Un poder que aparece como nueva forma de Estado, con su espacio, con su población propia, su jurisdicción, legislación e imposición de normas de facto algorítmicas.

In the complexity of the governance issues they face, today’s biggest platform businesses resemble nation-states. With more than 1.5 billion users, Facebook oversees a ‘population’ larger than China’s. Google handles 64 percent of the online searches in the U.S. and 90 percent of those in Europe, while Alibaba handles more than 1 trillion-yuan (162 billion US dollar) worth of transactions a year and accounts for 70 percent of all commercial shipments in China. Platform businesses at this scale control economic systems that are bigger than all but the biggest national economies”.133(Parker, Van Alstyne, Choudary, Platform Revolution, p.159, citado en J. Crémer, Y-A de Montjoye, H.Schweitzer, Competition policy for the digital era, European Commission. Directorate General for Competition, 2019, p.60).

El poder digital en la CVG supera ostensiblemente al que fuera característica del poder de la empresa transnacional convencional. La ausencia de disciplina jurídica global, internacional y la inmunidad financiera, fiscal, estimulan la resistencia hacia otros poderes distintos y alternativos, como la jurisdicción pública y, al límite, su eliminación.

La resistencia al control público transita por tres cauces: movilización política, lobbyism; negativa a colaborar con los gobiernos salvo que se vean judicialmente compelidas; secretismo tecnológico que impide conocer su arquitectura algorítmica. 134(A. Z. Rozenshtein, Surveillance Intermediaries, 70 Stanford L.Rev., 2018). 

21.Embeddedness Digital.

El poder digital global convierte en realidad los peores sueños del concepto de Polanyi, que es claramente diferente al mismo concepto utilizado por la literatura de la GCV respecto a la empresa multinacional industrial.

Decía Polanyi que el control del sistema económico por parte del mercado es de gran importancia para la entera organización de la sociedad: significa el fin de la conducción autónoma de la sociedad respecto al mercado.

“No es la economía a insertarse en las relaciones sociales, sino que son las relaciones sociales a ser insertados (embeddedness) en el sistema económico”. 135(K. Polanyi, La grande trasformazione, Torino, 2010, p.75, 89 y sigts). 

El mercado(digital) no es un elemento accesorio de un cuadro institucional controlado y regulado por la autoridad social. Se convierte en el primero de los elementos de la subordinación de la organización política y social al interés del mercado autorregulado, en manos de escasos intereses comerciales dominantes.

La economía global digital y convencional invade las relaciones sociales, vive de ellas, sin dependencia alguna a la fábrica social para respetar la existencia de personas, de familias, en suma, de la comunidad, sobre la que actúa. El mercado autorregulado es un elemento absolutamente dominante sobre cualquier otro poder, incluido el del Estado o de los Estados.

La intuición de Polanyi indica que la “gran transformación” durante la Revolución Industrial emplea como vehículo la creación de  mercancías ficticias – trabajo, tierra y dinero-  para la  apropiación de los recursos  por el mercado autorregulado y la expropiación de sus titulares hasta entonces. 

El punto crucial es este: trabajo, tierra y moneda son elementos esenciales de la industria; también ellos deben ser organizados en mercados porque forman una parte absolutamente vital del sistema económico; sin embargo, no son obviamente mercancías, y el postulado por el cual todo lo que se compra y vende debe ser producido para la venta es absolutamente falso. En otras palabras, según la definición empírica. de mercancías no son mercancías…. En lo que respecta al trabajo, tierra y moneda el postulado es insostenible; permitir al mecanismo de mercado ser el único elemento directivo del destino de los seres humanos y de su ambiente natural e inclusive de la cantidad y empleo del poder de compra llevaría a la demolición de la sociedad.”

Las “mercancías ficticias” ilustran la conformación del trabajo a la dinámica de los mercados donde puede ser objeto de compraventa; la naturaleza sometida al mercado renace como tierra o propiedad inmobiliaria y el intercambio de bienes y servicios ocurre solo por dinero. El mercado autorregulado es fuente de efectos perniciosos cuando se sostiene en mercancías de ficción.

“La extrema artificiosidad de la economía de mercado se basa en el hecho que el proceso de producción está organizado en la forma de compraventa. Ningún otro modo de organizar la producción para el mercado es posible en una sociedad comercial”. 136(K. Polanyi, cit., p.95).

La mercancía informacional se suma a la mercantilización del trabajo, de la tierra y de la moneda y   es dejada al libre albedrío del mercado, al mercado autorregulado. Los activos de información, los datos, son la fuente de la riqueza, del excedente digital, el número que permite la calidad de la nueva mercancía ficticia del mercado sometido a su propia ley: el algoritmo.

La autoridad algorítmica es la escena detrás del telón.

22.La superley algorítmica.

Lessig fue el que primero enuncia la superioridad del código de Internet sobre las leyes, al implementar sus protocolos de intercambio de datos entre redes interconectadas. La arquitectura de la red prescinde de la arquitectura legal. El ciberespacio aparece dibujado en el programa informático. “El código es la ley” La vida en el ciberespacio está regulada primariamente por el código del ciberespacio.

“In real space, we recognize how laws regulate—through constitutions, statutes, and other legal codes. In cyberspace we must understand how a different “code” regulates— how the software and hardware (i.e., the “code” of cyberspace) that make cyberspace what it is also regulate cyberspace as it is. As William Mitchell puts it, this code is cyberspace’s “law” or better, “code is law”. 137(L. Lessig, Code, version 2.0, Perseus Book Group, New York, 2006, p.5). 

El algoritmo, tal como se concibe actualmente, es una fuente de derecho de facto. En efecto, la creación desarrollo y aplicación del algoritmo expresa su autonomía de la disciplina legal positiva como una fuente de facto de derechos y obligaciones, una fuente que decide por sí misma, por obra de su propietario programador, la inclusión o la exclusión de sus consecuencias, la retribución o pena sobre las personas tal como las programan otras personas.

La factualidad del algoritmo no puede dejar de señalarse, porque, si algo se vislumbra de la inteligencia artificial es su perseverante inclinación al comando, al ordeno y mando, inmaterial sobre la realidad de las personas, expurgando cualquier garantía, aun formalmente legal, que las tutele, si se opone a su efectualidad.

El code, la autoridad algorítmica captura con precisión la naturaleza privada de facto del algoritmo y cuya aptitud –poder- social es ilimitada, fuera de cualquier disciplina pública tendente a explicar su origen, su alcance los efectos portadores sobre las personas de su objeto y que despliega riesgos, daños y perjuicios sin que se sepan o puedan preverse.

Un sistema autónomo de facto que opera en la obscuridad.

“Regulation of online content is a form of law”. 138(H. Ph. Aust, The system only dreams in total darkness, The future of Human Rights Law in the Light of Algorithmic Authority, German Yearbook of International Law, 60, 2017. 70 K. Pistor, cit. p.131, p.186).

Los elementos esenciales de la CVG digital están reunidos en la autoridad algorítmica. El algoritmo es una fuente de derecho de facto. La creación, desarrollo y aplicación del algoritmo expresa su autonomía como una fuente de facto de derechos y obligaciones, una fuente que decide por sí misma, de acuerdo a su programa, la inclusión o exclusión de sus consecuencias; la retribución o pena sobre las personas, tal como se formaliza en la decisión de otras personas. El programa es la ley obligada del algoritmo, que ejerce su autoridad ex facto ius oritur (del hecho nace el derecho).

La norma algorítmica es un factum privado, una fuente de derecho privatizada en manos de las plataformas. Su aptitud – poder- social es ilimitada, al margen de cualquier disciplina pública tendente a configurar su origen, su alcance, los efectos portadores sobre las personas de su objeto. Es una norma privadísima que se   despliega en el secreto inescrutable de las instrucciones que las gobiernan.

De vuelta a Polanyi cabría atribuir al algoritmo, en palabras simples, la calificación del dato como mercancía destinada a la compraventa en el mercado, otra mercancía ficticia, como el trabajo, la tierra, la moneda.

“Our choice is not between “regulation” and “no regulation.” The code regulates. It implements values, or not. It enables freedoms or disables them. It protects privacy or promotes monitoring. People choose how the code does these things. People write the code. Thus, the choice is not whether people will decide how cyberspace regulates. People–coders–will. The only choice is whether we collectively will have a role in their choice–and thus in determining how these values regulate–or whether collectively we will allow the coders to select our values for us.” 139(L. Lessig, Code is Law. On liberty in Cyberspace, January-February 2000, Harvard Magazine; Code. Version 2.0, 2006, New York). 

El algoritmo se convierte en ley y los programadores y operadores de la plataforma son los legisladores:

La privatización de la norma (de hecho) ocurre mediante el algoritmo, con absoluta independencia de la norma del ordenamiento jurídico y en base a su exclusiva voluntad. 

La potencia de la plataforma reenvía a las empresas de la economía industrial dedicadas al transporte ferroviario o automovilístico. La plataforma privatiza la autopista de la información, el tráfico digital, en su propio beneficio.

“A century ago, our society was one of railroads. The railroad companies not only shaped space but also created it, setting up societies and markets spurring the development of the law. Our technology giants are the railroad companies of twenty-first century.” 140(A. Z. Rozenshtein, Surveillance Intermediaries, cit. p.188). 

K.Pistor  asume el peligro actual de la propiedad digital. Si antes fue la expulsión de los pueblos de las tierras que ocupaban y les servían de sustento; ahora, afrontamos nuestra propia expulsión de nuestros propios datos personales, en beneficio de pocas compañías, de plataformas, dedicadas al reconocimiento de su capital intelectual, que, básicamente, se apoya en la materia prima de naturaleza humana.

“…the digital coders create digital codes without much if any, regard for existing laws and regulations. They ignore not only state law, but states themselves, as their codes easily criss cross territorial and jurisdictional boundaries. What better way to prove that the digital code needs neither states nor their laws?”. 141(K. Pistor, cit.). 

Quedan pendientes en el desarrollo de la autora dos elementos esenciales. Primero, la creación de la plataforma como la exhibición esencial del capital organizacional y segundo, que la plataforma es en sí misma el precipitado técnico de capital intelectual, de capital intangible.

La autoridad algorítmica despliega su plena jerarquía y centralización mediante las plataformas, el nuevo sujeto emergente, que son el eje de la expansión del capital intelectual, del capital intangible, de las organizaciones digitales.

Es, precisamente, la teoría de Santi Romano cuando advierte entidades que por su estructura interna no coinciden, al contrario, con el modo en que se les configura legalmente, pero que son “mundos jurídicos en sí mismos”. 142(S. Romano, L´ordinamento giuridico, Firenze,1962, p.75). 

La plataforma es la sede del algoritmo, tiene “jefe, un legislador, subordinados, sus propias leyes, toda una coordinación de autoridad y engranajes administrativos: será un mundo jurídico en sí, completo en su género y sus fines.”

El algoritmo es la culminación del capital intelectual, del intangible, como origen del poder jerárquico, centralizado, de la plataforma, de la plataformización de la economía.

Inevitablemente, estamos hablando de una cadena de valor global diferente a la que hasta ahora describe una cierta forma de capacidad de mando, de gobernanza, de creación y captura de valor, de localización o deslocalización geográfica en el mundo real.

“Platforms territories are not contiguous physical spaces but rather are defined using protocols, data flows, and algorithms”. 143(J. E. Cohen, Law for the Platform Economy, 51 U. C. Davis, L. Rev, 2017, p.51). 

La plataforma es un “mundo jurídico en sí mismo”, con su territorio, población y espacio virtual. El ciberespacio no es el espacio real. El algoritmo se propone como una fuente de hecho normativo aparte de la norma legal.

La superley algorítmica es consecuencia de la ausencia de ley e impuesto. El ámbito de la plataforma digital es un espacio sin ley ni impuesto. El ajuste del mercado digital a la voluntad social no puede sino transitar por normas privadas –propiedad, contratos, responsabilidad- e impuestos. No es de extrañar su crecimiento, consolidación, poderío económico. Están presentes sin coste alguno en todo el globo, en todos los países, en la vida de todas la personas y sociedades. La economía de mercado digital es una amenaza a los integrantes del conjunto social, que reclama protección pública.

Se dice, con algo de verdad, que son Estados virtuales o cuasi Estados. No es distinto a cuanto se afirmaba de las empresas ferroviarias, automovilísticas o bancarias, de tiempos precedentes. Lo que en verdad hace al cambio es, por una parte, la desmaterialización de su actividad global y la penetración con ánimo de lucro en las esferas más íntimas de la persona, en ausencia de control, supervisión, disciplina legal pública y privada.

 “We are in danger of losing access to our own data and to nature`s code for the sole purpose of giving select asset holders yet another opportunity to expand their wealth at the expense of the rest”. 144(K. Pistor, The Code of Capital, cit. p.131).

El motor expansivo de la plataforma, la plataformización, absorbe la sociedad a favor de la nueva autoorganización del mercado, de la competencia virtual, convirtiéndola en sociedad digital de mercado.

Cuando los intereses comerciales determinan la arquitectura crean un tipo de ley privatizada.” (L. Lessig) o “su propia independencia como reguladores” (J.E. Cohen). 

El algoritmo posee el poder de la decisión: el uso de sistemas de conocimiento generados algorítmicamente para ejecutar o informar sobre decisiones y si es necesario clarificar las operaciones del sistema para conseguir los fines predeterminados. Un sistema opaco que reúne experiencia bastante en discriminación, prejuicios, errores; manipulación; ruptura de la ley; desinformación; contaminación de publicidad. 145(K. Yeung, M. Lodge, Algorithmic Regulation, Oxford, 2019).

La ley algorítmica prevalece sobre la norma jurídica y la transforma en puro discurso testimonial. La norma es el algoritmo.

J.M. Balkin define la Sociedad Algorítmica:

 “a society organized around social and economic decision making by algorithms, robots, and artificial intelligence agents, who not only make the decisions but, in some cases, also carry them out”. 146(J. M. Balkin, The Three Laws of Robotics in the Age of Big Data, 78 Ohio St. L.J., 2017).

La Sociedad Algorítmica es el nuevo nombre de la sociedad a la sombra de la plataformización de la economía y  en la cual la competencia virtual da nacimiento al mando de una mano invisible digitalizada, dirigida a debilitar cualquier otra competencia que no sea actual o los intereses de los usuarios y que se presenta a si misma como una potestad transnacional desafiante de la supremacía legal de cada Estado o Estados, con carácter de autorregulación plena de su actividad, a prescindir de la norma jurídica, social, política, cultural.

La autorregulación del mercado es un propósito definido de las plataformas digitales. En suma, el ejercicio del poder legislativo de formular las normas jurídicas, políticas, sociales, culturales, que les atañen, su ejecución y la sanción.

Platform territories are not contiguous physical spaces but rather defined using protocols, data flows, and algorithms. Both technically and experientially, however, they are clearly demarcated spaces with virtual borders that platforms guard vigilantly”. 147(J.E. Cohen, Law for the Platform Economy, 51 U. C. Davis L. Rev., 2017). 

K.Sabeel Rahman describe las nuevas formas de soberanía artificial representadas por el poder tecnológico, sea por su grado de concentración o la penetración capilar del algoritmo en nuestras vidas cotidianas. Son todas ellas expresiones de un poder arbitrario y descontrolado, que, en una palabra, aspiran al dominio, si no se hallan mecanismos de impugnación y responsabilidad. 148(K. Sabeel Rahman, Artificial Sovereigns: A Quasi Constitutional Moment for Tech? June 15, 2018, Political Economy a of Technology).

La plataforma está vocada, por obligación y lucro, al espacio sin otra ley que la propia de la Sociedad Algorítmica. La neutralidad del Estado (o de los Estados) es vital para asegurar la protección de los datos acumulados y en acumulación y su profiling como productos predictivos. La plataforma digital es resistente y rebelde a cualquier tipo de intervención pública y social que menoscabe sus prácticas…” because such laws are existential threats to the frictionless flow of behavioral surplus”. 149(Sh. Zuboff, The Age of Surveillance Capitalism, cit., p.105). 

J.E. Cohen, lo define como Network-and-Standard-Based Governance.

“In short, networked legal-institutional form allows for the possibility of nonstate but functionally sovereign power, and platforms represent an (arguable and emergent) example of such power. Concentrated stakeholder control of the networked communications infrastructure can produce and perhaps is beginning to produce an inversion of law- and policy-making authority, through which certain very powerful platform stakeholders become policy hubs in their own right”. 150(J. E. Cohen, Networks, and Network-and-Standard-Based Governance, en K. Werbach ed. After the Digital Tornado, Cambridge University Press, forthcoming).

Los principales agentes de la innovación algorítmica sostienen y mantienen un permanente pulso en aras de su poder, de su gobernanza, de sus rentas económicas, con el poder político de cada y de todos los Estados, para defender su preeminencia en el gobierno, ante el juez y la Administración como una manifestación de supremacía, que no es soberanía, no tanto por razones técnicas, sino porque da aprensión decirlo.

El nuevo modelo de gobierno de las grandes plataformas digitales, que no de gobernanza, persiste en la captura de usuarios y complementadores, su conservación y su disciplina mediante protocolos de contratación propios que son ejecutivos y decretan tanto el acceso como la suspensión o cancelación.

El nuevo modelo de gobierno clausura la entrada de competidores, que puedan poner en riesgo su preeminencia en el mercado, sea bloqueando su relación con los usuarios que posee o mediante la adquisición, verticalización o extinción, si es necesario.

El nuevo modelo de gobierno preserva al máximo el secreto algorítmico y convierte la opacidad en mecanismo de premio o castigo, de recompensa o sanción, libre de control externo, confiada en la lógica de la arquitectura de los elementos centrales del diseño técnico. 

Conclusión. 

La creación de valor es la producción de nuevos bienes o servicios. La captura de valor implica renta no ganada, una transferencia desde el sector productivo al improductivo. La cadena de valor, en su primera versión, indica un sistema de red de actividades conectado por vínculos que afectan o perjudican el coste o eficacia de otros eslabones de la cadena, su valor añadido total. La cadena global de valor vincula las fases de la actividad económica de la empresa con otros actores en el mercado global y sumando elementos intangibles al resultado final.

