IMPUESTO DEMOCRACIA COERCIÓN ESTADO

Impuesto, democrácia, coerción  y  Estado

Autor: Tulio Rosembuj. Publicado el 3 de noviembre de 2022.

El impuesto es un actor originario de la creación del Estado occidental. El monopolio fiscal es imprescindible desde el siglo XVI hasta ahora. Norbert Elias introduce su interpretación histórica y Pierre Bourdieu y Michel Foucault desarrollan la gradual consolidación de la razón de Estado. El impuesto se configura como una parte esencial de la cosa pública. Los sucesivos momentos de gobernanza, desde el Príncipe, la Monarquía y la autocracia liberal, fijan la idea del impuesto como instrumento de soberanía y al servicio del poder de imperio de la Administración. La policía es determinante de la razón de Estado. La policía fiscal lo es igualmente en la recaudación tributaria. Algo se transforma con el Estado Social de Derecho, el nuevo paradigma constitucional de la persona, de la dignidad humana y la solidaridad social.

Gas costs in increasing electricity prices in Europe is only half the story. Taxing windfall profits better than regulatory changes in a rush.

Gas costs in increasing electricity prices in Europe is only half the story. Taxing windfall profits better than regulatory changes in a rush 

Enric R. Bartlett & Tulio Rosembuj

Abstract

Some corporations would profit from the current crisis while everyone else suffers. Moreover, the government will be spending trillions on saving the economy. Naturally, this spending would benefit the winners since they spent on their services. One reason for these extraordinary profits is not enough competition. Another could be an outdated market design. However, the deep shock produced by the weaponization of gas by the Russian government in the preparation and development of the Ukraine invasion has the most significant part of it.

While public powers think about which steps to take to improve the market design and the competition within it, a tax on the extraordinary profits that some companies are earning is a way to fairly distribute the effects of the crisis and buy time for a wiser and proper updating of the regulatory framework.

 

Keywords: competition; energy prices; extraordinary profits; marginal price; market intervention; pay-as-bid; pay-as-clear; price caps; weaponization of gas; windfall taxes.

1.Introduction

Electricity prices have increased dramatically in Europe since the beginning of 2021. The growing demand for power in the first semester of 2021, in the aftermath of the pandemic crisis, and the skyrocketing costs of CO2 emission allowances, have their part in it. However, President Putin’s energy weaponization in preparing and developing the Ukraine invasion is the more relevant factor to this outcome. We are in a kind of hybrid war, and the war has costs.

The context commented is producing two tremendous wealth transfers, one from EU Member states and other countries to those gas and oil producers, and another within the borders of every Member State, between consumers and energy producers. This situation has determined the highest inflation rate in the EU in forty years.[i] Consequently, the EU Member States have rehearsed policies to contain the energy price increases and their harmful effects on households and businesses. To facilitate a rapid and coordinated response, the EU Commission published a Communication including a toolbox of measures to help meet the challenge in October 2021.[ii]

Actions ranged from emergency income support and avoiding disconnections from the grid, reducing taxation rates for vulnerable populations, and shifting the financing of renewable support schemes away from levies to sources outside the electricity bill. Also, market interventions compatible with state aid rules while technology neutral and not discriminatory include reductions in harmonized environmental taxes and stepping up market surveillance. Furthermore, the continuity after these measures of sharp energy price spikes led to discussions over whether the wholesale electricity market’s framework was responsible for massive electricity price rises and proposals to overhaul its design.

In this article, we comment on this subject, considering the European Union Agency for the Cooperation of Energy Regulators (ACER) reports and different proposals from member states. To do that, we start looking at the internal energy market evolution (Chapter 2). The returning discussion on the merits of the marginal price method, “pay as clear” versus the “pay as bid”, is the second issue we deal (Chapter 3). The relevance of design methodology does not hide that its delivery depends on the degree of competition among market players. To this end, we consider the competition status quo in one of the Member states, Spain, and assess if we can conclude something at the EU level (Chapter 4). In addition, the war situation drives us to consider a measure adopted in previous wars, windfall taxes (Chapter 5). We do this at a summarized conceptual level and looking past experiences. After that, we assess the willingness of governments to use their tax powers and the factors conditioning it. At this point, we pay particular attention to the regulators’ point of view on windfall taxation versus regulatory changes. Approaching the end of our arguments, cope with more reasons to use taxation instead of new regulations (Chapter 6) and the convenience of not mixing emergency measures and structural changes (Chapter 7).

Finally, we filter proposals of capping revenues or taxing them through energy law principles lenses (Chapter 8) and summarize some conclusions (Chapter 9).