Las cuatro dimensiones de la cadena global de mercancías comprenden: la transformación de la materia prima hasta el producto final; la consideración geográfica de la actividad; la gobernanza de la cadena de valor en manos de la empresa líder; el contexto institucional. El siguiente paso es la cadena de valor global centrada en la creación de valor, las rentas económicas y su distribución. Finalmente, la última evolución se apoya en el concepto de red, que no cadena, de producción global, sometida a la influencia de la tecnología y de la geografía y el aprovechamiento de la ley como fuente de beneficios no ganados.

Los elementos esenciales de la CVG son: las rentas económicas, como se obtienen y quien se queda con la parte substancial; el gobierno (gobernanza); el emplazamiento o inserción topográfica; la protección de la ley. Las rentas económicas pueden originarse de la innovación; de la gratuidad de acceso y apropiación de recursos naturales, incluidos los datos; las sinergias de la organización; rentas exógenas, de localización o emplazamiento. La gobernanza (el gobierno) de la empresa líder determina el origen y destino del valor y su extracción. La inserción o desinserción, la localización o deslocalización es la concreción física y material de la extraterritorialidad: la ocupación del espacio global desestatalizado.

La razón fiscal es una de las motivaciones específicas, sea para la instalación en países de sistema tributario ordinario; pero, más aún, para su inversión offshore en territorios sin fiscalidad. Es lo que se conoce como stateless income o homeless income. La razón fiscal es fuente de creación de valor porque el impuesto se convierte en fuente de beneficios, que no dé cumplimiento de ley, en la búsqueda de la no sujeción transfronteriza.

El capital lo es tal, solo por y en virtud de la ley. No hay riqueza cuyo origen no se deba a otra cosa que al código de ley. El capital es la calidad legal del activo, a partir de lo cual derivan los privilegios de sus titulares. El capital digital es la única excepción porque el código en sí mismo es el activo de información. Si no hay ley, el algoritmo la substituye. El mundo legal digital se construye desde las plataformas, en un espacio sin norma jurídica, salvo la norma virtual de facto del algoritmo.

La plataforma, en su primera idea, fue una técnica de planificación empresarial consistente en activos comunes para la producción de bienes y servicios diferenciados, con una cierta orientación hacia la valorización de los activos intangibles de la actividad, algo así, como una expresión aproximada del capital intelectual de la organización. Posteriormente, surge la versión de plataforma interna, donde el énfasis está en la estructura común focalizada en torno a la reutilización de partes compartidas y diseños modulares, para el desarrollo de una corriente de productos derivados. Ahora, el acento está en la plataforma externa cuya función es servir de soporte a un ecosistema de empresas, para la innovación tecnológica de productos, bienes, servicios. La plataforma externa es la fábrica de algoritmos (Kenney, Zysman), un precipitado técnico de capital intelectual intangible. La plataforma digital es indivisible de la cloud computing, del Big Data, de la potencia de ordenadores y, del poder algorítmico. La plataforma aparece como el establecimiento mercantil del capital organizacional, el diseño y la arquitectura de coordinación, el resumen de la gobernanza central y jerárquica digital. La estructura que conforma el almacenamiento de la propietización de los datos y manufactura de productos predictivos. La creación de valor viene de fuera del sistema, de los usuarios y complementadores. El ecosistema de la plataforma tiene como clave de valor los datos y la cocreación de los usuarios y de los complementadores. En sentido estricto, la plataforma es un sistema de software con las aplicaciones que interactúan y las interfaces a través de las cuales lo hacen. El núcleo de la funcionalidad compartida de la plataforma es el algoritmo. La plataforma two-sided significa obtener los datos gratuitamente por un costado; para su transmisión por el otro, v.g. publicidad, sistema financiero, compañías de transportes, asistencia sanitaria, cartas de crédito. El usuario crea la principal fuente de valor; pero, también los complementadores. Estos últimos son víctimas de la diferencia de poder económico en sus tratos con la plataforma, por lo que, al fin, no sería exagerado considerarlos trabajadores calificados, porque sus aplicaciones o resultan copiadas, cuando tienen éxito, se las compran o al límite los expulsan del mercado digital.

La CGV no es igual en la empresa transnacional tradicional y la plataforma digital. Las diferencias, según, Jh. Humphrey, se relacionan con la gobernanza de mercado y su pretensión permanente de conservación y aumento del poder económico sobre la competencia, prescindiendo de cualquier compromiso con los otros participantes que puedan poner en riesgo su liderazgo. El propietario de la plataforma domina el ecosistema montado a partir de la arquitectura central técnica y de los recursos económicos que posee. En especial, la fijación de las reglas de juego y el control sobre la actividad de los complementadores, restringiendo su entrada o al límite impidiendo su continuidad autónoma mediante absorción, imitación o liquidación. De la plataforma a la plataformatización de la vida económica, social, política. Primero, la acumulación de datos; la reorganización de las actividades en torno de la plataforma; el ejercicio del dominio algorítmico de las interacciones con los usuarios y complementadores. La finalidad última es la comercialización de los datos del usuario, la construcción de la mercancía informacional o producto predictivo para su venta en el mercado. La competencia no es entre productos o servicios, se convierte en virtual, porque se verifica entre plataformas, incluidos sus prácticas de cartelización, colusión o abuso de poder dominante. La empresa convencional o se transforma o desaparece. La plataforma digital tiene una CGV diferente a la empresa transnacional: por su materia prima; por su infraestructura técnica; por la arquitectura modular, reprogramable y, porque no comparte el valor creado con ninguno y captura cualquiera de sus fracciones generadas fuera. El valor está en los datos de los usuarios y las aplicaciones de los complementadores. La plataforma materializa el sueño del mercado autorregulado. La clave es escueta: la plataforma consigue el poder disciplinario ilimitado   en los mercados globales, sobre las personas, las otras empresas, los gobiernos y las instituciones. La curva digital es más lineal y directa que la smile curve convencional. En suma, tiene todos los atributos de la empresa transnacional convencional, pero, a su modo, dirigiendo, controlando, sin ofrecer concesión alguna a la riqueza o a su capital intelectual a terceros, Estados u organismos internacionales, con la inestimable ayuda de la creación de valor fiscal –inmunidad de los superbeneficios- a través de jurisdicciones de baja o nula fiscalidad.

La plataforma digital alienta su dominio del mercado en la acumulación de datos, los efectos de red y la servidumbre a su programación de los complementadores. Finalmente, un elemento igualmente importante, es la opacidad ofrecida por la autoridad algorítmica para ocultar beneficios derivados de sus intangibles centrales, que convierte en mesiánica la pretensión de auditoria administrativa fiscal. Igualmente, la ley antimonopolio exhibe sus carencias ante la cartelización de la economía, las colusiones, el abuso de poder dominante. La autorregulación deviene inevitable y la mano invisible que disciplina la competencia es la de los propios oligopolios. La intermediación de las two way plataformas es un muro infranqueable para la interconexión entre los usuarios y nuevos competidores. Los usuarios pertenecen, por definición, al que los recoge, trata, analiza y explota. Es el recurso natural principal de la industria digital. La plusvalía está en el número y en la manufactura de comercialización y venta de los productos predictivos.  La creación de valor de terceros interesados, complementadores, es objeto de expropiación. Y su presencia global, dirigida a la captura de datos, ignora totalmente aquello que fue y es contribución pública de cada jurisdicción en materia de educación, infraestructura, telecomunicaciones, consentida por su nula aportación a los ingresos públicos tributarios de los países donde actúan.  La gobernanza digital reúne todos los atributos del gobierno virtual: fija los standards como cualquier legislador; toma y ejecuta sus decisiones unilaterales, como ejecutivo y juzga, mediante sanciones positivas o negativas, a los que quieren acceso a su ecosistema. Una dictadura que solo por defecto puede calificarse como benevolente. La plataforma es la reguladora y aplicadora del cumplimiento de su propia ley, que es el poder bajo llave y en la caja negra de   la autoridad algorítmica. De la autorregulación digital deriva la dependencia de la sociedad y de las instituciones a sus fines e intereses. Los datos personales integran la categoría de mercancía ficticia dibujada por Polanyi: trabajo, tierra y moneda. La dirección del proceso reside en la autoridad algorítmica como fuente de derecho de facto, de derechos y obligaciones; de recompensas y sanciones. Una ley privatizada por la plataforma digital: un mundo jurídico en sí mismo (Santi Romano). La plataforma es un “mundo jurídico en sí mismo”, con su territorio, población y espacio virtual. El ciberespacio no es el espacio real. El algoritmo se propone como una fuente de hecho normativo aparte de la norma legal. La sociedad Algorítmica (J. Balkin) es la denominación adecuada de la organización privada de toda la actividad social, política, económica. Una Sociedad que atraviesa todos los espacios, sociales y territoriales, nacionales y transnacionales, concentrada y dictatorial, sometiendo a su paso la voluntad de personas y pueblos.  La innovación tecnológica convertida en poder funcionalmente soberano, bajo la autoridad algorítmica, que reemplaza incontrolablemente el poder público y la ley.

SUMMARY

Value creation is the production of new goods or services. The capture of value implies unearned income, a transfer from the productive to the unproductive sector.  In its first version, the value chain indicates a system or network of activities connected by links that affect or harm the cost or effectiveness of other links of the chain, its total added value. The global value chain links the phases of the company’s economic activity with other actors in the global market and adding intangible elements to the final result.

The four dimensions of the global merchandise chain include the transformation from raw material to the final product, the geographical consideration of the activity; the governance of the value chain in the hands of the leading company; the institutional context. The next step is the global value chain focused on value creation, economic income, and distribution. Finally, the latest evolution is based on the concept of a network, not a chain, of global production, subject to the influence of technology and geography and the law’ use as a source of free benefits.

The essential elements of the CVG are the economic rents, how they are obtained, and who gets the substantial part; the government (governance); the topographical location or insertion; the protection of the law. The economic rents can originate from innovation, of the gratuitous access and appropriation of natural resources, including data, the synergies of the organization, exogenous rents, location. The governance (the government) of the leading company determines the origin and destination of the value and its extraction.  The location or delocalization is the physical and material concretion of the occupation of the global stateless space.

The tax reason is one of the specific goals, whether for installation in countries with an ordinary tax system, but, even more so, for its offshore investment in non-tax territories. It is what is known as stateless income or homeless income. The tax reason is a source of value creation because the tax becomes a source of benefits, not of compliance with the law, in the search for cross-border non-subjection.

Capital is such, only by and under the law. There is no wealth whose origin is not due to anything other than the code of law. Capital is the legal quality of the asset, from which the privileges derives. The digital capital is the only exception because the code itself is the information asset. If there is no law, the algorithm replaces it. The digital legal world is built from platforms, in a space without legal norm, except the algorithm’s de facto virtual standard.

The platform, in its first idea, was a business planning technique consisting of common assets for the production of differentiated goods and services, with a specific orientation towards the valuation of the intangible assets of the activity, something like this, as an approximate expression of the Intellectual capital of the organization. Subsequently, the internal platform version emerged. The emphasis is on the typical structure focused on the reuse of shared parts and modular designs for the development of a stream of derived products. Now, the accent It is on the external platform whose function is to support a business ecosystem for the technological innovation of products, goods, services. The outer platform is the algorithm factory (Kenney, Zysman), a technical precipitate of intangible intellectual capital. The digital platform is indivisible from cloud computing, Big Data, computer power, and algorithmic power. The platform appears as the mercantile establishment of organizational capital, design and coordination architecture, the summary of central and hierarchical digital governance. It is the structure that shapes the storage of data ownership and manufacturing of predictive products. Value creation comes from outside the system, from the users and complementors. The ecosystem of the platform has as its principal value the data and the co-creation of the users and the complementors. Strictly speaking, the platform is a software system with the applications that interact and the interfaces through which they do so. The core of the platform’s shared functionality is the algorithm. The two-sided platform means getting data for free on one side: for transmission on the other, e.g. advertising, financial system, transport companies, health care, letters of credit. The user creates the primary source of value, but also the complementary ones. The latter are victims of the difference in economic power with the platform`s owners, which has the total control over their activity, and they can copy, purchase, or extinguish their participation when they want.

CGV is not the same in the traditional transnational company and the digital platform. The differences, according to Jh Humphrey are related to market governance and its permanent claim to preserve and increase economic power over the competition, regardless of any commitment to other participants that may put their leadership at risk. The owner of the platform’s owner dominates the assembled ecosystem based on the central technical architecture and the economic resources it possesses. In particular, the setting of the rules of the game and the control over the activity of the complementors, restricting their entry or the limit preventing their autonomous continuity through absorption, imitation, or liquidation. From the platform to the platform of economic, social, and political life. First, the accumulation of data; the reorganization of activities around the platform; the exercise of algorithmic mastery of interactions with users and complementors. The ultimate purpose is the commercialization of user data, the construction of informational merchandise, or predictive product for sale in the market. Competition is not between products or services; it becomes virtual because it is verified between platforms, including their practices. Cartelization, collusion, or abuse of dominant power. The conventional company either transforms or disappears. The digital platform has a CGV different from the transnational company: for its raw material, for its technical infrastructure, for the modular, reprogrammable architecture and, because it does not share the value created with any and captures any of its fractions generated outside. The value is in the data of the users and the applications of the complementors. The platform materializes the dream of the self-regulated market. The key is short: the platform achieves unlimited disciplinary power in global markets, over people, other companies, governments, and institutions. The digital curve is more linear and direct than the conventional smile curve. In short, it has all the attributes of the conventional transnational company, but, in its way, directing, controlling, without offering any concession to wealth or its intellectual capital to third parties, States or international organizations, with the invaluable help of the creation of tax value – immunity from super benefits – through low or no-tax jurisdictions.

The digital platform encourages its dominance of the market in data accumulation, network effects and servitude to its programming of the complementors. Finally, an equally important element is the opacity offered by the algorithmic authority to hide benefits derived from its intangibles central, which makes the claim of fiscal administrative audit messianic. Likewise, the antitrust law exhibits shortcomings in the face of the cartelization of the economy, collusions, and the abuse of dominant power. Self-regulation becomes inevitable, and the invisible hand that disciplines competition is that of the oligopolies themselves. The intermediation of the two-way platforms is an insurmountable wall for the interconnection between users and new competitors. Users belong, by definition, to those who collect, treat, analyze, and exploit them. It is the leading natural resource of the digital industry.

The surplus-value is in the number and in the manufacturing of marketing and sale of predictive products. The creation of value by interested, complementary third parties is subject to expropriation. And its global presence, aimed at data capture, totally ignores what was and is a public contribution of each jurisdiction in the field of education, infrastructure, telecommunications, consented by its null contribution to the general tax revenues of the countries where they operate. Digital governance meets all the attributes of virtual government: it sets standards like any legislator; it makes and executes its unilateral decisions, as executive and judges, through positive or negative sanctions, to those who want access to their ecosystem. A dictatorship that only by default can be classified as benevolent. The platform is the regulator and enforcer of compliance with its law, which is power under lock and key and in a black box from algorithmic authority. From digital self-regulation derives the dependence of society and institutions to its ends. It is and interests. Personal data make up the category of fictitious merchandise drawn by Polanyi: work, land, and currency. The direction of the process lies in algorithmic authority as a source of de facto rights, rights, and obligations, of rewards and sanctions. Law privatized by the digital platform: a legal world in itself (Santi Romano). The platform is a “legal world in itself”, with its territory, population, and virtual space. Cyberspace is not a real space. The Algorithmic Society goes through all kinds of social, political, economic activities and imposes it will on persons, populations, states. A functional sovereign power under the algorithmic authority.

 

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Los datos personales son recurso natural de cada Estado-Nación.

 

Los datos personales son recurso natural de cada Estado-Nación. Tulio Rosembuj. Mayo de 2020.

The personal data are a natural resource of the State-Nation.

Catedrático de Derecho Finánciero y Tributario.

Abstract.

The raw material is the digital person, the personal data collected for its algorithmic treatment. The digital person is the raw material of the digital natural resource located in each of the countries where real people opérate. The identity of people is at the same time the identity of the community and the identity of the nation-state. The appropriation and capture of the digital person is disaggregation of the community and the nation-state. Natural resources belong to the fiduciary sovereignty of each state, exactly like the raw materials within its territory. The rent derived from the exploitation of personal data is a natural resource of the peoples that inhabit the Nation-State. The digital rent is a specific location rent that originates in the countries where the user resides. The location of users is a manifestation of ability to pay   in the State-Nation where they are. The creation of digital value by the user configures a right of State taxation on the rent extracted by non-resident digital platforms. Its protection and tax protection passes through  royalties or taxes on digital rent that are also based on the natural resource nature of the user’s activities in the territory. Nothing prevents the progressive rate of tax based on the economic and market dimensions of large platforms .

 

1.Los datos personales como materia prima

Tessa Morris-Suzuki fue seguramente la primera en advertir la emergencia de una etapa distinta de la evolución del capitalismo. Y es de destacar que sus profecías resultan reveladoras, sobre todo, porque no existía Internet, la Web o el bien digital, que posteriormente las confirmarían.1(T. Morris-Suzuki, Beyond Computopia. Information, Automation and Democracy in Japan, Kegan Paul International, 1988, reedition in 2011 Routledge Abingdon Oxfordshire). 

El núcleo de la reflexión es la apropiación privada del conocimiento social y su conversión en fuente de beneficio corporativo. El resultado del proceso es que el centro de gravedad de la economía se desplaza desde la producción de bienes a la producción de innovación, “new knowledge for the making of goods”.

La reducción del número de trabajadores dedicados a la producción manufacturera se acompaña del crecimiento correlativo de los productores de conocimiento. La plusvalía no deriva de la explotación del trabajo industrial, sino de la explotación del productor de conocimiento que, aún intangible, puede comprarse y venderse a un precio (inventos, programas de automatización). Es otra forma de explotación que abre nuevas oportunidades de apropiación de la plusvalía económica. La nueva fuente de beneficio es la “apropiación privada del conocimiento social”.

La apropiación privada de la materia prima es el conocimiento en sí mismo. Esta es la nueva etapa del capitalismo: la captura gratuita del conocimiento social para su apropiación privada como fuente de beneficio corporativo.

“Whereas the knowledge which comes out of this commercial production process is the private property of the corporation, fenced around with monopoly barriers which endow it with market value, the knowledge which goes in as raw material is mostly social knowledge, produced and owned jointly by society as a whole. The process which uses social knowledge to create private knowledge can generate profits far larger than those which could be obtained from the simple exploitation by the corporation of its workforce”.2 (T. Morris- Suzuki, cit. p. 80).

La autora anticipa la fuente de excess profits de la economía digital, antes que esta tuviera existencia: el aprovechamiento gratuito de la materia prima social –los datos personales– que se transforman en fuente de beneficio por su apropiación privada bajo la protección industrial e intelectual. La transformación de dominio público en propiedad privada.

La innovación podría ser un decurso excepcional de beneficios sociales porque alimenta el deseo permanente de descubrimiento y nuevo conocimiento. Pero, aparece distorsionada por la vocación sistemática de lucro. Se trata de una innovación manipulada, “that alters its structure and influences the patterns of the development of knowledge.”

La actividad de innovación (digital) conduce a situaciones oligopólicas, de dominio de mercado, que crecen y se consolidan por mérito de la materia prima gratuita social para crear conocimiento privado, como fuente de plusvalía. El nuevo capitalismo no solo obtiene la plusvalía del trabajo de su plantilla, sino de todos los usuarios, a la sazón, identificables como trabajadores de datos.

“on the indirect exploitation of the labour of everyone involved in the maintenance, transmission and expansion of social knowledge: parents, teachers, journalists- in the end, everybody “3 (T. Morris-Suzuki, cit. p. 81). 

A esto Zuboff denominaría capitalismo de vigilancia.

La apropiación privada del conocimiento social es la forma de renta económica digital y la materia prima es el conocimiento colectivo, general, de todos.

Los datos personales son el primer escalón del conocimiento colectivo, de cada uno.

La primera materia, los datos personales, se configuran como fragmentos, como fractales de la persona digital, resultado de la captura gratuita del conocimiento colectivo.” Data double” es la aspiración a la reproducción abstracta de la persona digital como si fuera una persona, de libre disposición en diferentes espacios físicos, intemporales, e integrados separadamente en series de discretos flujos de información, predispuestos para su utilización económica.

“In a cybernetic world, surplus value increasingly refers to the profit t that can be derived from the surplus information that different populations trail behind them in their daily lives.4 (K. D. Haggerty R.V. Ericson, The surveillant assemblage, British journal of sociology, V.51,4, December 2000, p. 616).

La primera materia del dato es el fundamento del objeto de construcción algorítmica. Los datos personales cosechados evolucionan por obra del algoritmo en la producción y manufactura a una suerte de conocimiento artificioso dirigido a la obtención de excess profits o pura información con otros propósitos, sean de seguridad, control, vigilancia.

“The data harvested from individuals and fed into commercial systems of predictive analytics are framed as raw streams of observation to be gathered and then processed and systematized”. 5 (J. E. Cohen, the Biopolitical Public Domain: The Legal Construction of the Surveillance Economy, Philosophy& Technology, 2017, p.12).

Los datos personales preexisten al double data, son la persona esencial en estado puro. Ninguna de sus referencias es escindible de la persona que los ostenta y, en sí mismos, carecen de valor patrimonial y están fuera del comercio: el derecho a la intimidad; a la esfera corporal; a la libertad personal, del derecho al nombre; a la propia imagen.

La identidad es el derecho a la personalidad de la persona. Algo que, parafraseando a Ferrara, garantiza el goce de nosotros mismos, asegura a cada individuo el señorío sobre su persona y el disfrute de sus fuerzas físicas y espirituales.

Hay información que hace a cada persona y que no corresponde ceder a organizaciones de datos personales para que extraigan de su uso una utilidad infinita, sin que su titular lo sepa o aunque lo sepa no puede hacer nada por evitarlo. La persona digital no es la persona y el dato personal es la escisión por partes de la totalidad de la persona.

La apropiación del conocimiento colectivo comienza por la de los datos personales.

La explotación comercial de los datos personales no parece compaginarse fácilmente con el derecho universal a la personalidad. Es como si, la datización (datification) promoviera un recurso calificable por su valor de reutilización, susceptible de eternidad, de reiteración, de repetición, aplicación continua y sistemática, que, habiendo pertenecido a alguno, pierde desde ese momento la huella de su identidad primera.

La trascendencia de la recogida de datos, por pequeños o incidentales que sea, propone una cadena de ida y vuelta en la que el protagonista es el usuario final.

La identidad prestada contribuye a la creación de otra persona, la persona digital que se reconstruye dividualmente, a fragmentos, por piezas de la persona verdadera y que, como bien dice Rodotà amenaza que la identidad de la persona sea construida algorítmicamente por los otros: una identidad hipotética e incluso distorsiva.6(S. Rodotà, Perchè Internet ha bisogno di nuove regole, La Reppubblica, 27 novembre 2014.

Nosotros somos los datos. El petróleo, el maíz o el trigo, o cualquier otro recurso natural está en la superficie, y solo se necesita su extracción gratuita, el data mining algorítmico, para la apropiación del dominio público y comercialización como productos predictivos, bajo protección de la posesión privada.

Los datos personales no son un recurso no renovable, limitados en cantidad y sujetos a escasez. Su disponibilidad y reutilización asegura la permanencia durante largo tiempo y el acceso no está obstaculizado, hasta ahora, por ley o impuesto, o dificultades insuperables. El problema es que la acumulación de los datos personales –data mining- como materia prima gratuita de la renta digital no dejan de ser parte, al mismo tiempo, del derecho de la personalidad de cualquier ser humano, derecho esencial, inalienable, extracommercium, a la identidad personal.

La identidad digital se transforma en un recurso natural renovable, una materia prima basada en la persona, pero distinta.

El análisis de la industria del petróleo ofrece características que le aproximan al actual proceso de la digitalización de los datos y su transformación en productos predictivos o mercancías informacionales, territorialmente localizadas.

Siguiendo a Bridge, la industria del petróleo puede dividirse en seis procesos secuenciales de trabajo: exploración, extracción, refinación, distribución, consumo y captura de carbón. En la industria extractiva hay una apropiación de la naturaleza que tiene que ver con la producción de mercancías que modifican las relaciones sociales; la influencia de la materialidad de los recursos en la organización de la producción –cualidades físicas y químicas, cualidades del petróleo, el depósito de reserva y la facilidad de extracción- y, por último, la territorialidad del recurso, su localización (embeddedness). La creación de valor y la captura de las rentas se verifica por el cierre y la exclusión, vía los derechos propietarios.7(G. Bridge, Global Production Networks and the extractive sector: governing resource based development, Journal of Economi Geography 8, 2008).

El capitalismo de vigilancia observa una estructura y función análoga a la industria extractiva. La exploración de los datos, la extracción, el profiling (refinación), distribución y uso y la institución de derechos propietarios para el cierre y la exclusión a los rivales. La apropiación gratuita y la desposesión de los datos; las condiciones materiales que condicionan la conducta de la persona a través la construcción de los productos predictivos sobre la base de concomitancias en la educación, hábitos sociales; la infraestructura de comunicaciones que les influyen y, finalmente, la localización territorial de los usuarios.

Otro tanto, igualmente, podría decirse con respecto a la cosecha de primeras materias dentro de un sistema industrial de agricultura. Los datos, como las primeras materias, son a la vez naturales y cultivadas, reales y altamente artificiales. Después las refinerías originan subproductos estables de los molinos de maíz o trigo. Así ocurre con los datos y los data doubles.

“After personal data have been cultivated and harvested, they are processed to generate patterns and predictions about consumer behavior and preferences”. 8(J. E. Cohen cit. p. 14).

La primera materia del ensamblaje de vigilancia es la persona digital:

Today, however, we are witnessing the formation and coalescence of a new type of body, a form of becoming which transcends human corporeality and reduces flesh to pure information. Culled from the tentacles of the surveillant assemblage, this new body is our ‘data double” 9 (K.  D. Haggerty, R.V. Ericson, The surveillant assemblage… cit.).

¿De qué hablamos cuando hablamos de persona digital?

La materia prima es la persona digital, los datos personales recogidos en masa para su tratamiento algorítmico. La persona digital no es la persona, sino una aproximación más o menos próxima, pero no idéntica, que se convierte en una abstracción para su utilización económica, política, social, económica. Es la persona humana despojada del señorío de identidad sobre sus señas y su cuerpo. Cada uno de los elementos que destacan lo humano son extraídos como datos, sean los de carácter identificatorio básico, anagráfico, genero, religión, nacionalidad, grupo social o psicológicos, sean intereses, influencias, inclinaciones, o meramente corporales, de pura información.

“así la decisión completa sobre qué cosa es la identidad de una persona puede ser transferida a sistemas que ordenan según la propia lógica las informaciones recibidas y proyectan al exterior su “propia” representación de la persona…Tu eres lo que Google dice que eres: y sobre esta base la persona viene conocida y clasificada, se construyen proyecciones de sus futuras posibles decisiones, de modo que la persona arriesga ser valorada por sus propensiones y no por sus acciones”.10(S. Rodotà, Vivere la Democracia, cit. p. 27, 136). 

La persona digital pierde su origen individual para integrarse en un concierto de masa, cuanto más colectivo mejor, apoyada en correlaciones, abstracciones, generalizaciones algorítmicas, que delatan proximidades, concomitancias o, al contrario, distancias, alejamiento.

“Our big data-algorithmic identities are statistically ordained by correlation and nothing else”.11(Jh. Cheney- Lippold, We are Data, cit. p. 58). 

La representación de la persona digital colectiva adquiere toda su significación en la abstracción algorítmica, la creación de modelos abstractos de los datos. Más allá de la generalización, la abstracción es todo un programa de intenciones en sí mismo, dirigido a obtener determinado tipo de resultados que no otros y sin sorpresa alguna en el propósito, v.g. pricing algorithms.

La persona digital colectiva y abstracta adopta un valor de futuro que supera su inicio, ya que puede valorarse en el modo que se quiera, para la finalidad que se estime oportuna, sin espacio ni tiempo que la contenga. A diferencia de la persona, la persona digital es eterna y operativa en diferentes espacios digitales y tiempos distintos. Es una materia prima renovable, de reutilización infinita. Carece de fecha de nacimiento y de muerte. La versatilidad de su composición le permite actuar en tantas modalidades como la imaginación del programador consienta.

La persona digital colectiva y abstracta, imbuida de eternidad, puede, asimismo, estar y no estar en ningún lado y en todos a la vez. Es lo que D. Quah califica como aespatial. Pero, es susceptible de localización en el espacio digital donde sienta la base del poder de las plataformas: la aespacialidad no niega uno de sus elementos determinantes de utilidad cual es la de ser el ancla para la localización digital del beneficio.

La persona digital aespacial es, a la vez, el componente básico del mercado digital, del mercado donde reside la inmovilidad del usuario para su utilización. No es lo mismo la persona digital como componente de transacciones en un lugar que en otro, porque su eficacia depende de contemplar el efecto de red, de captación de los datos personales de los usuarios que lo encuentren conforme a su propensión. El mercado digital es un mercado nacional, por definición, donde se pueden aquilatar la homogeneidad y diversidad de la sociedad civil, sus inclinaciones y preferencias, sus intereses y comportamientos.

El talón de Aquiles de la persona digital es que sin datos personales no puede generar renta económica, lo cual se fuerza a su acumulación sin tregua. Los datos personales son siempre datos locales, domésticos, de mercados nacionales. Digamos, metafóricamente, que, si la persona digital no se nacionaliza, carece de presente y de futuro. Los datos personales exhiben el pasado de cada uno de nosotros en un territorio social especifico.

2.La persona digital es un recurso natural.

La persona digital es la materia prima del recurso natural digital localizado en cada uno de los países donde operan o pretenden hacerlo las personas reales.

¿Qué es un recurso natural?.

En la definición de la OMC

 “stocks of materials that exist in the natural environment that are both scarce and economically useful in production or consumption, either in their raw state or after a minimal amount of processing”.12 (World Trade Report 2010, p. 45, World Trade Organization). 

Los recursos naturales pueden ser ubicuos, aire, agua, o no ubicuos, cobre, hierro. La persona digital es un recurso natural no ubicuo, porque se produce en territorios específicos y determinados como el Estado-Nación. Estos recursos no ubicuos son considerados como recursos localizados.

La fuente de origen es biótica, ya que son obtenidos desde la biosfera, tales como los bosques, animales, peces. La biósfera de la Tierra es la zona de vida que va desde lo más profundo dentro de la tierra a la atmósfera. Internet es la creación humana de una biósfera digital.13 (A.J. Cockfield, Designing tax policy for the digital biosphere: How the internet is changing tax laws, 34 Connecticut Law review, 2002).

 “The increasing importance of data warrants treating it at par with other resources on which a country would have sovereign right. It is said that data is the new oil. Therefore, just like oil or any other natural resource, it is important to protect data, prevent its misuse, regulate the use and processing of data and address the concerns related to privacy and security”.14 (Draft National E-commerce Policy. Indias Data for Indias Development.23 2 2019, p. 8. Department for Promotion of Industry and Internal Trade).   

La persona digital tiene su origen obviamente, en el ambiente humano natural social y es utilizable económicamente como materia prima de los productos predictivos, de la mercancía informacional. Es, a la vez, natural y artificial.

A diferencia del recurso natural, petróleo, hierro, minerales, no es un material de escasez. La persona digital postula una infinita expansión que puede utilizarse reiteradamente sin costes adicionales.

La persona digital tiene todos los atributos de la abundancia que los convierte en inagotables y rentables algorítmicamente para su aprovechamiento económico. La persona digital es una derivada de la persona, fruto del ambiente digital.

La persona digital es un activo de capital natural, diverso al capital físico o humano, cuya fuente es la persona y que promueve la economía de vigilancia mediante su tratamiento

La persona digital es un recurso natural basado en la apropiación y captura de los datos personales, de las personas, en cualquier tiempo y lugar y que deviene económicamente útil por su explotación y transformación en producto predictivo o mercancía transformacional.

La persona digital es un recurso renovable, idóneo para su reabastecimiento y recuperación que excede de lejos su tasa de consumo Su permanencia no está amenazada por el agotamiento, como sucede con los recursos no renovables. Su cantidad es ilimitada y su versatilidad infinita. La persona digital no tiene fecha de nacimiento ni de defunción. Está para su utilización sin tiempo de caducidad. Si así no fuera, como recurso no renovable estaría condicionado en cantidad y renovación de sí mismo a lo largo del tiempo.

La mayoría de los recursos naturales están concentrados en un pequeño número de países. Este no es el problema de la persona digital. Su distribución a lo largo de los países sigue las señas sociales, políticas, culturales, económicas de la población local. A diferencia de otras materias primas, el petróleo, por ejemplo, no hay riesgo de disparidad en su distribución global, salvo que sean la consecuencia de la división entre países industrializados y en vías de desarrollo. La persona digital es propiedad fiduciaria o real de cada jurisdicción nacional como ocurre con cualquier otro que se verifica en su territorio.

El efecto aespacial de la persona digital tiene la población local como factor de inmovilidad. La propiedad del dominio público de los datos corresponde a cada población en cada Estado-nación. El espacio de localización de la persona digital es la principal fuente de beneficio de la industria digital.

La captura de datos y su manufactura, como otros recursos naturales, del tipo de minería o pesca, necesitan de la disciplina legal del Estado donde se hallan porque conllevan serias externalidades negativas, tales como la manipulación y la desinformación y el aumento de la desocupación tecnológica en los espacios donde se ejerce el poder digital.

La finalidad de la persona digital es su explotación económica, que no sería viable si los usuarios de cada país, de cada sector, de cada región, no lo utilizan porque de ello depende la propia supervivencia de los proveedores de la persona digital: no es suficiente la información que ya se dispone, sino que es necesario incrementarla en todas las direcciones posibles si lo que se pretende es aumentar el efecto de red.

El recurso natural de la persona digital posee un valor económico como mercancía informacional comercializable en los mercados. Es una mercancía ficticia, que se aproxima a otras que Polanyi en su momento calificara como tales: el trabajo, la tierra y la moneda.

Parafraseando a Polanyi puede decirse que la persona digital, como el trabajo, es solo otro nombre para una actividad humana que acompaña a la vida misma la cual a su vez no se produce para su venta, sino para razones completamente diversas, ni esta actividad puede separarse de la vida, acumularse o movilizarse.15(K. Polanyi, La grande transformazione, cit. p.93). 

Los datos personales no son mercancías en sentido fiel, pero adquieren la virtud como tales de ser productos sujetos a precio, para su venta en el mercado. Mercancías informacionales o productos predictivos de carácter intangible, inmaterial que resultan de procesos de transformación de masa y cuya distribución en masa ocurre como si se tratara de bienes materiales, físicos.

“Our algorithmics identities are made through data and only data. It is a process that gleans from data bases; it reads our behaviors as data, our social ties as data and our bodies as data. And it conditions our present and futures on the basis of dynamic interpretation of that reading”.16(Jh.Cheney-Lippold, cit. p. 30).

3.Los datos personales pertenecen al Estado-Nación donde se reconocen y están localizados.

La inmovilidad de la persona en cada país condiciona la aproximación de la persona digital a esas mismas personas reales de las cuales pretende extrae los datos que le sirven y de las cuales depende. Y, a su vez, permite a las plataformas alimentar su acumulación con más datos personales, para crear más personas digitales que sirvan para acumular más datos y así sucesivamente.

La persona digital es la materia prima del recurso natural y cuyo alimento inalienable viene de las personas del pueblo y del Estado-Nación desde donde recoge los datos personales y los transforma en mercancías.

La identidad de las personas es al mismo tiempo identidad de la comunidad e identidad del Estado-Nación. La apropiación y captura de la persona digital es desagregación y disgregación de la comunidad y del Estado-Nación. Los recursos naturales pertenecen a la soberanía fiduciaria La identidad de las personas es al mismo tiempo identidad de la comunidad e identidad del Estado-Nación. La apropiación y captura de la persona digital es desagregación y disgregación de la comunidad y del Estado-Nación. Los recursos naturales pertenecen a la soberanía de cada Estado, exactamente como las materias primas dentro de su territorio.