2.The internal energy market is a work in progress, not a goal fully achieved

The preliminary assessment from the European Union Agency for the Cooperation of Energy Regulators (ACER) on high energy prices and the current wholesale electricity market design, dated November 2021, shows that the exposure to high electricity prices in different Member States is not uniform.

Member States are presented in three groups, with prices ranging between more than 150 €MW/h, group 1; between 120 and 150 €MW/h, group 2; and less than 120 € MW/h, group 3[iii]. These differences allow us to conclude that the internal energy

market is a pending objective. We are in the process of integrating the national markets of different Member States. Different prices match different countries’ energy mixes and a different degree of transborder interconnections. The highest prices appear where the interconnection levels are more limited, which underwrite that an internal electricity market requires a regulatory framework and physical infrastructure.

ACER, in the same report cited before, highlights that:

“A key feature of the EU electricity market is that prices and trades of electricity are determined through a coordinated process to set prices known as “market coupling” (…). The integration of Europe’s national markets via market coupling decreases price volatility and optimizes the use of resources across Europe.(…)”.[iv] Market coupling requires enough physical interconnections between national markets. The transborder interconnections weakness between Spain and Portugal, in the Iberian Peninsula, with the rest of Europe, precisely was used as justification for the “Iberian Exception” when the European Commission in April allowed them to cap the price of natural gas used in power plants.[v] The measure came into effect in May and will last for a year, with the cap averaging €48.80 per megawatt hour. Companies using gas are compensated by the difference between their bids and the cap.

3.The long-lasting discussion on “pay as clear” versus “pay as bid” method

The EU electricity market builds on a marginal price method, called “pay-as-clear’ market”. ”The key feature of the market is that the price is set by the marginal cost (i. e. the cost of producing one more MW/h of electricity). As the art.6.4 of Regulation on the internal market for electricity[vi] sets:

“The settlement of balancing energy for standard balancing products and specific balancing products shall be based on marginal pricing (pay-as-cleared) unless all regulatory authorities approve an alternative pricing method on the basis of a joint proposal by all transmission system operators following an analysis demonstrating that that alternative pricing method is more efficient. (…)”.

ACER Decision 04/2020[vii] adopted an Algorithm methodology named Euphemia, to deal with the price coupling.[viii]

Producers are put on the market in merit order starting with the least costly up to the most expensive power plant. The last plant needed to meet the demand within the time frame in question sets the price, and all producers are paid the same price (provided their bid comes under the final clearing rice)”.[ix]

The “pay-as-clear” methodology’s superiority over the “pay-as- bid”, where every producer receives the price offered, rests, for ACER and different authors, in that every producer has incentives to make bids according to its real costs, whatever the technology used. The method allows them to sell energy for the longest time and receive the same amount as each other, provided they are within the auction price.

The marginal price method worked smoothly when carbon and gas were the primary fuels to generate electricity. In both, operational expenditures were the main cost drivers instead of the central role that has capital expenditures in the wind and solar power plants. Moreover, the cost differences from different technologies kept within a relatively narrow scope compared with today, after the Ukrainian war and pandemic shocks in gas prices. It also helped smooth functioning the difficulties of energy storage that hampered the possibility of speculative bids.

On the other hand, different studies uphold that the proposals to use “pay-as-bid”, commit the error of considering that the bidders’ behaviour will be the same in both methods.[x] As the authors say, this is not the case.

Adaptation to the game rules is essential. However, it is not the only decisive factor. The degree of competition among the different bidders is another. It is a context circumstance also.

Since long ago, studies have shown that the marginal price method provides the lowest prices when the market tends to perfect competition. Still, the “price-as-bid” has the same decreasing effect in oligopoly situations.[xi]

A FSR’s policy brief, which highlights the “pay-as-clear” method superiority, presupposes “a competitive market setting”.[xii] This enough competition propels all producers to make their bids at the minimum price equivalent to their operational costs, short- term costs and adding opportunity costs. If all the producers adopt this strategy, the most efficient market will result: the entire demand will be met at the lowest possible price.

4.Getting national champions has dented competition

The power market of some utilities in their national markets is a significant issue to consider. Looking at the Spanish case, as evidence of a widespread European situation, in 2019, before the Covid-19 pandemic, three energy groups provided 53% of peninsular electricity production (24% Iberdrola, 19% Endesa, 10% Naturgy), and two others added 10% (EDP 6%, Repsol 4%).[xiii] The latter figures show a moderated market concentration. However, considering only the capacity not reliant on weather conditions such as wind or sun, things change a lot. The three first mentioned firms provide:

Nearly 90% of hydraulic power More than 90% of nuclear power Almost 75% of gas-powered cycles

The later not optimal competition context is not casual. The European member states, with the UK exception, have promoted national champions. Most of them, France aside, are private enterprises. Therefore, it is no surprise that their boards react against public policies to contain their profits.