Jean L. Cohen, afirma que “la nación-estado todavía existe y permanece “soberano” en muchos aspectos…El Estado continúa ejerciendo la autoridad jurisdiccional, el poder sancionatorio y el uso de la coacción vis-a-vis aquellos en su territorio.” 17(J. L. Cohen, Changing paradigms of citizenship and the exclusiveness of the Demos, International Sociology, 14, n. 3, 1999, p. 257).

El retorno del Estado-Nación es una evidencia de su resistencia a disolverse a favor de la inanidad global, que busca su debilitamiento. Hay fundamentos para defender que lo que caracteriza a los Estados, desde su fundación, se conserven en sus aspectos esenciales. Su territorio, su comunidad, su poder de coacción y jurisdicción, la preservación de los recursos naturales y ecosistemas naturales.

Y en igual línea de reflexión Cohen aspira a una lógica de articulación entre la nueva soberanía en acto y la creciente influencia de la política global. El encuentro entre la soberanía y la disciplina global solicita la compatibilidad entre la igualdad soberana entre los Estados y los principios y standards comunes, básicamente informales u oficiosos, del hecho global; pero en dirección a la constitucionalización de la norma global.18 (Jean L. Cohen, Whose Sovereingty?. Empire versus international law, Ethics e International Affairs 18, 3, 2004, p. 24).    

El Estado no puede renunciar a la protección de sus bases en materia de trabajo, mercados, finanzas, fiscalidad, que puedan amenazar sus prácticas locales y democráticas. Finalmente, el BEPS nace para la protección de las bases de imposición nacionales. Y la globalización no puede dejar inerme al Estado de su marcha forzada por sobre su potestad, gobierno y gobernanza, rehusando su diferencia en necesidades y preferencias sociales, culturales, políticas, económicas, que tienen que ver con su identidad.

“we need to accept the right of individual countries to safeguard their domestic institutional choices. The recognition of institutional diversity would be meaningless if nations were unable to “protect” domestic institutions—if they did not have the instruments available to shape and maintain their own institutions”. 19(D. Rodrik, Who Needs The Nation State, V. 89 1, 2013, Economic Geography).

La India, en un reciente documento define y defiende su derecho soberano sobre la persona digital, sobre los datos de sus ciudadanos y lo hace de un modo claro y preciso, tal como ya lo hizo en la introducción de la Equalization Levy.

Los datos de un país es un recurso colectivo, un activo nacional, que el gobierno gestiona en confianza de sus ciudadanos. La mejor analogía es la de la mina como recurso natural o el espectro.

India and its citizens have a sovereign right to their data This understanding flow from the acknowledgement that data about an Indian, is his/her own. Data can, therefore, best be likened to a societal commons”. National data of various forms is a national resource that should be equitably accessed by all Indians. The same way that non-Indians do not have access to the national resources on the same footing as Indians, non-Indians do not have equal rights to access Indian data .Thus, the e-commerce policy is about how best to exploit this national resource”. 20(Draft National E-commerce Policy. Indias Data for Indias Development.23 2 2019, p.15. Department for Promotion of Industry and Internal Trade). 

La libertad del ciudadano en su comunidad es un bien público que debe protegerse de la amenaza de terceros que la pongan en peligro. El bien público es un deber del gobierno y los ciudadanos son, en este sentido, el destino principal de la tutela, porque no hay otro recurso natural que sea más recurso nacional que la comunidad social de los comunes.

 4.La renta de localización específica de los usuarios.

La renta derivada de la explotación de los datos personales es un recurso natural de los pueblos que habitan en el Estado-Nación. Su tutela es propia de la jurisdicción donde está su fuente. Es una actuación concreta del derecho de cada Estado para proteger su base de imposición.

Es una renta que viene del data mining, nunca mejor expresado, bajo la gobernanza y el poder económico de las cadenas de valor global digital. La acumulación gratuita, reserva, tratamiento y manufactura de mercancías informacionales de la materia prima es condición básica de monopolio.

Cui identifica la creación de valor por el usuario como un modo de individualización de la localización específica de la plusvalía del productor o consumidor. El lugar donde está el usuario es el lugar donde el Estado que toca puede capturar las rentas de localización especifica creadas por las plataformas digitales en su territorio que es donde se verifican.

Son las plataformas digitales que generan el poder de mercado mediante sus efectos de red; modelos de negocios de dos o más lados que implican complejas opciones de precios para la maximización de beneficios; costo marginal irrelevante; y movilidad geográfica en la localización de la realización del servicio y el reconocimiento del beneficio.

“The idea is to allow the country where the rent is located to tax the rent. Research on the industrial organization of digital platforms has revealed a rich variety of ways in which platforms can earn supra-normal profits”. 21(Wei Cui, The Digital Services Tax: A Conceptual Defense, University of British Columbia, April 22, 2019.Tax Law Review,Forthcoming.SSRN: https://ssrn.com/abstract=3273641; Wei Cui, The Digital Services Tax on the Verge of Implementation, Canadian Tax Journal, 67: 4, 2019). 

La renta digital es una renta de localización específica que se origina en los países donde reside el usuario. Es una renta similar a los recursos naturales con localizaciones definidas. En la medida que el usuario permite obtener beneficios a la plataforma por el uso de los datos es fácil deducir que los beneficios originados deben atribuirse en parte a la localización de los usuarios.

“The “mining” of data could be directly analogized to the mining of natural resources”. 22(Wei Cui, Nigar Hashimzade The Digital Services Tax as a Tax on Location –Specific Rent, January 23, 2019 SSRN.3321393). 

El usuario crea el valor del servicio digital en el territorio donde está. Desde su localización procede la renta y la plusvalía de la cadena global digital. Los datos son un recurso natural situados y bajo la jurisdicción del Estado-Nación.

“In the context of services provided by digital platforms, the applicable concept we advocate is the Ricardian definition of rent”. 23(Wei Cui, Nigar Hashimzade, cit. p.11). 

La renta ricardiana define la renta que se transfiere desde el usuario a la plataforma: el importe ganado por un factor de producción o un recurso en exceso de la suma necesaria para la provisión del recurso. Lo que para Hobson y Griziotti constituían los excess profits, renta no ganada de naturaleza monopólica. 

Para D. Ricardo, la renta económica era una transferencia de beneficio a los propietarios agrícolas simplemente porque poseían el monopolio de un recurso escaso como la tierra. La renta era el pago del agricultor al propietario, consecuencia de la desigual distribución de la propiedad de la tierra.

“The classical economists (such as Ricardo) argued that economic rent accrues on the basis of unequal ownership/access or control over an existing scarce resource (eg. lands)”. 24(R. Kaplinsky, M. Morris, A Handbook for Value Chain Research, January 2001).

La renta ricardiana era una renta no ganada, una transferencia desde el sector productivo al improductivo, que no sirve a la reproducción, sino al parasitismo del sistema económico o a la emergencia de externalidades negativas que exceden el beneficio social, natural o de mercado, de la creación de valor por la actividad. Y su amplitud comprende no solo la tierra, sino también los recursos naturales extractivos –mineros, hidrocarburos, minerales, alimentación –y, asimismo, los datos poseídos gratuitamente en la economía digital

“This leads to a natural justification of the taxation of such rent by the jurisdiction where the users are located. If the right to tax is the sovereign right of the state over its residents, in exchange for provision of protection and access to public goods and institutions, then the state is within its rights to tax the rent appropriated by a (non- resident) platform whenever the value of this rent is created by that state’s resident individuals.” 25(Cui-Hashimzade, cit. p. 12). 

Los factores determinantes del deber de contribuir están vinculados a las ventajas que el contribuyente se procura de su pertenencia a la colectividad por medio de los bienes públicos que utiliza y lo tutelan que le permiten vivir y actuar en un territorio: como lugar donde reside o como lugar donde realiza hechos imponibles de los tributos.

Los factores fueron señalados por B. Griziotti. 26(B. Griziotti, Principios de Política, Derecho y Ciencia de la Hacienda, Madrid, 1931, p.107).

-Las ventajas generales derivadas de la pertenencia en un conjunto político, económico, social.

-Las ventajas particulares derivadas de la actividad social.

-La aptitud y la capacidad contributiva del particular para contribuir a la vida colectiva.

La relación entre el contribuyente y la potestad tributaria en un territorio determinado está en función de su pertenencia política, social económica a un Estado, que grava los resultados económicos, para si o para terceros, en tanto manifestaciones de capacidad contributiva, como deber de contribución al gasto público, por las ventajas que le significan la “vida económica colectiva”. 27(M. Pugliese, L ìmposizione delle imprese di carattere internazionale, Padova, 1931, p.41).

La localización de los usuarios es una manifestación de capacidad contributiva en el dónde están. La creación de valor digital por el usuario configura un derecho Estado-Nación de imposición del Estado sobre la renta extraída por las plataformas digitales no residentes.

Las rentas derivadas de la recogida y colección de datos (data-input) del usuario   es el modo necesitado para la oportunidad de altos beneficios, por encima del que puede considerarse retorno normal, (excess profits). La manufactura en producto predictivo, mercancía informacional, conduce a la renta o plusvalía de comportamiento (behavioral surplus).

Sostiene F. Maffezzoni que no es la territorialidad de un hecho la que confiere la calificación de índice de capacidad económica, sino que, por el contrario, es la capacidad contributiva la que otorga la territorialidad. 28(F. Maffezzoni, La capacità contributiva del diritto tributario, Torino,1970, p.22.

La capacidad contributiva del usuario concede su territorialidad, una forma de renta de localización específica.

after all, the data is about users in particular locations”. 29(Wei Cui, The Digital Services Tax:A Conceptual Defense, April 22, 2019. Tax Law Review, Forthcoming.SSRN: https://ssrn.com/abstract=3273641 ). 

La potestad tributaria del Estado se puede desplegar en su territorio porque lo faculta la manifestación de capacidad contributiva de creación de renta de localización específica del usuario digital, miembro de su comunidad.

“…and after analyzing the role and contribution made by the users by way of data, content creation and the networking benefits, considers that users are a significant indicator of both nexus and creation of value in the jurisdiction of source. In the view of the Committee, the presence of users of a digital or telecommunication network in a multi-dimensional business model signifies value creation and economic participation in that tax jurisdiction, and should give rise to the threshold nexus for taxing that enterprise in that jurisdiction, particularly, when such user contribution is relied upon for earning income from that jurisdiction”. 30(India, Committee on Taxation of E-Commerce, Proposal for Equalisation Levy on Specified Transactions, February 2016, p.54).

La extracción de datos es una renta de recurso natural idónea para el establecimiento de un impuesto que capture el “beneficio puro”, sin costes, de la extracción. Las rentas de los recursos naturales son regalías que pertenecen al Estado, titular fiduciario de los datos personales del usuario en su territorio. El Estado puede recaudar la renta en forma impuestos diseñados para capturar el recurso renta, como es el caso de la extracción de petróleo o gas.

Los datos pertenecen a las personas, la Administración es fiduciaria, no propietaria real, de los datos personales, predispuesta para su defensa como fiduciaria de un bien público para beneficio de la comunidad. Su protección y tutela fiscal transita por la vía las regalías o impuestos sobre la renta digital que se apoyen, igualmente, en la naturaleza de recurso natural de las actividades del usuario en el territorio.

La regalía, el canon, es un pago fijo sobre el ingreso íntegro por el uso de un recurso natural. Es un ingreso público simple caracterizado, además, porque impide el desplazamiento de beneficios. El tipo de gravamen oscila en los tratados para evitar la doble imposición y pueden partir de un 5% hasta un 20%.

El impuesto sobre Servicios Digitales en el modelo europeo o la Equalisation Levy de la India es un tributo análogo al canon o regalía.

El Impuesto sobre Servicios Digitales, siguiendo a Wei Cui, interpretarse como un tributo sobre rentas específicas localizadas, como si fuera una regalía sobre la extracción de recursos naturales, rentas económicas obtenidas por las plataformas digitales en localizaciones particulares.

“Taxes on LSR possess two highly desirable features. First, they generate tax revenue with minimal distortions to business decisions. Second, rent that can be attributed to specific locations permits a natural allocation of taxing rights: the jurisdictions in which the rent is located can reasonably claim primary taxing rights, and this in turn implies natural solutions to coordination problems in mitigating the risk of excessive taxation”. 31(Wei Cui, The Digital Services Tax on the Verge of Implementation, Canadian Tax Journal, 2019,67.4, p.1137). 

La justificación del impuesto reside en que las plataformas digitales obtienen una renta substancial y que tal renta puede encontrarse en los usuarios de los países donde las plataformas operan internacionalmente.

Los datos de los usuarios poseen un valor económico significativo y pueden asimilarse a recursos naturales con localizaciones definidas. Pero, y esto es un error de los autores, limitan su importancia concediendo más renta a la que deriva de la publicidad o la intermediación de transacciones de consumo. En realidad, la fuente de la economía digital es el dato (personal y no personal) y solo así puede entenderse la analogía con el recurso natural.

La renta digital es en la expresión de Bankman, Kane, y Sykes, una verdadera renta económica basada en el poder de mercado de sus agentes, la inexistencia de competencia rival y su gobernanza poco menos que absoluta de la plataforma desde la cual operan. La renta ricardiana viene de la materia prima gratuita y las rentas exógenas derivadas de location savings en terceros países, del acceso a las personas con educación suficiente, o infraestructuras y telecomunicaciones que aprovechan a coste cero, por inmunidad fiscal. 32(J. Bankman, M. A. Kane, A. Sykes, Collecting the Rent: The Global Battle to Capture MNE Profits, Law & Economics Research Paper Series Working Paper NO 18-38, November 2018).

El ingreso o renta íntegra es razonable puesto que tiene un efecto próximo a un impuesto sobre el beneficio, ya que, Cui y Shaviro coinciden en que las plataformas digitales tienen un bajo o aún cero costes marginales operativos en la jurisdicción. 33(D. Shaviro, Digital Services Taxes and the Broader Shift From Determining the Source of Income to Taxing Location-Specific Rents, September 3, 2019). 

La adaptación del canon o regalía a la figura del impuesto sobre ingresos brutos de las plataformas digitales puede ir más allá del tipo fijo de gravamen. Nada impide la progresividad de los tipos de gravamen en función de las dimensiones económicas y de mercado de las grandes plataformas.

El punto de partida, precisamente, es la denominada price-based royalty empleable para gravar las industrias extractivas. Un impuesto que aumenta conforme al aumento de los beneficios o de los precios. La idea es que la regalía o el canon basado en el ingreso íntegro varíe con los cambios en los precios de los productos.

“A price-based royalty captures some of the desirable attributes of an income or resource rent tax, but in comparison to such taxes, it is easier to administer since revenues are much less sensitive to transfer price manipulation and tax avoidance efforts”. 34(K.A. Clausing, M. C. Durst, A Price- Based Royalty Tax?.ssrn.com/abstract=2732797). 

Del canon o regalía progresivo puede desprenderse la oportunidad análoga de gravar progresivamente la renta digital en la jurisdicción donde opera, mediante un impuesto sobre los ingresos íntegros en la dirección del modelo europeo de Impuesto sobre Servicios Digitales.

¿Es justificable desde el principio de capacidad contributiva la progresividad de un impuesto sobre el volumen de negocios o cifra de ventas?

Así lo confirma en una reciente sentencia el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en coincidencia con la Opinión de la Abogada General. 35(Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala) de 3 de marzo de 2020. Tesco-Global Áruházak Zrt. Asunto C-323/18).

La opinión de la Abogada General Kokott parte de la premisa que la imposición fundada en el beneficio no es la única forma compatible con el principio de capacidad contributiva; este también incluye el impuesto sobre la cifra de negocios.

Primero, por el hecho que los altos beneficios no son posibles sin una alta cifra de negocios y segundo, por el hecho que el beneficio derivado de una cifra de negocios adicional (beneficio marginal) se incrementa con la caída de los costos fijos por unidad. La cifra de negocios no es una consideración irracional como reflexión del tamaño o posición de mercado y beneficios potenciales de la empresa, indicadores de capacidad contributiva susceptible de gravamen progresivo.

If a higher tax is payable for higher turnover, the same ‘unequal treatment’ exists as where higher tax is payable for higher profit” (Opinion, par.168) 36(Opinión de Abogada General Kokot, 4 July 2019).

La imposición sobre la cifra de negocios impide mejor que la que se aplica a los beneficios el uso de planificación fiscal agresiva para la erosión de las bases y el desplazamiento de las ganancias, citando uno de los motivos (23) de la Comisión para la introducción del Impuesto Europeo sobre Servicios Digitales, asegurando que la oportunidad de elusión y evasión reside en las grandes empresas. (Opinion, par.103).

La Abogada General también hace una referencia al impuesto sobre servicios digitales proyectado dentro de la Unión Europea. No sería abuso de derecho aplicar un impuesto progresivo sobre la cifra de ventas de las grandes plataformas digitales para asegurar una fiscalidad equitativa respecto a las pequeñas empresas operativas solo dentro de la Unión Europea.

Es decir, no solo sostiene la propuesta de fiscalidad de los servicios digitales, sino que propende a la progresividad de tipos de gravamen, no contemplada en el proyecto europeo.

“This is also consistent with the approach taken by the Commission in the planned EU-wide digital services tax. The Commission is also attempting to obtain a greater contribution to public costs from multinational undertakings (in that case primarily from certain non-member countries) if they generate profits within the EU, without being subject to income tax there. If the Commission considers a turnover-based progressive tax for certain undertakings to be necessary in order to ensure fair taxation between larger, globally operating undertakings and smaller undertakings operating (only) throughout Europe, a comparable national tax which seeks to obtain a greater contribution to the public burden from larger undertakings than from smaller undertakings can hardly, in principle, constitute an abuse of rights.”(Opinion par.96)

Y vuelve a insistir:

“Accordingly, as the Commission itself shows with the proposal for a digital services tax, turnover can also be seen as a (slightly rougher) indicator of greater economic power, and thus greater financial capacity. (Opinion par.169). 