Even though gas costs are relevant, they are not the entire story about the last year increasing electricity prices. Again, we can look at the Iberian Market to support this statement with facts.

In the last three years, hydraulic technology has determined the clearing price in Spain more times than any other.

At 21:00 on March 8, 2022, in the Iberian Market, hydraulic technology, using infrastructures that are mostly paid off, reached almost €655 per MWh[xiv] despite average costs of €3 to €10 per MWh.

It seems crystal clear this outcome falls far from the aim of providing final customers, household and business, with competitive and affordable energy, paramount in the EU Regulation on the internal electricity market.[xv]

Even if someone would say that is a case of opportunity cost[xvi] concept application, it deserves some comments. The hydraulic producers assess the price at which gas producers can offer to cover costs and get a benefit. Once they made that, they offered in the auction slightly below it, awarded the MW/h production. As the operators are mostly the same in both technologies, it is not a very difficult calculation. The primary factor here is not enough competition. Nevertheless, two more factors justify further consideration. Firstly, this speculative operation is done using a public good, water, privately operated after awarded in a concession, and, secondly, that is the only technology that nowadays can be stored as future power on a large scale.[xvii]

5.Taxing windfall profits justification

Traditional public finance has had a specific answer to market abuse of speculation and competitive market manipulation, which meant direct taxation on windfalls or excess profits on the beneficiaries.[xviii] The excess profits are those unexpected, coming from facts out of the ordinary or everyday situations, creating an exceptional advantage for someone without particular efforts, intelligence, risks or capital—a windfall from heaven. For the traditional doctrine, such as enough argument to subtract public revenues from the private sector in favour of the public sector because they did not have any significant foundation cause except the enrichment.

The excess profits tax justification relies on two arguments. On the one hand, it is a consequence of a rupture of free competition in the market that favours privilege to those who perceive it. Nevertheless, on the other hand, this obliges the public power to tax the higher ability to pay demonstrated.

For reasons of distributive justice, the tax must charge the excess remuneration to certain factors of production, understood as compensation higher than what is necessary to provoke the offer. The surplus arises in exceptional situations, i.e., war and postwar or monopolistic or oligopolistic markets.

Right now, the European member states, and the UK, are in a kind of war without a formal declaration. Moreover, different EU national markets are far from a vibrant competition scenario.

The tax on excess profit is a burden on the part of the income considered to exceed the average remuneration. The extra profit does not derive from free competition. The tax impact does not go to consumers since the beneficiary’s power market prevents competition or the offer of substitute goods. In words written by John Atkinson Hobson more than a century ago: “There is no tendency for a tax on surplus-profits to be shifted on to the consumer, it will lie where it is put”.[xix] The same J.A. Hobson systematically differentiates between costs and benefits and between excessive costs and benefits, considered unnecessary and, ultimately, qualifying as income not earned or created by the subjects who receive it as benefits. The reasonable profit excludes the excess gain whose source is chance, manipulation or opportunism of the company. There is a part of the economic value created that belongs to the State.

The tax levies the surplus of the average benefit concerning each company’s net worth, according to the circumstances of each sector of economic activity, during a determined period.

The surplus is above and beyond average income, i.e. the innovation premium in relation to the regular business activity, the income from innovation, and the excess levied is the surplus for taking advantage of the oligopolistic position or by chance.[xx] It is difficult to establish where the standard benefit ends, as ordinary cost and the surplus begins, but it is not an impossible mission. The legislator is more or less aware of the potential tax to establish without disturbing the industry or sector’s continuity. The excess profit is a specific manifestation of a higher ability to pay.

5.1.Let us look by the rear mirror

Windfall tax has been used when extraordinary circumstances determine unjustified wealth transfers. During World Wars, the British excess profits duty aimed to isolate the windfall element in war profits and tax this element at as high a rate as possible, until 80 per cent in 1917, or the 100% imposed after 1940.

The logic of such a tax develops in three stages. The first step tries to isolate the windfall element from the ordinary profit of the business; the second step tries to determine an allowance for extra profit due to capital investments and additional work because machinery set up for war purposes would be of little use. Finally, in the proper estimation of ordinary profit, the third step should consider the profits preceding the war and the prospects of their increase.

The US had implemented a windfall profits tax during the first World War. Senator La Follette Jr. introduced in the US Senate an amendment on the Excess-Profits Tax of 1940 on corporations on June 19, 1940.[xxi] Still, the proposal was defeated on the merits of do not smash business by imposing too much of a strain. One week after, President Roosevelt sent a message to Congress advocating for a “steeply graduated excess profits tax on corporations and individuals to ensure that “a few do not gain from the sacrifices of the many”.[xxii]

Ultimately, the result was a broad-based windfall profits tax. In 1940, its rates ranged from 25 to 50 per cent. In 1941, from 35 to 60 per cent. However, it reached a flat rate of 90 per cent in 1942 with a postwar refund of 10 per cent. Finally, in 1943 the rate was increased to 95 per cent, with a 10 per cent refund.

Excess profit tax foundation was to curtail war profits above- normal profits, preventing the opportunistic or hazardous profiteering by some. There is an extraordinary ability to pay, which claims to reduce the tax burden between the taxpayers: poor and wealthy. That way, the excess profits tax supplemented the corporation income tax in the USA during World War I, World War II and the Korean war.

Excess profits are the excess of the average annual earnings of a business corporation. The amount of excess profits depends on the taxpayer’s election either a) by a comparison of earnings in the taxable year with earnings during the base period of 1936-39 inclusive or b) by a computation of the rate of return on invested capital put into the business (at least 5% to 8%, including half the borrowed capital). The method was to adopt a high tax rate (95%)

The final tax liability will be determined by the method resulting in the lower liability.

5.2.Governments are shy to use their tax powers

The essentiality of the service provided and the need for hefty investments to transform the energy mix to fight global warming are levers big energy companies use without complexes.

So, the UK government has backtracked its announcement of taxing the windfall profits these companies are said to be getting. So also, the Spanish government, at least until 12 July 2022, when its Prime Minister announced a tax on extraordinary benefits for the more significant energy groups.

Last May, the UK Treasury examined “appropriate steps” to ensure that the electricity generation sector contributed to a £15bn support package for rising household bills. The floated idea was to impose an additional tax of 25% on profits from the extraction of oil and gas from the North Sea. This tax will be applied on top of the standard 30% corporation tax rate and 10% supplementary charge on these companies’ profits, giving a total tax rate of 65%. However, 31 companies told the Treasury they would cut investment if it went ahead with the tax.[xxiii] Another reason frequently cited against taxing proposed measures is that billions of pounds, dollars, or euros are wiped off the value of listed companies. So, it also deserves further consideration for the sudden drop. Is it a free reaction of a free market that discounts the guessed effects on the company’s balance sheets of the announced measure? Or is it a consequence of some investors’ market power in the stock exchange that they can reverse quickly at will? In any case, it is worth mentioning that the changes in the value of stocks traded caused by proposed regulations are mentioned by boards when it goes down, but, logically, not when it goes up.

Still, after those circumstances, the Treasury redirected its efforts to carry out “comprehensive” reforms of the electricity market, which would decouple electricity prices from those of gas. Instead of taxing extraordinary profits, the governments have refocused their actions on new legislation and regulations trying to reduce them.

As we have seen, it is the same strategy followed by the Spanish and Portuguese Governments, which capped, for twelve months, the gas price used to generate electricity once they got the European Commission’s authorization. Both governments, with countries sharing the same bidding electricity market, guaranteed that the cap would not distort the domestic EU market and did intense lobbying to get their way.

The narrative build-up against windfall taxes presents them as a kind of troy leftist horse in the soul of capitalist societies. Each one talks about the fair as it goes in it. However, it is worth remembering that besides the use of these extraordinary taxes in war times, governments so far of a leftist approach, such as the British government in 1981, led by Mrs. Thatcher [xxiv] , introduced a special budget levy on banks. The following year, when oil prices soared, imposed a special tax on North Sea producers. At the time, those oil firms argued that extra taxes would limit investment, but the industry flourished.

5.3.What does the regulators say?

In this regard, it is worth consulting the handbook of the Agency for the Cooperation of Energy Regulators, ACER, about the design of wholesale electricity market, published in April 2022[xxv] which was commissioned in October 2021 by the European Commission[xxvi]. Its most anticipated section was the analysis of possible structural intervention measures, which ACER divides into five categories, ranging from the least to most interventionist:

1) Support for vulnerable consumers: cash transfers and lowering taxes. 2) Tax on windfall profits to redistribute the impact of high prices from those deemed to earn the most to those suffering the most. 3) Lowering the bid price of gas- fueled power plants affects other technologies (wind, water, etc.). Because using marginal price auctions to cover all demand, i.e., the latest technology to enter the market determines the price of the others.  4) Maximum tariffs for each time slot, regardless of the marginal or closing technology. 5) Division of the electricity market into different technologies, establishing, when possible, production quotas and prices for each one.