La sentencia del   Tribunal de Justicia de la Unión Europea sienta una conclusión coincidente con la Opinión de la Abogada General Kokot:

“La tributación progresiva puede basarse en el volumen de negocios, ya que, por un lado, el importe de este último constituye un criterio de distinción neutro y, por otro, es un indicador pertinente de la capacidad contributiva de los sujetos pasivos. Se desprende que, al aplicar un baremo marcadamente progresivo basado en el volumen de negocios, dicha Ley pretendía gravar a los sujetos pasivos con una capacidad contributiva «superior a la obligación tributaria general». 37(Sentencia cit., Par.70 71).

La progresividad del impuesto no se agota en el beneficio o la ganancia. La cifra de negocios es un índice válido de capacidad contributiva para diferenciar legítimamente entre contribuyentes que poseen una aptitud contributiva superior a otros.

 No es contraria a la normativa comunitaria un Estado miembro que:

“establece un impuesto de carácter marcadamente progresivo sobre el volumen de negocios cuya carga efectiva recae principalmente en empresas controladas directa o indirectamente por nacionales de otros Estados miembros o por sociedades que tienen su domicilio social en otro Estado miembro debido a que estas empresas realizan los mayores volúmenes de negocios en el mercado de que se trate.”

El impuesto digital, sobre el recurso natural de los datos de las personas, de la persona digital, debe respetar un punto importante: la contribución al gasto público debe compensar o reembolsarse como dividendo social a los propietarios reales del recurso natural: los ciudadanos de la comunidad.

La fiscalidad del capitalismo de vigilancia, a cargo del Estado, debería nutrir el dividendo social a cada ciudadano de la comunidad. Esto lleva a la creación de un Fondo Cívico earmarked que permita la devolución de los ingresos recaudados a los ciudadanos que crearon el valor digital.

El uso de recursos, comunes y naturales, por algunos, debe consentir a cualquier ciudadano residente de una comunidad recibir una renta compartida en periodos regulares, con carácter general.

La extracción de datos equivale a la extracción de valor de la digitalización de los datos personales para la elaboración de productos predictivos. Exactamente, un recurso común natural, de la misma categoría que el petróleo o la minería.

La explotación económica del recurso natural y común de los datos de cada persona significa que una parte de su valor debe servir para retribuir a los que son sus legítimos propietarios, por el privilegio que ayudan a sostener para los beneficiarios de la explotación.

Los recursos naturales y comunes pueden servir para la constitución de un dividendo social para todos los miembros de la comunidad. Nadie puede reprochar que la riqueza producida por un recurso natural común merece el reparto a los que de algún modo tienen derecho a su participación como propietarios y usuarios.

Este pago es un dividendo que se funda, por un lado, en que todos son propietarios de una parte en los recursos naturales y comunes, habilitados para acceder a una porción de los beneficios obtenidos y, por otra, que, sin su cocreación, el valor del algoritmo no pasaría de una aproximación matemática. 38(T. Rosembuj,Taxation and Capitalism of Surveillance, Rivista di Diritto Finanziario e Scienza delle Finanze, LXXIII, 2, I, 2019).

5.La lengua como conexión territorial suficiente. El nexo virtual.

 La actividad de Google Irlanda que se realiza en Hungría está sujeta al Impuesto de Publicidad, cualquiera que sea su lugar de residencia. La actividad gravable comprende la publicidad digital si la propaganda o la web en la cual aparece están principalmente en lengua húngara.

La naturaleza del Impuesto de Publicidad es la de un impuesto directo sobre la renta.

Desde esta perspectiva, no resulta convincente la calificación del impuesto sobre la publicidad de impuesto sobre el consumo basado en el volumen de negocios. Por el contrario, según está concebido, el impuesto húngaro sobre la publicidad se aplica directamente a los prestadores de servicios. Pretende gravar la capacidad financiera de estas empresas, y no la de sus clientes, como evidencia, en particular, el hecho de que los clientes pueden cumplir con su obligación tributaria con la simple información sobre la empresa que realiza la publicidad, con arreglo al artículo 2, apartado 1, letra b), de la Ley del Impuesto sobre la Publicidad. Por lo tanto, por sus características, el impuesto especial para las empresas publicitarias se asemeja a un impuesto directo especial sobre la renta cuya base imponible, en lugar del beneficio, la constituyen «simplemente» los ingresos obtenidos durante un determinado período de tiempo. Así pues, tiene el carácter de un impuesto directo sobre la renta…”39(Conclusiones, Abogado General J. Kokott, 12 setiembre 2019, Google Ireland L. c/ Nemzeti Adò-és Vàmhivatal Kiemelt Adó-és Vámigazgatòsàga, par. 33).

 La potestad tributaria de Hungría no puede discutirse siempre que pueda justificarse una conexión razonable para la aplicación del impuesto. La conexión no es únicamente mediante la presencia física o material; sino, también, por vínculos personales que hacen a la persona colectiva localizada en un espacio determinado.

La lengua es la conexión territorial suficiente. La publicidad se dirige a personas residentes en territorio húngaro, a usuarios de lengua magiar.

“Por lo tanto, Google genera ingresos con «ayuda» de la población de Hungría que sin embargo no tributan en dicho país. Sin la invención de Internet, probablemente la mayor parte de estos ingresos solo se podrían conseguir mediante un establecimiento situado en territorio húngaro, y Hungría hubiera podido percibir sin más el correspondiente impuesto sobre la renta. ¿Ha de perderse esta competencia únicamente porque el progreso técnico genere nuevas posibilidades de obtener ingresos sin la presencia en el Estado miembro de que se trate?”40(Ibidem par. 49).

 La ausencia de presencia física o material, de establecimiento permanente, no obsta para que la plataforma digital obtenga ingresos con la ayuda de los usuarios en Hungría, sin que ello deba suponer que el Estado pierda su competencia de percepción del respectivo impuesto sobre la renta.

La utilización de la lengua oficial es una conexión territorial suficientemente razonable, porque, permite la obtención de renta digital a través de Internet.

“Nadie puede discutir que la lengua constituye un elemento importante de la identidad de una nación y, por tanto, guarda una estrecha relación con un Estado y su territorio…Ello implica que el uso de la lengua húngara puede ser indicio de una orientación de la actividad de Google al territorio húngaro”. 41(Ibidem, par. 50, 51).

La participación del usuario es un recurso natural del Estado-Nación y su lengua oficial, dato personal de singular relevancia, se puede configurar como elemento de identidad de una nación en estrecha relación con el territorio y la organización del Estado. El uso del mercado por parte de Google se asienta en que la publicidad húngara en Internet es normalmente empleada por nacionales húngaros. La lengua es el establecimiento permanente virtual que legitima la sujeción al Impuesto de Publicidad. Google debe registrarse como contribuyente.

La opinión de la Abogada General es realmente preciosa porque contribuye a ratificar la convicción que la persona digital es parte de los recursos naturales de cada Estado-Nación y que la lengua es constitutiva de la localización del dato personal para su captura, acumulación y tratamiento, susceptible de gravarse como manifestación de capacidad contributiva de un impuesto directo sobre la renta.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea coincide a grandes rasgos con la opinión de la Abogada General o, al menos, no motiva su diferencia. En la sentencia conviene en señalar como contrario al artículo 56 TFEU el sistema de multas establecidas por el volumen y la celeridad de su acumulación en caso de incumplimiento del deber de información al Impuesto sobre Publicidad. El tiempo requerido para su cumplimiento se considera desproporcionado y el conjunto total de las multas sobre los proveedores extranjeros de servicios fue calificado de discriminatorio e injustificado en comparación con la obligación similar de los proveedores de servicios domésticos.

No se equivoca quien valorando las Conclusiones de Kokott y la sentencia sostiene que se trata de una expansión de la doctrina del establecimiento permanente, partiendo de la vinculación territorial entre una nación y su lengua (rectius: entre una nación y su comunidad en un territorio determinado).

“If Italy were to enact an identical Google tax, without the overbearing penalties, would it pass muster? What about Germany or Spain? We can only speculate as to the outer limits of language-as-nexus, but it seems those boundaries are there” 42(R. Goulder, Language as Nexus: The Shape of Future Google Taxes, Tax Notes Int., 6/1/2020; R. inley, Language Can Create Nexus for Hungary`s Advertising Tax, AG Says, Ta Notes Int., September 16, 2019).

Hungría obtuvo el nexo virtual desde la lengua, desde el dato personal más íntimo de la persona digital. Nada impide que otros Estados Miembros de la Unión Europea pretendan lo mismo que Hungría mediante impuestos sobre la renta digital, que se consiguen de la usabilidad económica del mercado local.

6.El favor digital en el comercio mundial. 

La cadena de valor global aspira a la gobernanza digital global para lo cual necesita la libre circulación del flujo de datos personales, de la persona digital, en todos los ámbitos y direcciones que se propone, sin interferencias o restricciones legales, fiscales, aduaneras.

La sociedad algorítmica transnacional es la principal de las amenazas para la soberanía de cada Estado sobre los datos de su gente por cada. Aquello que se da por descontado en la definición de Estado-Nación resulta cuestionado por la ideología de la persona digital, la sustracción de su recurso natural por excelencia, la identidad de la comunidad estable en su territorio.

La cadena global digital necesita los datos personales para su éxito, en cualquier lugar y momento. Su colección y tratamiento concierne a los Estados. El recurso está en su territorio y la renta potencial tiene la localización inmóvil de la gente.

La reiterada mención en los documentos internacionales de la OMC, de la Unión Europea e inclusive de la UNCTAD a la actividad positiva de las cadenas de valor global ensombrece su calificación, porque, solamente en materia digital, representan un agente negativo para los Estados en particular, como se está demostrando en materia fiscal, ambiental, derechos de trabajo, vida y salud. Es uno de los supuestos, como el de la competencia virtual, en la que el legislador está a años luz de la realidad a la que se afronta ena sociedad algorítmica transnacional. Si el mismo concepto elogioso sobre   las características de la cadena de valor global: fragmentación, deslocalización, subcontratación, desregulación, erosión fiscal, daño ambiental, lo encontráramos en la criminalidad organizada o en el terrorismo antes que, en la empresa multinacional, estaríamos ante una amenaza global.

Desde 1998 la OMC incluye una moratoria a favor de la aplicación de tarifas cero sobre las transmisiones electrónicas, que, algunos Estados defienden sea permanente.

“Estimating the shares of countries in the cross-border e-commerce market, it is found that only three countries, namely China, USA and UK have captured around 70% of the cross-border e-commerce market”. 43(UNCTAD, Rising Product Digitalization and Losing Trade Competitiveness, 2017, United Nations, p.18). 

La mayor parte de los Estados son importadores netos a tarifa cero. No solo no obtienen recursos aduaneros, sino que facilitan la captura de la persona digital en su territorio, sin contraprestación alguna, reduciendo su recurso natural a la nada y perdiendo, en la emergencia, toda su potestad tributaria y aduanera, sea para fijar tarifas o impuestos locales.

“The rising control of the advanced countries over the future manufacturing processes through AM becomes a matter of greater concern when seen along with the rising monopolistic power of GAFAA (Google, Apple, Facebook, Amazon and Alibaba). GAFAA is gaining power through artificial intelligence, cloud computing, augmented reality and other such advance technologies which will make developing countries fast lose their competitive edge in manufactured products”. 44(UNCTAD, Rising Product, cit. p.17).

La doctrina de la Organización Mundial de Comercio interpreta que la soberanía sobre los recursos naturales no puede poner en entredicho la adhesión de los Estados a los acuerdos asumidos de comercio multilateral.

Los Estados Miembros pueden dictar medidas de excepción a los principios inspiradores del Acuerdo, siempre que cumplan con los valores o principios del sistema OMC en su globalidad por un solo convenio.

Las medidas restrictivas pueden integrarse siempre que presuman la preservación y explotación del desarrollo sostenible, sobre la base de una soberanía relativa que entienda la proporcionalidad entre los medios y objetivos en el ámbito de la salud, la vida, el ambiente, los derechos humanos y la protección y tutela fiscal de la base de imposición.

El Estado tiene derecho a la tutela de su riqueza natural si está ordenada hacia su desarrollo sostenible social y económico, si presta debida atención que su regulación no vaya en contra de los intereses comerciales de los otros Estados.

El interrogante que ahora se discute es si la soberanía limitada en el marco del sistema OMC sobre los recursos naturales es suficiente para proteger a la gente –la persona digital- de cada Estado, las empresas locales en inferioridad ante el oligopolio digital y la pérdida de ingresos públicos y aduaneros.

“The moratorium currently leads to de facto discrimination against domestic suppliers and can be detrimental to infant digital firms. Domestic digital products and service providers pay domestic consumption taxes, while the foreign suppliers pay neither tariffs nor domestic consumption taxes for similar products and services where they are imported and consumed. Due to this tax disadvantage for domestic firms, the moratorium has resulted in the offshoring of domestic digital firms, which drains domestic tax revenues and jobs”. 45(W.Cheng, C. Brandi, Governing Digital Trade- A New Role for the WTO, German Development Institute, 6/2019). 

La soberanía limitada en el sistema OMC no prejuzga el pleno uso de la potestad tributaria. Es una nación que no está ausente de los principales acuerdos. El artículo XX d) del GATT; el artículo XIV y la nota 5 a pie de página del GATS y básicamente los artículos 7 y 8 del TRIPs. Reflejan una aproximación diferenciada, pero sustancialmente igual, al equilibrio entre la tutela proteccionista de los valores comerciales y de los valores no comerciales; lo cual es evidente en la tutela protectoria fiscal (BEPS). 46(T.Rosembuj, Medio Ambiente y Comercio Mundial. Los Impuestos, Barcelona, 2005; T.Rosembuj, Los Impuestos y la Organización Mundial de Comercio, Barcelona, 2007).

La protección prohibida es legítima cuando sirve a la protección de la salud, vida, medio ambiente, derechos humanos o leyes imperativas de aplicación necesaria para la conservación de los intereses colectivos (blanqueo de capitales, fraude fiscal organizado, criminalidad organizada. Esto es válido, sea para el comercio de mercancías, de servicios, derechos de propiedad intelectual.

La igualdad competitiva es básica en el sistema OMC siempre que sea lícita y no lesiva. Nada obsta para que la reacción jurídica del orden público local impida sus efectos; siempre que no sea a través de medidas arbitrarias injustificadas o que supongan restricciones encubiertas. Hablamos de igualdad competitiva lícita y no lesiva.

Hay competencia comercial ilícita o lesiva toda vez que el sacrificio de los ingresos públicos de casi todos los Estados se vea mermado por otros Estados, sea por moratoria permanente de tarifas aduaneras o por reproche al ejercicio de la potestad impositiva sobre rentas localizadas de recursos naturales (la persona digital) obtenidas por empresas digitales en condiciones oligopólicas.“concerns about tax avoidance and unfair competition by foreign suppliers of digital products and services are so substantial that over 40 WTO Members have already taken measures to respond”. 47(W. Cheng, C. Brandi, Governing Digital Trade, cit.).

En 2015 la Unión Europea produjo un documento relevante:  Comercio para todo. Hacia un comercio más responsable y política de inversión. 48(E. Commission, Brussels, 14.10.2015, Com (2015)497, Trade for All. Towards a more responsable trade and investment policy).

Es un programa correcto de comercio multilateral justo. La Comunicación defiende que el comercio no es un fin en sí mismo, sino una herramienta en beneficio de la gente.  Esto significa asegurar que el comercio y la política de inversión es efectiva, v.g. la revolución digital está transformando la economía internacional y, al mismo tiempo, promueve valores no comerciales:  derechos humanos, derechos del trabajo, ambiente, salud y protección al consumidor, expulsión de la corrupción. Y, por último, un decidido soporte al sistema multilateral de la OMC, defendiendo su papel esencial en las normas del comercio mundial desde la propiedad intelectual a aduanas, desde el comercio digital a las buenas prácticas de regulación legal. 49(E. Commission, Brussels, 14.10.2015., cit. p.21).

Un asunto pendiente de enorme trascendencia es el acuerdo sobre la naturaleza jurídica de los bienes digitales. Mientras los EEUU exhibe una posición vecina a la de concebir los bienes digitales como mercancías; la Unión Europea entiende que son provisión de servicios.

Según se adopte una u otra clase queda determinada la sujeción al Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros Comercio (GATT) o al Acuerdo General sobre Comercio de Servicios (GATS). Las mercancías físicas y los servicios quedan sometidos a una diferencia de disciplina sustancial. 50(T.Rosembuj, El Impuesto Digital, Barcelona, 2015, p.46).

No existe consenso para establecer si el producto digital tiene característica de mercancía o servicio. En otros términos, la OMC no aclara la identificación del objeto de la información digitalizada transmitida por medios electrónicos.

La organización del mercado autorregulado pretende que los datos personales sean ordenados en la forma de compraventa, para su venta en el mercado. Por eso la denominamos mercancía informacional o producto predictivo. Pero, siguiendo a Polanyi, no es una verdadera mercancía, sino una mercancía ficticia, como el trabajo, la tierra y la moneda. Una mercancía que se define subordinada al mercado y el “postulado por el cual todo lo que se compra y vende debe ser un producto para la venta es para estos manifiestamente falso” 51(K.Polanyi, La grande Trasformazione, cit.p.93).

La mercancía informacional tiene un claro componente de (bien) de información, cuyo “valor se basa en la información que contiene” 52(V. Ledhonvirta, E. Castronova, Virtual Economies. Design and Analysis,20014, MIT. p.41).

 A su vez, la información como servicio postula la información como bien. 53(P. Perlingieri, Il diritto civile nella legalità costituzionale, secondo il sistema italo comunitario delle fonti, T. 2, 2006, Roma, p.907).

A efectos del sistema OMC el comercio electrónico, el bien digital, cae dentro de la finalidad del GATS o sea, es comercio de servicios, cualquiera que sea su modo de realización. Por tanto, todos los principios y criterios del GATS, (cláusula de la nación más favorecida, transparencia, regulación doméstica, competencia) y los compromisos específicos (acceso a los mercados, tratamiento nacional) se aplican a la provisión de servicios mediante medios electrónicos.