As we see, capping the bid price of gas ranges in the third category; windfall taxes tallies with category 2 of ACER proposals. The “excessive” profit is the difference between the extraordinary high electricity prices revenue and the “standard” profit a market participant could reasonably expect, considering generating costs and initial investment.

The last one it is not only ACER’s point of view. For example, the International Energy Agency (IEA) 10-Point Plan to Reduce the European Union’s Reliance on Russian Natural Gas, presented on 3 March 2022,[xxvii] sets as Action 6 to enact short- term measures to shelter vulnerable electricity consumers from high prices financed through taxing windfall profits. In its own words:

“With today’s market design, high gas prices in the EU feed through into high wholesale electricity prices in ways that can lead to windfall profits for companies. This has significant implications for the affordability of electricity, as well as for the economic incentives for the broader electrification of end-uses, which is a key element of clean energy transitions.

-We estimate that spending by EU member states to cushion the impact of the energy price crisis on vulnerable consumers already amounts to a commitment of around EUR 55 billion.

-Increases in electricity costs are unavoidable to a certain extent when gas (and CO2) prices are high. But current wholesale markets create the potential for profits for many electricity generators and their parent companies that are well in excess of the costs related to operations or capital recovery. Current market conditions could lead to excess profits of up to EUR 200 billion in the EU for gas, coal, nuclear, hydropower and other renewables in 2022.

-Temporary tax measures to raise rates on electricity companies’ windfall profits could be considered. These tax receipts should then be redistributed to electricity consumers to partially offset higher energy Measures to tax windfall profits have already been adopted in Italy and Romania in 2022”.

A few days after, the European Commission published its Communication REPowerEU: Joint European Action for more affordable, secure and sustainable energy[xxviii], which sets guidance on the application of infra-marginal profit fiscal measures, affirming in its annex 2:

“In the current crisis situation, Member States may exceptionally decide to take tax measures that seek to capture some of the returns that certain electricity generators gain.

Redistributing revenues from fiscal measures on infra-marginal rents to final electricity consumers would partly prevent that current high gas prices increase the costs incurred by final customers. It would also while preserve efficient marginal wholesale electricity prices needed for efficient dispatching and market coupling in the European single electricity market.

However, such a measure would nonetheless need to be carefully designed to avoid unnecessary market distortions, while incentivizing additional investment in renewable energy”.

The Italian government, led by Mario Draghi, have proposed a measure like this, that translated into an extraordinary levy as a solidarity contribution.[xxix]

The tax base (art. 37) of the extraordinary solidarity is: the “increase in the balance between active and passive transactions, referring to the period from 1 October 2021 to 31 March 2022, compared to the balance of the period from 1 October 2020 to 31 March 2021. The contribution is applied in the amount of 10 percent in cases where the aforementioned increase is more than € 5,000,000. The contribution is not due if the increase is less than 10 percent.”

We can debate if “the increase in the balance between active and passive transactions” is the best means to identify the extraordinary benefits. But it seems heads to dismiss the companies’ claim that part or most of the energy they have sold during the period was contracted previously, at lower prices, through power purchase agreements (PPA) and so that they have not benefited from the increases in the market prices.

Indeed, when the energy has been sold in advance at a lower price, there is no extraordinary benefit. Still, the state’s tax agencies know to identify these situations when calculating the tax base to avoid unjustified charges.

Likewise, not all producers are harvesting extraordinary benefits. When this is the case, the windfall tax does not apply. If a producer has a contract at a determined price with, for instance, Gazprom, which cuts the gas flow, the producer company has to buy it in the market at much higher prices.[xxx] So that company has a liquidity problem even if it sells power at a high price later. If the company cannot pass the total surcharge on to customers could shift into a solvency problem. If that company has to go to the futures market, the guarantees to assure future transactions are costlier. The situation described before has triggered emergency rescue measures of different market operators from, for instance, the German government.[xxxi] The extraordinary EU Energy Council 9th September invited the Commission to design emergency liquidity instruments to address this situation.[xxxii]

6. Other reasons to use the taxation tool instead of new regulations

Furthermore, there are other reasons to choose taxation instead of regulation to confront an exceptional situation we live in, with many unknowns. Regulatory stability is an objective linked to the principle of legal certainty. Encourage and create stable conditions for investors is one of the commitments set up in the Energy Charter Treaty, considering a precondition to promote investments[xxxiii]. So, speeding-up regulatory changes spreads anxiety and restlessness among investors.

Furthermore, it risks poorly thought out structural changes to cope with temporal drawbacks. The side-effects, the un- expected effects, even the un-desirable-effects, are a reason to refrain from doing changes in a rush.

We have some recent examples.

The Iberian exception, which entered into force (15 June), has been a brake on wholesale prices and saved customers a lot of money. However, between the day took effect and 18 August, the electricity production with gas increased in Spain an 120%

[xxxiv]. Heatwaves that increased demand, and lower production trough solar, as a consequence of haze, wind, and hydro (-64%) are the official explanation. Nevertheless, in a scenario of severe drought, many hydropower plants have run at a very high production threshold in the previous months. So, the companies’ decisions about the production mix influence the final price of the day ahead market and others linked and can determine undesired effects from the changing regulation.

Producers by gas could have bought part of the gas used to produce power time in advance and at prices much lower than the spot price when it is burnt. Getting the premium from these differences is reasonable. They have risked that instead of the spot price being lower or not being able to use it if their bid falls out of the clearing price. However, one potential undesired effect could be that electricity producers by gas, once guaranteed that they will be compensated by the extra charge over the gas price ceiling, make bids higher than their costs require and stretching up the bids from different technologies. It seems a disincentive to competitive offers and can potentially promote rent-seeking. This undesired effect could arise whatever the technology (renewables, for instance) with the price capped. Furthermore, to ease tensions with producers, the governments tend to put up the cap threshold, which could have an additional inflationary effect on bids.

Last but not least, a cap like the Spanish one on electricity gas generated is true that slows the price increase in the other technologies but does not allow capturing the extraordinary benefits of gas generation. Even if the gas burnt is costlier, the MW/h electricity selling price could provide an exaggerated margin in strained supply, which translates into opportunity cost.

The EU electricity market regulation results from years of legal norms (regulations, directives) and governance, tested by time. Eu energy law is not engraved on stone, but speeding up changes, in a moment of extreme events: Covid-19 pandemic, need to decarbonize economy and war, that determines its output, maybe it is not the most intelligent answer. As hard cases make bad law, to regulate in a rush makes bad regulation. It is a sub-optimal way of tackling fast-changing circumstances, considering the unforeseen consequences that can provoke. It is worth mentioning the recital 6 of the regulation on the internal market for electricity[xxxv]:

“State interventions, often designed in an uncoordinated manner, have led to increasing distortions of the wholesale electricity market, with negative consequences for investments and cross-border trade”.

The empirical backing of this settlement explains many authors’ comments are aligned[xxxvi].

Still, the warning in the ACER’s Final Assessment of the EU Wholesale Electricity Market Design is even more alarming: “In current EU electricity market design, market prices are freely formed by demand and supply. This ensures not only an optimal market outcome but also a level-playing field across the EU. By contrast, when electricity wholesale prices are regulated, e.g. by introducing price caps, undesired effects including security of supply concerns or market exit issues may arise”[xxxvii].

7.Not to mix emergency measures with structural changes.

The ACERs’ defence of the EU electricity wholesale market design accepts that it is not future-proof. Its April 2022 assessment identifies several areas where policymakers could further emphasize future-proof the current electricity market design[xxxviii]. Other studies are more demanding in the urgency of rethinking the existing market framework.

In ” Key Themes for the Global Energy Economy in 2022 ” David Robinson asks: Will 2022 be the year for rethinking wholesale electricity market design in Europe? We recommend reading the chapter in full[xxxix] but let us quote a paragraph:

“(…) In a zero-carbon world, the whole bases of the present market design -to secure enough generation supply to meet uncertain demand -may fall away. Currently, the policy focus is just to get enough zero-emission supply on the system, while continuing to balance the system in the usual way, via incentives on the supply side, such as capacity payments and spikes in short-term spot market prices. But as generation becomes less dispatchable and demand-side resources become more dispatchable, the current approach ceases to make sense. We do not know what exactly will replace it, but the priority must be to create a balanced system with the right incentive structure (for demand-side response, storage, power to gas, dispatchable renewables or other solutions), rather than a series of random interventions directed by governments that produce a lopsided supply-driven system”.

We are watching technological changes in power production, storage and transport. Many factors shape a market design’s outcomes (such as the competition among participants, infrastructure bottlenecks, etc.)[xl]. Moreover, moving a regulatory item can trigger unfavourable side-effects in different market layers. All these bonded complexities suggest being cautious in reforming the structural regulatory framework.

On the other hand, in crisis times, one usual assessed answer is to suspend the market’s standard functioning rules, which are not delivering as forecasted. Set cap prices are one way of stopping the standard market rules.