El GATS distingue entre obligaciones generales, entre las que destaca la obligación de la nación más favorecida (art II),vinculantes para todos los Estados, salvo recurso a la exclusión en el momento de adherirse; y las obligaciones específicas, entre las que se destacan las de acceso al mercado y la del tratamiento nacional (arts. XVI y XVII), que solo vinculan a los Estados que explícitamente asuman compromisos específicos resultantes de su decisión y en los sectores que desean con las condiciones y calificaciones a las que aspiran.

La obligación de tratamiento nacional, entonces, no es un principio de aplicación general sino en el marco de los compromisos específicos adoptados por cada Estado en su lista de concesión, al momento de la adhesión. Es en estas listas en la que se reflejan los deberes del Estado respecto al acceso a su mercado y el tratamiento nacional y las excepciones y condiciones establecidas. No obstante, la finalidad de las listas no es permanente, sino que son susceptibles de mejora y ampliación mediante sucesivas negociaciones. Los compromisos específicos se aplican, entonces, a los sectores de servicios catalogados por los Estados, sujetos a cualquier calificación, condiciones y limitaciones fijadas por los mismos.

Las medidas fiscales de cada Estado pueden justificarse como excepción legítima a la obligación del Tratamiento Nacional cuando tienen el propósito (aimed) de garantizar la imposición o recaudación equitativa o eficaz de los impuestos directos sobre los ser- vicios o proveedores de servicios de otros Estados. (art. XIV d.).

La nota 6 a pie de página relativa al art. XIV d.) ilustra, a título ejemplificativo y no taxativo, las medidas cubiertas por la excepción adoptadas por el Estado en su sistema tributario:

Medidas aplicables a prestadores de servicios no residentes a la luz de la circunstancia que la obligación tributaria de los no residentes está determinada con referencia a supuestos de hecho gravados cuya fuente o localización es el territorio del Estado.

Medidas aplicables a los no residentes para garantizar o asegurar la imposición o recaudación de los tributos en el territorio del Estado.

Medidas aplicables a los no residentes y a los residentes a fin de impedir la elusión o evasión fiscal, comprendidas las que aseguran el complimiento y la observancia de los deberes legales.

Medidas aplicables a los consumidores de servicios suministrados en o desde el territorio de otro Estado para asegurar la imposición o recaudación fiscal sobre tales consumidores en relación a las fuentes localizadas en el territorio del Estado.

Medidas aplicables que distinguen entre prestadores de servicios sujetos a imposición a nivel mundial y otros prestadores de servicios, frente a la diferente naturaleza de la base imponible entre ambos.

Medidas que determinan, atribuyen o subdividen renta, beneficios, ganancias, pérdidas, deducciones o créditos fiscales de personas residentes o sucursales o sucursales de la misma persona, para salvaguardar la base imponible del Estado.

La interpretación del artículo XIV y de la nota a pie de página se verifica de conformidad a los conceptos y definiciones tributarias propias del Estado que adopta las medidas o conceptos o definiciones similares o equivalentes. El fundamento de la excepción fiscal, que no puede resultar en discriminación arbitraria o restricción encubierta al comercio de servicios, estriba en impedir la falsificación de la igualdad competitiva mediante la elusión o evasión fiscal por causa de la no residencia, lo cual significaría una ventaja indebida o ilícita en las condiciones de competencia respecto a los servicios y proveedores de servicios locales semejantes. Pero, no es solo el propósito comercial el que inspira la excepción. Hay elementos que parecen dignos de relieve porque internalizan conceptos propios de valores no comerciales, que son antecedente del BEPS.

Si esto fuera correcto, los servicios de comercio electrónico no obstaculizan la elaboración de proveedores de contenidos digitales sometidos a la excepción tributaria en el GATS, cosa que no sucedería en el GATT, y ello cuando los supuestos de hecho gravados tienen su fuente en el territorio del Estado donde se prestan; se verifique elusión o evasión fiscal; imposición sobre los usuarios en relación a las fuentes localizadas en el territorio del Estado; tutela de la base imponible y su reparto entre distintas jurisdicciones.

La transformación de la moratoria temporal aduanera de las transmisiones electrónicas puede provocar fuertes pérdidas en los ingresos públicos de los países en vía de desarrollo si se convierte en permanente. Y, el riesgo inminente que agudiza la situación son los productos de la additive manufacturing (manufactura aditiva). 54(UNCTAD, Rising Product, cit. p.15). 

La manufactura aditiva es la producción industrial conocida como impresión 3D, que consiste en la creación de objetos tridimensionales mediante procesos controlados por ordenador, aplicando capas de un material especial sobre una superficie plana.

“The true value of additive manufacturing is that it can create unique products without changing out equipment—a 3D printer is not a single-purpose device. This is exactly why additive manufacturing is known as “3D printing”. 55(S. Fleuter, The Role of Digital Products Under the WTO: A New Framework for GATT and GATS Classification, Chicago Journal of International Law, V.17,1., p.160). 

El proceso usa un tipo de archivo denominado CAD Computer- Aided Design), que puede transmitirse vía Internet a todo el mundo. El problema legal que el 3D printing da lugar es que la impresora es una mercancía, sujeta al GATT; pero, el archivo enviado por transmisión electrónica no es una mercancía, sino un servicio, por tanto, susceptible de ser sometido al GATS.

La impresora 3D es una mercancía física, material; pero, los archivos CAD son servicios, que producen mercancías. Se trata de mercancía informacional idónea para producir mercancía física, material.

El cambio que provoca la nueva tecnología es disruptivo. Los archivos pueden enviarse electrónicamente a cualquier parte donde haya impresoras 3D para la manufactura de productos. Su uso industrial es poco menos que universal. Sirve para microbaterías de litio, riñón humano y puede imprimir sobre plástico, metal, cerámica, cemento, madera, alimentación y células humanas.

“The industrial uses of additive manufacturing are nearly endless. General Electric uses additive manufacturing for jet engines and medical devices; Lockheed Martin and Boeing 3D print aerospace equipment; a Chinese company developed a system to 3D print entire homes”56(S. Fleuter, cit.p.159). 

La UNCTAD señala la amenaza para los países en vías de desarrollo, ya que se trata de una tecnología que deja obsoleta el volumen de manufacturas de bajo coste a favor de los que poseen amplias redes de consumidores. La previsión de la industria impresión 3D es que puede capturar el 5% de la capacidad de manufactura global, lo cual supone una facturación de 640 mil millones de dólares. 57(UNCTAD, Rising Product, cit. p.15).

La moratoria permanente de tarifas aduaneras puede conducir al derrumbe de países que recibieron de las cadenas de valor global la ventaja de la producción manufacturera de bajo valor añadido –deslocalización- y ahora la perderán por mor de la nueva tecnología digital de las mismas cadenas de valor global.

CONCLUSIÓN 

La apropiación privada del conocimiento social es la forma de renta económica digital y la materia prima es el conocimiento colectivo, general, de todos. Los datos personales son el primer escalón del conocimiento colectivo, de cada uno. Los datos personales cosechados evolucionan por obra del algoritmo en la producción y manufactura a una suerte de conocimiento artificioso dirigido a la obtención de excess profits o pura información con otros propósitos, sean de seguridad, control, vigilancia. Nosotros somos los datos. El petróleo, el maíz o el trigo, o cualquier otro recurso natural está en la superficie, y solo se necesita su extracción gratuita, el data mining algorítmico, para la apropiación del dominio público y comercialización como productos predictivos, bajo protección de la posesión privada. La materia prima es la persona digital, los datos personales recogidos en masa para su tratamiento algorítmico. La persona digital no es la persona, sino una aproximación más o menos próxima, pero no idéntica, que se convierte en una abstracción para su utilización económica, política, social, económica. La persona digital es la materia prima del recurso natural digital localizado en cada uno de los países donde operan o pretenden hacerlo las personas reales. El recurso natural de la persona digital posee un valor económico como mercancía informacional comercializable en los mercados. Es una mercancía ficticia, que se aproxima a otras que Polanyi en su momento calificara como tales: el trabajo, la tierra y la moneda. La identidad de las personas es al mismo tiempo identidad de la comunidad e identidad del Estado-Nación. La apropiación y captura de la persona digital es desagregación y disgregación de la comunidad y del Estado-Nación. Los recursos naturales pertenecen a la soberanía fiduciaria de cada Estado, exactamente como las materias primas dentro de su territorio. La renta derivada de la explotación de los datos personales es un recurso natural de los pueblos que habitan en el Estado-Nación. La renta digital es una renta de localización específica que se origina en los países donde reside el usuario. Es una renta similar a los recursos naturales con localizaciones definidas. En la medida que el usuario permite obtener beneficios a la plataforma por el uso de los datos es fácil deducir que los beneficios originados deben atribuirse en parte a la localización de los usuarios. La localización de los usuarios es una manifestación de capacidad contributiva en el Estado-Nación donde están. La creación de valor digital por el usuario configura un derecho de imposición del Estado sobre la renta extraída por las plataformas digitales no residentes. Los datos pertenecen a las personas; la Administración es fiduciaria, no propietaria real, de los datos personales, predispuesta para su defensa como fiduciaria de un bien público para beneficio de la comunidad. Su protección y tutela fiscal transita por la vía de regalías o impuestos sobre la renta digital. Nada impide la progresividad de los tipos de gravamen en función de las dimensiones económicas y de mercado de las grandes plataformas. Desde 1998 la OMC incluye una moratoria a favor de la aplicación de tarifas cero sobre las transmisiones electrónicas. La transformación de la moratoria temporal aduanera de las transmisiones electrónicas puede provocar fuertes pérdidas en los ingresos públicos de los países en vía de desarrollo si se convierte en permanente. Y, el riesgo inminente que agudiza la situación son los productos de la additive manufacturing (manufactura aditiva).

CONCLUSION

The private appropriation of social knowledge is the form of digital economic rent and the raw material is the collective, general knowledge of everyone. Personal data is the first step of collective knowledge, of everyone. The personal data collected evolve by the algorithm in production and manufacturing to a kind of artificial knowledge aimed at obtaining excess profits or pure information for other purposes, such as security, control, surveillance.

We are the data. Oil, corn or wheat, or any other natural resource is on the surface, and only its free extraction is needed, algorithmic data mining, for the appropriation of the public domain and commercialization as predictive products, under the protection of private possession.  The raw material is the digital person, the personal data collected for its algorithmic treatment. The digital person is the raw material of the digital natural resource located in each of the countries where real people operate. The natural resource of the digital person has an economic value as informational merchandise marketable. It is a fictitious merchandise. The identity of people is at the same time the identity of the community and the identity of the nation-state. The appropriation and capture of the digital person is disaggregation of the community and the nation-state. Natural resources belong to the fiduciary sovereignty of each state, exactly like the raw materials within its territory. The rent derived from the exploitation of personal data is a natural resource of the peoples that inhabit the Nation-State. The digital rent is a specific location rent that originates in the countries where the user resides. It is a rent similar to natural resources with defined locations. To the extent that the user allows to obtain benefits to the platform for the use of data it is easy to deduce that the benefits derived must be attributed in part to the location of the users. The location of users is a manifestation of ability to pay   in the State-Nation where they are. The creation of digital value by the user configures a right of State taxation on the rent extracted by non-resident digital platforms. The data belongs to the people; the Administration is fiduciary, not real owner, of the personal data, for its defense as fiduciary of a public good for the benefit of the community. Its protection and tax protection passes through royalties or taxes on digital rent in the territory. Nothing prevents the progressive rate of tax based on the economic and market dimensions of large platforms. Since 1998 the WTO includes a moratorium in favor of the application of zero tariffs on electronic transmissions. The transformation of the temporary customs moratorium on electronic transmissions can cause serious losses in public revenues in developing countries if it becomes permanent. And, the imminent risk that exacerbates the situation are the products of additive manufacturing.

May 25, 2020.

 

Referencias.

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3.T. Morris-Suzuki, cit. p. 81.

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6.S. Rodotà, Perchè Internet ha bisogno di nuove regole, La Reppubblica, 27 novembre 2014.

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8.J. E. Cohen cit. p. 14.

9.K. D. Haggerty, R.V. Ericson, The surveillant assemblage… .

10.S. Rodotà, Vivere la Democracia, cit. p. 27, 136.

11.Jh. Cheney- Lippold, We are Data, cit. p. 58.

12.World Trade Report 2010, p. 45, World Trade Organization.

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14.Draft National E-commerce Policy. Indias Data for Indias Development. 23 2 2019, p. 8. Department for Promotion of Industry and Internal Trade.

15.K. Polanyi, La grande transformazione,cit. p.93.

16.Jh. Cheney-Lippold, cit. p. 30.

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20.Draft National E-commerce Policy. Indias Data for Indias Development.23 2 2019, p.15. Department for Promotion of Industry and Internal Trade.

21.Wei Cui, The Digital Services Tax:A Conceptual Defense, University of British Columbia, April 22, 2019. Tax Law Review,Forthcoming.SSRN: https://ssrn.com/abstract=3273641 ; Wei Cui, The Digital Services Tax on the Verge of Implementation, Canadian Tax Journal, 67: 4, 2019.

22.Wei Cui, Nigar Hashimzade The Digital Services Tax as a Tax on Location –Specific Rent, January 23, 2019 SSRN.3321393.

23.Wei Cui, Nigar Hashimzade,cit.p.11.

24.R. Kaplinsky, M. Morris, A Handbook for Value Chain Research, January 2001.

25.Cui-Hashimzade, cit. p. 12.

26.B. Griziotti, Principios de Política, Derecho y Ciencia de la Hacienda, Madrid, 1931, p.107.

27.M. Pugliese, L ìmposizione delle imprese di carattere internazionale, Padova, 1931, p.41.

28.F. Maffezzoni, La capacità contributiva del diritto tributario,Torino,1970, p.22.

29.Wei Cui, The Digital Services Tax:A Conceptual Defense, April 22, 2019. Tax Law Review,Forthcoming.SSRN: https://ssrn.com/abstract=3273641.

30.India, Committee on Taxation of E-Commerce, Proposal for Equalisation Levy on Specified Transactions, February 2016, p.54.

31.Wei Cui, The Digital Services Tax on the Verge of Implementation, Canadian Tax Journal, 2019,67.4, p.1137.

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33.D. Shaviro, Digital Services Taxes and the Broader Shift From Determining the Source of Income to Taxing Location-Specific Rents, September 3, 2019.

34.K. A. Clausing, M. C. Durst, A Price- Based Royalty Tax?.ssrn.com/abstract=2732797.

35.Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala) de 3 de marzo de 2020. Tesco-Global Áruházak Zrt. Asunto C-323/18.

36.Opinión de Abogada General Kokot, July 4, 2019.

37.Sentencia cit., Par.70 71.

38.T.Rosembuj,Taxation and Capitalism of Surveillance, Rivista di Diritto Finanziario e Scienza delle Finanze, LXXIII, 2, I, 2019.

39.Conclusiones, Abogado General J. Kokott,12 setiembre 2019, Google Ireland L. c/ Nemzeti Adò-és Vàmhivatal Kiemelt Adó-és Vámigazgatòsàga., par.33.

40.Ibídem par.49.

41.Ibidem, par. 50,51.

42.R. Goulder, Language as Nexus: The Shape of Future Google Taxes, Tax Notes Int., 6/1/2020; R. Finley, Language Can Create Nexus for Hungary`s Advertising Tax, AG Says, Tax Notes Int., September 16, 2019.

43.UNCTAD, Rising Product Digitalization and Losing Trade Competitiveness, 2017, United Nations, p.18.

44.UNCTAD, Rising Product, cit. p.17.

45W. Cheng, C. Brandi, Governing Digital Trade- A New Role for the WTO, German Development Institute, 6/2019.

46.T. Rosembuj, Medio Ambiente y Comercio Mundial. Los Impuestos, Barcelona, 2005; T. Rosembuj, Los Impuestos y la Organización Mundial de Comercio, Barcelona, 2007.

47.W. Cheng, C. Brandi, Governing Digital Trade.

48.E. Commission, Brussels, 14.10.2015, Com(2015)497, Trade for All. Towards a more responsable trade and investment policy.

49.E. Commission, Brussels,14.10.2015.,  cit. p.21.

50.T. Rosembuj, El Impuesto Digital, Barcelona, 2015, p.46.

51.K. Polanyi, La grande Trasformazione, cit.p.93.

52.V. Ledhonvirta, E. Castronova , Virtual Economies. Design and Analysis,20014, MIT. p.41.

53.P. Perlingieri, Il diritto civile nella legalità costituzionale, secondo il sistema italo comunitario delle fonti,T.2, 2006, Roma, p.907.

54.UNCTAD, Rising Product, cit. p.15.

55.S. Fleuter, The Role of Digital Products Under the WTO: A New Framework for GATT and GATS Classification, Chicago Journal of International Law, V.17,1., p.160.

56.S. Fleuter, cit.p.159.

57.UNCTAD, Rising Product, cit. p.1.

 

 

 

 

Climate Change and the New Green Deal.

          CLIMATE CHANGE AND THE NEW GREEN DEAL

          Tulio Rosembuj

 

ABSTRACT.

Climate change is not a theory.The systemic risk is here, and that means that we have to challenge bad times through regulation and taxation.the regulation claims a return of a command and control approach in terms of environmental public and social governance.It is useful the idea of a New Green Deal, including law, expropriation,confiscation, and taxation. We should face a public good as a whole, for the good environmental protection.In a matter of taxation it is necessary a set of Pigouvian taxes: an in-depth Carbon Tax, a Real Profit tax on Corporation, fighting tax evasión and avoidance, and the exam of new taxes as the Value Added Pollution Tax and an approach to Plastic taxation on producers and wholesalers.

 

1.NOT GOING MORE.

The United Nations confirms the grave concern about climate change.

The average global temperature for 2015-2019 is on track to be the warmest of any equivalent period on record. Sea level rise is accelerating.

CO2 emissions from fossil fuel use continue to grow by over 1% annually and 2% in 2018, reaching a new high. Fossil fuels dominate the global energy system. Increase on CO2 concentrations continue to accelerate. Emissions are not estimated to peak by 2030 let alone 2020. Record of 37 billion tones of CO2 in 2018. 2% annual growth in CO2 emissions.

Climate impacts hitting harder and sooner than predicted a decade ago.

“Consolidated evidence (on climate, extreme weather, oceans, and land) reinforces human influence as the dominant cause of changes to the Earth system, in a new geological epoch, the Anthropocene.”