A gas price cap is one of the emergency and temporary interventions that the Energy Council, which met on 9 September 2022, had invited the Commission to present[xli]. Others were capping the revenues of inframarginal electricity producers with low production costs and introducing a solidarity contribution from fossil fuel companies. The last one is a tax, although the wording avoids the technical name and chooses a more fraternal denomination. The other two are caps. The Commission proposal[xlii] falls short of capping gas prices and features doing it over inframarginal electricity producers.

The regulation on the internal electricity market prevents limits, both ways, maximum and minimum, on the wholesale electricity price (art. 10.1) However, Nominated Electricity Market Operators (NEMOs) may apply harmonized limits on clearing prices for day-ahead and intraday timeframes. “Those limits shall be sufficiently high so as not to unnecessarily restrict trade, shall be harmonized for the internal market and shall take into account the maximum value of lost load” [xliii]. (N art. 10.2)[xliv]

Regarding recovering excess revenues from generators with lower marginal costs, such as renewables, nuclear, and lignite (“inframarginal technologies”), the Commission proposes setting an ex-post cap on revenues per MWh of electricity produced.

“To avoid undermining the assessment of profitability when investment decisions were made, the cap should therefore not be set below the expectations of market participants as to the average level of electricity prices in the hours during which the demand for electricity was at its highest, before the Ukraine by Russia”[xlv]. The Commission argues that despite price differences across regions in the Union, the average market price expectations for peak hours during the last decades were consistently and significantly below 180€/MWh. Furthermore, it asserts that “simulations based on observed prices over January through August 2022 show that a cap set at 180€/MWh would have resulted in stabilizing the average revenue around 150 €/MWh”[xlvi] . From these claims, the Commission deduce three consequences:

-The capped price cover producers’ investments and operating costs.

-It should be uniform across the Union to preserve the functioning of the internal electricity This way, it would maintain price-based competition between electricity producers based on different technologies, particularly for renewables.

-Given that the revenue cap does not interfere with the formation of prices”, consumers would be interested in concluding long-term power purchase agreements which allow them to benefit directly from prices lower than those observed in the market.

The Energy Council asked the Commission to square the circle: to suspend the market rules to set prices and, at the same time, no to interfere in the formation of prices. As this is impossible, the Commission shifted from wishes to a given. The fault lines of the Commission’s argumentation are similar to those proposals to use “pay as bid”, considering that the bidders will not adapt their behaviour to the new playing fields. Setting a maximum cap has an inflationary effect; bidders tend to approach the regulated threshold. Moreover, the undesired effects derived from a lack of enough competition in some markets will increase as market participants know the maximum productive bid for everybody (180€/MWh).

 

8.What results from filtering capping revenues or taxing them through energy law principles lenses?

The most affected of the three structural principles of energy law[xlvii]: affordability (economic efficiency), security of supply, and sustainability, will be the first. The interference in price formation through a cap will push them up and erode consumers’ budgets.

It would be naive to assume that boosting taxes will not affect producers’ bids. They will try to pass the tax on consumers and keep benefits as high as possible. However, it is riskier without concerted, and illegal, behaviour with competitors, as their bids could fall out of the clearing price.

Security of supply depends on enough power provided even in scarcity circumstances. We agree with the Commission’s assertion that 180 € MW/h lets to cope with producers’ investment and operational costs. Still, member states, such as Spain, were strongly invited to abolish them, considering that a threshold like that could drive undersupply in extreme conditions[xlviii] . This undesired outcome has no place if there is no previous limit and if the extremely high prices in the market determine extraordinary benefits, which will be taxed afterwards, and its proceeds redistributed.Considering the bids made in auctions to award capacity in renewables[xlix], lower than the Commission’s proposed cap, it seems that it has no adverse effect on investments heading to decarbonize the power mix.

In the light of the preceding considerations, particularly the filter through energy law principles, maybe the best way to cope with this man-made energy crisis is not to delete or suspend the most relevant principles of the EU internal electricity market regulation as (art. 3):

“a) prices shall be formed on the basis of demand and supply; (b) market rules shall encourage free price formation and shall avoid actions which prevent price formation on the basis of demand and supply”.

We think it would be wiser to buy time for further reflection. And the good news is that tax law allows urgent measures to avoid an unbearable situation of enormous wealth transfer from consumers, individuals and enterprises to energy producers that benefit from prices not correlated with their costs. So maybe it is unnecessary to innovate against the clock. It is enough to apply the accepted wisdom on windfall taxes. If the diagnosis is wrong, the proposed solution will also be. The Council, when tasking the Commission, and logically this one when framing a proposal, focus on producers but forgets the role that traders (financial markets and assurers) play. As they hedge producers’ positions or buy their “product”, they can collect extraordinary benefits instead of producers and, in some way, do a legal “laundering” of benefits that nobody will cap nor tax. The abovementioned situation demands a more integrated strategic regulators approach (over energy and financial markets, emissions rights), at least at the same level as market operators. The fragmented regulation competencies between financial and energy regulators favour loopholes that do not benefit consumers’ interests. The traders’ role and their claw on the percentage of profits demand a tax design that detects where the windfall income goes to recover it for society’s interest.