“Only immediate and all-inclusive action encompassing: deep decarbonization complemented by ambitious policy measures, protection and enhancement of carbon sinks and biodiversity, and efforts to remove CO2 from the atmosphere, will enable us to meet the Paris Agreement .” (1) (United in Science. High-Level synthesis report of latest climate science information convened by the Science Advisory Group of the UN Climate Summit 2019, September 2019).

The description of the UN International Panel on Climate Change (IPCC) Global Warming of 1.5º C confirms a dramatic future in the evolution of climate change and, in general, of the global environment. We are facing a systemic challenge of general risk for survival, whose response must be measured, at most, in decades, not centuries. (2) (Intergovernmental Panel on Climate Change (IPCC) 2019 Special Report ). L to sustainability and growth are at the breaking point is achieved if not preserve the global warming to 1.5 ° C above the pre-industrial level. And this supposes a continuous increase of the environmental damages that will be translated into a geometric demand of economic resources, if one aspires to the mere repair, whenever it is possible.

The environmental damage is not episodic, but it alters the functioning of all markets, countries, and people persistently and systemically. The installed environmental damage synchronously affects air, soil, water, waste. The climate change crisis is the engine of the foreseeable global ecological crisis.

The transition requires total efforts in most aspects of society: there is no sustainability, if any, if it is not possible, in this decade, to limit the warming to 1.5.º C.

The atmospheric concentration of CO2 in the atmosphere contributes more than 80% to greenhouse gas.Its increase is gradual, unstoppable from the emission into the air until its burial in the oceans and the earth. Methane is the second contributor, be it from humid areas, ruminants, rice agriculture, exploitation of fuel of fossil origin, incinerators. The third contributor is a nitric oxide, derived from the use of fertilizers, biomass.

The Paris Agreement endorsed fiscal measures to bring about the minimization in emissions, basically, by imposing a cost on carbon through taxation or an emission trading system. (3) (Paris Agreement, 12 December 2015, under the United Nations Framework Convention on Climate Change).

 

2.FROM THE MARKET TO GOVERNANCE.

Sustainability aspired so far to preserve the existing, against deterioration of good environmental – water, soil, air, waste -, but the extent of environmental damage and acceleration of the destruction of good environmental, suggests the urgent need of public, private, social activity policy. There is no time for sustainability, I mean. Its moment is already part of the past. Sustainability is read as survival, which is already as an objective.

Environmental policy based on the market has failed, and any other direction can be derived only from the sphere public and social.

The environment requires something similar to ” Base Erosion and Profit Shifting Action Plan” (BEPS) conceived by the G20-OECD. (4)(Adressing Base Erosion and Profit Shifting,Paris,12 february, 2013).

The public sector bears the protection of the public good, eliminating the arbitrariness of others on the freedom and dignity of citizens. Said in more transparent words, an ideology of war economy is imposed in the fight against climate change. The public good allows common purpose and coercion whenever the freedom and dignity of citizens are at risk: planning, taxes, expropriation, confiscation, eminent domain declaration. (5) (Arthur Ripstein, Force and Freedom,Harvard University Press, 2009).

Climate change cannot be tackled without a madly broad new green pact, whose objective is the reform and protection of environmental policy in its entire spectrum, subjecting and adjusting the market to other priorities than those of making money with environmental damage.

The State, by itself, is insufficient. The model must appeal to governance, to shared teleological guidance, based on consensus, participation, shared and understood the effort, from public initiative through different levels, to the involvement of private economic agents and society civil in general. It is not only or exclusively the administrative diktat, but everyone’s contest to reduce and mitigate climate change at every machine and face all the challenges together.

Economic market incentives have failed. There is not even agreement on the quantum of a generalized and global Carbon Tax. To this is added that the subsidies and incentives granted have not paid off, such as the issuance of emission rights, self-regulation codes, and the voluntary reduction of industrial, hazardous waste. The purpose of the Paris Agreement to reach the zero level of greenhouse gas emissions in the second half of the century does not seem well underway. The crisis and the environmental disaster, according to the UN, can be precipitated before as a global and systemic risk.

First, the great polluting nations must assume their responsibility for climate change. There are no excuses or shortcuts for the claim of the latter to pollute as much as the former did. Because their delay does nothing more than accelerate carbonization, the inequality between countries, global poverty. The Amazon, indeed, summons, the res communis of the planet, that not only of the Brazilians, because its destruction displaces environmental catastrophe on the others.Well, they are indeed the significant pollutants that were, those who must compensate the newcomers, to change their behavior. Otherwise, the results will not come. The global public good, imposes a brake on polluting economic developmentalism and parallel creative financing for its effort.

Second, the responsibility of private polluters is greater. The inefficiency of economic market incentives should give way to more pervasive instruments of environmental protection: tax, expropriation, confiscation, public domain.

Heede states that almost two-thirds of carbon dioxide and methane emissions originate from a small number of large industrial producers, in particular, 83 producers of coal, fuel, natural gas, and seven cement companies. (6) (Heede, Mera. Allen, Frumhoff, Dalton, Boneham, Exwurzel. The rise in global atmospheric CO2, surface temperature, and sea level from emissions traced to major carbon producers, Climatic Change, October 2017, 144.4.).

This identifiable and individualized responsibility requires not only Carbon Tax but, eventually, measures of high public coercion: expropriation, confiscation, or conversion of private property into the eminent public domain, prohibitions, and rationing. That responsible produce and market fossil fuel were knowing the damage and the threat that their behavior poses to others.

35% of the total greenhouse gas emissions, both carbon dioxide from fuels and cement emissions, correspond to twenty large companies, public and private. Gigatone means one billion tons of carbon dioxide equivalent. They are 480 Gigatons of carbon dioxide equivalent.

 

 

Entity                                                                              MtCO2e                                    % of global

1.Saudi Aramco, Saudí Arabia                                    59,262                                        4.38%

2.Chevron, USA                                                             43,345                                        3.20%

3.Gazprom, Russia                                                        43,230                                        3.19%

4.Exxon Mobil, USA                                                      41,904                                         3.09%

5.National Iranian Oil Co.                                            35,658                                         2.63%

6.BP, UK                                                                          34,015                                         2.51%

7.Royal Dutch Shell, The Netherlands                       31,948                                         2.36%

8.Coal India, India                                                          23,124                                         1.71%

9.Pemex, Mexico                                                            22,645                                         1.67%

10.Petroleos de Venezuela (PDVSA)                           15,745                                         1.16%

11.PetroChina/China Natl Petroleum                         15,632                                         1.15%

12.Peabody Energy, USA                                               15,385                                         1.14%

13.ConocoPhillips,USA                                                   15,229                                         1.12%

14.Abu Dhabi, United Arab Emirates                           13,840                                         1.01%

15.Kuwait Petroleum Corp.,Kuwait                              13,479                                         1.00%

16.Iraq National Oil Co., Iraq                                         12,596                                         0.93%

17.Total SA, France                                                          12,352                                         0.91%

18.Sonatrach, Algeria                                                      12,302                                         0.91%

19.BHP Billiton, Australia                                                  9,802                                         0.72%

20.Petrobras, Brazil                                                            8,676                                         0,64%

Top Twenty                                                                       408,168                                       35.45%

Global                                                                              1.354,388                                     100.00%

 

Source: Climate Accountability Institute, 2019

 

” Twenty companies have collectively contributed 480 billion tonnes of carbon dioxide and methane, chiefly from the combustion of their products, equivalent to 35% of all fossil fuel and cement emissions worldwide since 1965 (global total of 1.35 trillion tCO2e).” (7) (R.Heede, Climate Accountability Institute, October 9, 2019, Carbon Majors: Update of Top Twenty companies 1965-2017).

The environmental damage derived from the emissions of the products of private economic agents demands responsibility. Negative externality must be internalized. But, it would be a mistake to interpret that the environmental mortgage should only fall on only and exclusively on some companies, although the most harmful. The landscape is more populated: construction, vehicles, urban planning, land use, animal feed, industrial plastic, fertilizers, pesticides. The environmental mortgage must be paid between all, differently, and in the proportion that is agreed and obligatorily subject to the full discipline of the exploitation of natural resources according to the public and common good.

“Climate change, like a world war, is no ordinary crisis; the stakes are as high as can be. Effective solutions are at hand- a good and sane transition could begin tomorrow- yet it seems more likely that the instinct of the gut will prevail over the mind ‘s most detailed plans. Profit will prevail once again over prudence.” (8 ) ( Troy Vettese, Climate Gut Check, December 11, 2018, Boston review).

The predominance of profit over prudence, which was the cause of the financial crisis of 2008, is the penultimate warning that nature offers us to avoid the systemic crisis of the global environment. The survival of people, of countries, of species, is priceless. Something more is required, a commitment to political, social, and economic governance that addresses everything essential without exaggerated assignments, attentive to the fact that we are facing the dilemma of environmental conservation, which is probably the public and common good par excellence. “It is incumbent on companies that value their social license to operate to respect climate science, manage corporate risks accordingly, commit to reducing future production of carbon fuels and their emissions in alignment with the Paris Agreement pathway under 1.5 ° C (net-zero by 2050 ), support the decarbonization of the global economy, and shift their capital investments toward renewables, carbon sequestration, and low-carbon fuels in line with science-based targets.” (9) (R.Heede, Climate Accountability Institute).

 

3.FROM GOVERNANCE TO THE NEW GREEN.

The decarbonization of the global economic system includes the change of the policies of production of electricity and heat, clean industries, transport, urbanization and buildable, and, last but not least, the use of land, water, the restriction of the areas of animal feed and cultivation, reforestation. That is, decarbonization means changing the existing industrial, agricultural, productive economic model and replacing it with another one that is still in the making.

Climate change is caused by human activity; it causes an increase in fire, an increase in sea level, droughts, and other extreme weather events. Global temperatures must be maintained below 1.5. Degrees to avoid the severe impacts of climate change, to reach net global emissions from zero by 2050.

In February 2019, l to House of Representatives of the US, at the behest of Alexandria Ocasio-Cortez, passed a resolution in favor of a Green New Deal. (10) (H.Res. 109 –Recognizing the duty of the Federal Government to believe a Green New Deal, 116th Congress.)

The doctrinal basis is that of the UN and the Paris Agreement.

There are four objectives: achieve zero greenhouse gas emissions; create jobs of public and private actors to undertake, invest in infrastructure and industry; ensure everyone: clean air and water; resistance to climate change: healthy eating; access to nature; sustainable development; promote justice and equity in the most vulnerable communities.consultation, collaboration, and partnership with frontline and vulnerable communities, labor unions, worker cooperatives, civil society groups, academia, and businesses”.

The plan has a horizon of ten years and includes clean water. Energy, transportation and manufacturing systems, pollution, mitigation for air, water, soil, climate change mitigation, development of sustainable agriculture, conservation of endangered ecosystems, and biodiversity.

A defense against climate change disasters is required; the repair and improvement of the infrastructure; reach 100% of the demand power through clean, renewable and zero-emission energy sources; development of the distribution of the electricity grid ensuring its access; improvement of the efficiency of the buildings , water, safety, durability; promotion of the massive growth of clean manufacturing and removal of pollution as much as technologically feasible.; collaboration with farmers and ranchers to eliminate pollution from the agricultural sector, land use and increased soil health, transportation reform, investment in zero-emission vehicle infrastructure; public transport; high-speed trains, protection of natural ecosystems, increased carbon storage in the soil, afforestation and reforestation; biodiversity protection; cleaning of hazardous waste locations .

The New Green Deal demands a public, private, social, wide-ranging agreement on all sectors that contribute to environmental damage and in that sense has the merit of the total response to a problem that is not only part of the market, for signs that it is, but covers the entire operation of the market.

 

 4.FROM THE NEW GREEN AGREEMENT TO INNOVATIVE FINANCE.

The New Green Deal has, above all, the merit of the framework: the new global social contract or it is green, or it will be nothing. Its success, beyond the doctrinal discussion, is to have put climate change at the center of universal concern and immediate and concrete political priority.

The New Green Deal is an interesting proposal because it dares to materialize in political terms what until now are scientific abstractions or first legislative initiatives, mostly for the elaboration of the UN or the Paris Agreement. It is an act, say it, of political courage. It is also offered as an instrument of public governance, open to inclusive collaboration, of unions, cooperatives, civil society groups, scientists, and business people.

Its main restriction is that it does not anticipate or advance the financing of the transition to a society free of climate change. It is a pact or without quantification, which risks turning it into wishful thinking.

Innovative finance implies the presence of new instruments and mechanisms of substantial and stable flows of public resources. Its particularity is the purpose that inspires it: there is innovative finance provided that the fund is functionally aimed at resolving negative externalities or, better yet, to protect a public good of freedom and dignity of the person.

Climate finance is innovative by definition; it brings together the resources that catalyze the development resistant to climate change and low carbon use, covering the costs and risks of climate change, facilitating the capacity for adaptation and moderation and stimulating research and development of new Clean technologies. What makes it remarkable is the urgency.

The worsening of global emissions requires a direct restriction towards the decarbonization of the environment and energy — renewables and carbon sequestration. Therefore, new resources are needed in the transition economy. And the environmental tax does not hide its prominence.

The financing of the new green pact pays the Pigouvian taxes, but also the coercive regulation of specific sectors, to the limit of their expropriation or confiscation, the declaration of eminent domain, and the strict mandates of activity and prohibitions.

There are no options to be excluded in advance. Environmental taxation should tax inputs or outputs along with the principle of environmental damage. It is not enough neither true to disregard this kind of taxes, under the opinion of a likely negative impact on industrial competitiveness and risk of production. The experience shows that there were no problems of competitiveness for those countries who had chosen environmental taxation as a way to preserve it. (Sweden, Denmark, Finland, Norway) The same can be said, applying a wholesale tax on several harmful items, e.g., plastic items But not always the consumer taxation represents the best and most efficient way to fight the climatic change

 

5.PIGOUVIAN TAXATION

Some authors unite their contribution to a word, who turn on the cultural imaginary and survive, sometimes unfairly, to the rest of their work. Schumpeter and innovation or Pigou and welfare state or Pigouvian tax, for environmental tax. (11) (Tulio Rosembuj,El Impuesto Ambiental, Barcelona, 2013).

Precisely, ACPigou is the one that during the first thirty years of the last century, faces the divergence in the market between private cost (product) and social cost (product). The glorification of the company does not always result in a favorable result to the general interest. It can be filled by public correction of the particular action, either by a prize or by the tax. And this occurs because there are external effects that are not controlled, external economies that harm or benefit others, externalities that can be negative (harmful), or positive (advantageous) for others.

The Pigouvian tax is the response to the internalization of social costs caused by excess systemic risk not assumed by those responsible. When the social cost of action exceeds its private cost, a tax equal to the difference between the two can correct the result of the market. The tax induces to internalize the costs of its behavior, to reduce its activity. Schwartz defines it as responsibility failure.

Economic activity causes unpaid social costs. They can be secondary or incidental – smoke, noise, odors – or substantial – the event itself produces undesirable effects on the chain, v, g, climate change. The individual does not compensate or reimburse for their social cost, and therefore, only the intervention can save the market failure. The Pigouvian tax has as its axis the function of neutralizing environmental damage.

The environmental tax is offered as an instrument of regulation and collection. Didactic is not enough or sufficient if it is intended to internalize costs not assumed. It is necessary to collect because otherwise, the aesthetic agreement and systematic disobedience are installed.

The tax should be collected based on the damage caused by economic activity in the sustainable value of the collective environmental good, and if, also, the behavior of commercial agents changes, even better.

The role of the tax should not be overestimated. But, its message to civil society is clear and resounding. Some damages harm third parties; there are charges that move on others, without satisfying the costs. That is why the burden must be charged. The economic capacity, the sustainable value, is the conservation and continuity of the collective environmental good (water, soil, air, natural resources). After all, taxes are not created to make friends.

However, from the first Nordic experiences, it is convenient not to identify environmental tax with higher fiscal pressure. One thing does not necessarily lead to the other. The environmental tax contributes to public spending, and, simultaneously, ordinary taxation on labor, the benefit, saving, can be reduced so that, in the end, the existing tax burden is not increased. It is not easy or straightforward. Still, neither is it to remain without arguments in the face of environmental, social, economic deterioration, unless a model is defended predatory of the environment, of the people, of the species. The alleged loss of international competitiveness does not prevent it. Curiously, contrary to what is thought, the best competitiveness corresponds to those vanguard countries in environmental taxation and guidance.

The environmental tax proposes a real challenge to the tax law, forcing to reexamine the extension of the principle of economic capacity in terms other than those recognized by the market. It is no longer about income, wealth, or consumption, but about environmental damage, adequately valued. But, not only. Its foundation – negative externality – imposes the consonant reading of the principle of equality. Indeed, there is no treatment parity if there are charges – harmful – that are not supported by the one that produces them, moving them over the others, without compensation from you.

In other words, why should each person absorb smoke, smell, noise, health damage, a decline in their social welfare caused by someone in their interest?. Or why destroy nature’s economy by pure economic calculation?.

Conversely, both civil society and the market must bear the benefits that derive from the creation of social advantages by rustic, forestry, family farming owners. It is not fair that the conservation and sustainability costs borne by some individuals are not carried for those who benefit from us. It is nothing original to defend the payment of those who harm and the collection of those who offer welfare to others.

The UN Climate Change Report suggests some policies for accelerated decarbonization, on the one hand, tax reforms and on the other political instruments for specific sectors. (12) (A Climate Action Summit, 2019., cit. P.24). In tax matters, it includes both taxes and emission permit systems, with the common objective of setting a “single and intersectoral price of coal, together with the progressive reduction of subsidies for fossil fuels. For acceptance, they must consider a social balance and benefit low-income families”.

Sector policy suggests new principles and practices, incentives, a moratorium on traffic, building, and energy sectors can mediate in the market, in its failures, and correct development towards a sustainable direction.

Despite its title – Ambitious political measures – it does not seem that ambition looks. They are measures without luster, which will hardly serve to prevent the environmental crisis of 2030. Indeed, the discourse of the economic incentives of the 1990s cannot be sustained as a master alternative to the climate crisis. It is an insufficient account.

What seems clear, and at the same time, visible, is that the economy of the New Green Agreement is not free: it requires a lot of money and that money, fundamentally, must come from taxes. The tax battery includes not only indirect taxation but also direct taxation and not only specific but general taxes. First, the general indirect taxation of the Carbon Tax. Second, the general direct taxation of the Real Corporate Profits Tax. Third, the general Pollution Value Added Tax. Four, a direct taxation on plastic pollution.

 

5.1.THE INDIRECT TAX OF CARBON TAX.

The Carbon Tax is the example of a Pigouvian tax par excellence. It comes from innovative financing with the dual purpose of collecting and changing behaviors and facilitating less tax pressure in other economic sectors. – Double dividend-. The double dividend, which is one of the indicators of innovative finance, means that tax revenues not only generate public resources and modify behaviors, but also, that allow other taxes to be reduced that may cause distortions on the offer of employment, investment or consumption (Pearce) (13) (Tulio Rosembuj, Los tributos y la protección del medio ambiente, Madrid, 1995).

The first global challenge of the environmental tax has been and is the CO2 tax since it knew how to precede what is now the severe problem of climate change. Its superiority of application is recommended concerning other mechanisms such as emission rights, whose experience, so far, in the European Union, they define the market like a lottery from which they are beneficiaries precisely those that caused and caused pollution.

The basis of the tax is to tax atmospheric gases that cause climate change and global warming. The primary greenhouse gases are carbon dioxide (CO2), methane (CH4) and nitrous oxide (N20); also, hydrofluorocarbons (HFCs ), perfluorocarbons (PFCs) and sulfur hexafluoride (SF6).

The purpose is the moderation, reduction, or elimination of greenhouse gas emissions directly and immediately as a result of the application of the tax or by stimulating taxpayers to modify their production and use processes in response to these objectives.

The sustainable value is entirely constructed when the taxable event is formed based on the units of carbon produced that qualify as a source of greenhouse gas emissions, at the origin of the product or the destination, making use of autonomous valuation of the legislator of economic capacity, which is not market, for its justification and amount.

This is close to the idea that inspires the Pigouvian tax: the damage function results from the emission of carbon units of the greenhouse effect to the detriment of the atmospheric enviromental good and negative repercussions on species, biodiversity, activities Social and economic neutral. The function of physical damage implies a monetary valuation of the cost as a result of the pre-existing, preliminary, preliminary activity or production of the polluter, which, to our end, is the index of ability to pay that is intended to be taxed.

The tax base of the carbon tax is the amount of tons of carbon, CO2, and equivalent units, contained in the emitting sources in the market. Coal, oil, natural gas, and emissions of cement, steel, iron, aluminum Chemistry paper.

The type of tax is a delicate decision because its effectiveness depends on it is an excellent sign of the price that leads to the reduction of the damage caused by carbon emissions, since, failing that, it would be irrelevant. Pigou, in the original idea, proposed, in the abstract, that the tax should establish a marginal cost to polluters equal to the marginal damage caused by their contamination. The Pigouvian tax taxes evils, not goods. The literature is wide and varied.

The idea of setting a single and intersectoral price, fostered by the UN, runs into gigantic obstacles. First, all forecasts are outdated.

Estimates of future damage from current emissions ranged from USD 5 to 20 per ton of CO2 until recently. Nordhaus uses the model of regional integration of climate and economy (RICE), suggesting that the price of coal of $ 17 in 2010 per tonne at 2005 prices reach $ 70 in 2050. Some propose an initial estimate, vg9.5 USD in 2015, rising to USD 23 in 2050 and USD 56 in 2100. Stern notes that the ordinary marginal damage per ton of CO2 is USD 85. The highest carbon price is the one applied by Sweden, 220 US dollars. Circa, but that is far from the marginal damage caused.

The IMF estimates that 75 dollars per ton of Carbon Tax could correspond to an emission level corresponding to the 2º C. Carbon price levels will rise by more than 200% above the necessary standards in 2030.

The IPCC, after examining a hundred models of the optimal tax rate, fixed USD 12 per ton. of CO2 in 2005, even though it mentions a range of options between USD 3 and 95. At present, given the seriousness of the facts, it suggests 14,300 dollars per metric ton in 2050. If this were feasible, it would turn the Carbon Tax into a real Pigouvian tax.

The price of coal in that quantitative dimension would be the end of the leading global polluters. The high price is equivalent to a ban on the manufacture and commissioning of emissions of carbon units in the atmosphere. The end of polluting emissions from the industry of oil, carbon, gas, natural, and other sources such as cement, steel, iron, aluminum.

The Carbon Tax affects medium and low consumption. Hence, the proposals to compensate them with the resources collected, through a singlefamily reimbursement, to alleviate their regressive nature. It is to benefit low-income families, mitigating the impact of the tax on their economies.

The tax makes it possible to address the equitable redistribution of those socially less acceptable effects of the taxation on the poor. National experiences indicate different ways. First, the reductions in the Social Security contributions of employers and contributions to workers’ funds as well as aid to small and medium enterprises. Secondly, compensation between the tax on carbon with bonuses on the income of personal work and economic activities in the Income Tax. Third, the creation of tax credits in the income tax that is more or less equivalent to the burden borne by the transfer of the fuel consumption tax. Finally, the existence of social sectors that are not contributors is worthy of an effective transfer of the reimbursement that concerns them, a kind of social dividend.

There was a proposal of a Carbon Tax in the European Union through a Directive on June 2, 1992, but failed. The EU opted for a cap-and-trade market approach to regulating emissions. It imposes a quantity control in the form of a cap and then allocates emissions permits among the firms that in the aggregate equal the cap. (14) (T. Roberts, Greenbacks for the Green New Deal, 17 Pitt. Tax Rev, 9.5.2019). The Carbon Tax is in force in some countries of the European Union levied on CO2 Emissions, e.g., Denmark, Finland, Sweden, France, Ireland, Slovenia, taxing sectors not covered by the Emission Trading System. But there is not in the European Union a single Carbon Tax imposed on all sources of greenhouse emissions in areas not covered by the EU ETS: transport, smaller businesses, and agriculture. (15) (High-Level Group on Own Resources, Future Financing of the EU, December 2016).

The European Union has been a pioneer, in extension and depth, in the creation of the emission rights market. It provides a cap on the total amount of greenhouse gases that can be emitted by the sectors covered. Companies receive or buy emission allowances that they can trade with one another as needed. It applies to over 11000 power plants and industrial installations across the EU, as well as aviation for flights within the European Economic Area. (16) (Commission Staff Working Document, Financing the EU Budget: report on the operation of the own resources system, Brussels, 2.5.2018.172).

The value of the EU ETS is ambiguous. On the one hand, the price of CO2 emissions was introduced in production and investment decisions, sending a clear message of the necessary reduction of greenhouse gas emissions. Furthermore, the regime is negative, exhibits high transaction costs, and has delivered free allowances, which created substantial gains to its receptors’ commitment. The EU is the reduction of emissions by 40% between l990 and 2030.

The European scheme had an impact on the market basically by gratuitousness in the distribution of value between economic agents, but, indeed, to a great social, economic and tax resources (legal uncertainty, unrealistic prices, limitations cost international offset).

Something could change in the future if a contribution from the EU ETS to the Union Budget as an Own Resource results approved. This would involve the allocation of 20% of certain revenues from the total of allowances available for auction to the EU Budget. This is a significant step because if the EU auctions the pollutions permits and not give for free, it may use the auction receipts purposes to fight climate change in the EU as a single market.

The European system’s main criticism is about the permissive behavior with speculation: the permits for free with the chance to resell on the market at a price that was not that of the issue. The cartelization of carbon emissions has had the potential to create sufficient income for the lucky companies that receive the rights, and this, without counting on corruption and calculation fraud, which was detected in various experiences.

” This experience dictates that the process to determine the design features of the ETS, and its operation, must be transparent and rent-seeking lobbying resisted as a large part of the ineffectiveness of the EU ETS has been the substantial concessions won by lobbyists. “(17) ( J.Dabner, The rehabilitation of the European Union`s emission trading scheme: Should Australia go there again, ssrn.com / abstract = 3461391).

 

5.2. REAL CORPORATE PROFITS TAX DIRECT TAX .

” Under the current tax system, the taxpayers with the greatest resources can steadily reduce their effective tax rates through selective income reporting and tax sheltering. “(18) (Celia Whitaker Bridging the BookTax Accounting Gap, The Yale Law School, 2005).

The disagreement between accounting books and tax returns are triggered by the use of tax shelters to hide corporate benefits. The tax shelter is any operation, agreement, plan scheme designed to cancel, reduce or defer the tax. It is what is known as aggressive tax planning.

From the comparison between two companies that have the same accounting result, but one pays less tax than the other, the presence of a tax reduction plan can be deducted. The tax avoidance affects the effective rate in two ways. On the one hand, creating differences between the accounting books and the tax, between the financial accounts or the taxable income, e.g., tax credits, the deferral of the tax. On the other, in the case of the transnational company the reduction of the effective rate occurs through the displacement of benefits to territories of low taxation.

Permanent differences exclude income from the tax base and decrease the effective tax rate of the company by increasing the profits of shareholders and managers.

The key is to raise accounting earnings and reduce taxable income.

Elizabeth Warren, candidate for the Presidency within the US Democratic Party, runs an attractive hypothesis of innovative financing, perfectly compatible, with the enormous resources needed for the transition economy, which do not appear as part of the New Green Deal, although neither contradicts. The use of tax shelters is the main reason for the deliberate manipulation between accounting books and tax. At least 50% of the accounting-tax disagreement originates from tax sheltering. (19) (T. Rosembuj, La Crísis Financiera y el Arbitraje Fiscal Internacional Barcelona, 2012).

Warren’s idea is a direct tax on the excess profit of American companies subject to the Corporation Tax. It is a new tax whose taxable event is tax avoidance, sharing a purpose with the Diverted Profit Tax of the United Kingdom from 2015.

The “Real Corporate Profits Tax” would be 7% of the company’s consolidated global profits as a result of the declared accounting, financial reports, not of the benefits assessed according to corporate income under the current Corporate Tax. The first $ 1 billion would be exempt from the surcharge.

The book-tax gap is a usual procedure of the companies in whose virtue they hide benefits to the Administration while they exaggerate it in reports to their investors and shareholders. The division between fiscal accounting and financial accounting is a source of tax avoidance and avoidance.

The purpose of its initiative is to prevent the company from transferring all its benefits to the shareholders in a given period, without paying anything or almost no tax to the Public Treasury. In this way, it is proposed to eliminate the gap between “tax-books,” consisting precisely in transporting the benefits to the shareholders while reporting low or no benefits to the Tax Administration.

The surcharge is based entirely on the deductible benefits of the financial accounting books, certified and audited on a basis close to the real economic benefit. In truth, it is a new tax on the calculation of the real benefit of the company, based on the rule on accounting, financial statements, before the tax settlement scheme of Corporation Tax.

To this is added the will to strengthen the fight against tax evasion. Suddenly, based on audited and certified accounts, the possibilities of circumvention are prevented. “We estimate that close to 1,200 public corporations would be reliable for this tax and that it would raise $ 1.05 trillion on public companies alone over the ten-year budget window 2019-2028.” (20) (E. Saèz, G. Zucman, University of California, Berkeley, April 8, 2019). The collection would be affected by the financing of the fight against climate change. The proposal is extremely interesting because it has a broad, general nature of a direct tax on the ability to pay , but, which assumes as taxable fact another benefit than the typical tax benefit – the avoided tax benefit – and does so considering that this is the real benefit activity that usually escapes the contribution to public spending.

There are other ideas in circulation, which have not yet reached a sufficient degree of acceptance. Still, whose contribution to the Green Deal could be significant and which, according to the structure, could be a direct imposition on the producers or indirect on the consumers. Case of the Pollution Added Tax.

5.3. THE POLLUTION VALUE ADDED TAX.

The general tax on polluting activities is a general tax on the consumption of harmful goods and services aimed at increasing its costs and discouraging the demand for use that is environmentally unacceptable. Its version is similar to that of a general tax on harmful environmental consumption , whose ideological patronage is attributed to Milton Friedman.

In France, Michel Bornier proposed a tax on ecological value. This is an additional VAT tax at an average tax rate of 0.5 and 1%, depending on the ecological incidence of services and products. The purpose of the tax would be to modulate the rates of harmful goods and services due to their potential or actual contamination. Their project had no scope.

In 1993, Belgium introduced Ecotaxes , a tax that primarily aimed to change the behavior of the production of certain goods considered as harmful, a priori renouncing collection. On the one hand, with the stimulus of refundable deposits to the consumer and on the other offering producers exempt the payment of the tax if they achieved specific recycling or reuse objectives. The model affects beverage containers, batteries, photographic cameras, disposable razors, pesticides, non-recycled paper.It was a tax criticized by its zero collection and highcost management.

The European Union examined in 2011 the idea of an ” indirect carbon tax on consumption according to how much CO2 is emitted during the production of particular commodities, irrespective of whether all or a part of this process takes place within or outside the EU.” , but without ruling out an upcoming figure such as the ” European Carbon Added Tax on all goods and services “, adopting the perspective “of the consumers carbon footprint ” (21) (High Level Group on Own Resources (M. Monti, Chairman, Future Financing of the EU, December 2016, p.42).

From a different perspective, an income-type VAT could be conceived, of a direct nature on harmful consumption whose axis is in the productive organization. It would be a variant of VAT, which does not follow the consumption model, such as community VAT, but is a direct income tax: the sum of wages, interest, benefits, income from natural factors less deductions for annual depreciation of capital(subtraction mode).

Income-type VAT taxes any stage of the economic processes, of any kind, on the added value of the stage to conclude by taxing the net national product, as if it were an income tax that derives from the productive activity. It is the difference between sales and purchases for a period, excluding investments in fixed assets or inventories.

More importantly, it is a tax that holds the power of the organization of the productive activity as an object of the ability to pay. A tax that gathers the double dividend in a single beam: taxing an economic wealth that is socially harmful, at the head of the organization of the company, not of its participants ( IRAP e.g., in Italy (Income tax of the organization of the productive activity).

Harmful products can be disqualified since they constitute sources of diffuse contamination, generating disparity of treatment (equality of resources) concerning others that being similar does not cause such problems. Harmful discrimination is based on the precautionary principle.

The list is broad but not exhaustive: beverage containers, batteries, disposable products, fertilizers, pesticides, non-degradable plastic bags. It is an enchanting tax on dirty CO2 emission technology and, therefore, will add up so many resources for the entire time that it is late in its eco-efficient change, facilitating its recovery, reuse, or recycling through the fiscal mechanism.

Harmfulness is the fiscal burden to internalize the costs which would influence consumer behavior if it is not changed within a set period of time and is stimulus to the substitution of non-harmful products that for reasons of cost cannot break the market barriers imposed by the products with a high CO2 content, according to the carbon footprint of the organization.

 

5.4. A DIRECT TAXATION ON PLASTIC POLLUTION.

From the research The New Plastics Economy. Rethinking the Future of Plastics (22). (World Economic Forum, Ellen Mac Arthur Foundation and McKinsey & Company, “2016 ) emerges that plastic pollution entails a systemic environmental risk in itself.

First, it is a sector of geometric growth, which doubles its production and expansion rapidly. Second, its effects are dramatic after a short cycle of first use, reducing the productivity of natural systems, such as the oceans and collapsing urban infrastructure. The cost of its externalities, in particular, plastic packaging, exceeds the total benefit of the sector. This is evident in terms of its greenhouse gas emissions in production and incineration.

The pollution generated by plastics and microplastics goes beyond national borders. “Marine litter and microplastics are a particular concern and threaten the conservation of the seas’ biological resources.” (23) (EU Commission European Strategy for Plastics in a Circular Economy “, Com / 2018/028). Less than 30% of 25 million tonnes of plastic waste is collected for recycling.

The alternatives go through a radical increase in recycling and reuse, compostable plastic packaging, the reduction of plastic waste in natural systems, and the development of biodegradable plastic.

The new plastic taxation should be designed to raise revenue, not only to change behavior. Any tax or a set of taxes should be part of the innovative financing: a collection of public resources and influence on taxpayer behavior. The double dividend here is the collection and the reduction of the use of plastic overall, increasing the reuse and recycling of the plastic that is used. The most efficient and fair plastic taxes should be designed on the purchase or sale of monomers or resins, provided it can be ensured the negative externality on others than the producer or he wholesaler and, also, discourage particular items of plastic-like resins from virgin feedstock rather so recyclates. Both kinds of taxes have few taxpayers, and that makes simpler the management. There are clear, direct taxes on plastic manufactures. (24) (Rethink Plastic, The price is right… or is it?, Taxing plastic, September 2018).

 

CONCLUSIONS

Climate change is not a theory. The systemic risk is here, and that means that we have to challenge bad times through regulation and taxation.the regulation claims a return of a command and control approach in terms of environmental public and social governance.It is useful the idea of a New Green Deal, including law, expropriation,confiscation, and taxation. We should face a public good as a whole, for the good environmental protection.In a matter of taxation it is necessary a set of Pigouvian taxes: an indepth Carbon Tax, a Real Profit tax on Corporation, fighting tax evasión and avoidance, and the exam of new taxes as the Value Added Pollution Tax on organizations and an approach to Plastic taxation on producers and wholesalers.

Inteligencia Artificial e Impuesto. 2ª edición revisada

Inteligencia Artificial e Impuesto

Tulio Rosembuj, 10 de noviembre de 2019.

 

El capitalismo de vigilancia, en la expresión de Zuboff, es una amenaza a la libertad e independencia de la persona. El derecho a la intimidad es un bien público y un bien común sujeto a la protección del dominio público. El superbeneficio de pocas organizaciones proviene de la apropiación de los datos personales y su transformación en productos predictivos dirigidos a transformar el comportamiento del individuo. Todo el sistema económico vive la digitalización con emoción y entusiasmo cínico. Las nuevas tecnologías traen males en lugar de bienes. Los datos que están en el origen del superlucro deberían servir para crear un dividendo social, una renta mínima garantizada, que modere la externalidad negativa del desempleo tecnológico e impida la autoregulación interesada del mercado digital.