9.Conclusions

A combination of factors such as growing demand or soaring costs of CO2 emissions allowances has resulted in a dramatic increase in European electricity prices since the beginning of 2021. Still, the energy weaponization by the Russian government in preparing and developing the Ukraine invasion is the more critical aspect of this outcome.

Tax reductions and different kinds of state aid to vulnerable consumers and enterprises have been tested until near the limits of fiscal discipline. However, it neither stopped the energy price spikes nor avoided the most rampant inflation rate in forty years. So then, the debate shifted to market design and ways to avoid unfair gains from energy producers.

Any analysis to provide practical recommendations has to consider reality as it is. So, our approach requires admitting that the European internal energy market is a work in progress but not yet fulfilled. Some of the gaps to reaching this goal are physical bottlenecks, such as insufficient transborder interconnections, that a mere regulation change, published in official journals, cannot deliver without parallel investments.

The discussion on the merits of the marginal price method, “pay-as-clear” versus the “pay-as-bid”, is a returning issue every time prices rise. This time has not been different. We agree that those are upholding “pay-as-bid” to lower prices sometimes wrongly assume that the bidders’ behaviour will be the same in both methods. However, indeed, it is not the case.

Furthermore, the “pay-as-clear” method requires enough competition to push all producers to make their bids to meet the entire demand at the lowest possible price. Therefore, it is not surprising that the last one a priori is more challenging to find after the successes of policies to build national champions that hold significant power in their national markets.

The scarcity of gas supply to the EU instrumented by companies that operate as an extended arm of the Russian government, combined with insufficient competition in national markets and an EU internal market not fulfilled, is the source of windfalls or excess profits for some enterprises. Taxing windfall profits is the answer to that given by traditional public finance, tested since the first world war. The critical factor in its application is differentiating costs and benefits to identify taxable income not earned or created by subjects who receive it as benefits. Still, frequently, governments have backtracked their announces from levying taxes on this kind of profit after lobbying by enterprise boards. The two main reasons against using taxing powers have been that: 1- these windfall profits do not exist, and 2- they will jeopardize the multi-billion investments needed to advance the energy transition.

The first objection deserves consideration but can be upheld or rejected through regulatory accounting. The second is tricky if unearned profits exist. It is equivalent to a capital injection without delivering shares to investors. However, after these lobby activities, governments have redirected their efforts to reform the electricity market. Instead of taxing extraordinary profits, governments try to reduce them. Capping prices seems to be the preferred option.

There are different reasons to opt for taxation instead of new laws and regulations to confront our current situation, with many unknowns. To summarize some of them: 1- Speeding-up regulatory changes spread anxiety among investors as they like stable conditions to build their business plans; 2- It risks introducing structural changes to manage temporal drawbacks; 3- Even well though changes can produce unexpected and un- desirable-side effects, much more those adopted in a rush under pressure.

The technological changes in power production, storage and transport indeed demand a market designs’ rethinking. Still, as far as it is possible to cope with the extraordinary situation of skyrocketing electricity prices without suspending or throwing away market functioning rules, painstakingly constructed and tested, in a rush, it is wiser to buy time to think about it.

To tax the extraordinary profits that some companies are earning is a way to fairly distribute the effects of the crisis without interfering in price formation. It avoids the inflationary effects of capping prices and so matches better the principle of the energy law of affordability (economic efficiency). Moreover, it does not risk driving to undersupply in extreme conditions, which another principle, the security of supply, tries to prevent.

 

BIOGRAPHY:

Tulio Rosembuj is a former Professor of Financial and Tax Law at the University of Barcelona. He has been guest professor at the Universitá LUISS, Rome, where he leaded the course “Diritto Fiscale Europeo”. His most recent published book is “Complejidad y resiliencia fiscal. Riesgos sistémicos, impuestos sistémicos”. Ed. El Fisco (2021). trosembuj@telefonica.net

Enric. R. Bartlett Castellá is associate Professor of public law at Esade Business and Law Schools (Universitat Ramon Llull) in Barcelona, Spain, where he has served as Law School‘s Dean. He is PhD in law and secretary-controller of local administration. He has been Deputy ombudsman of Catalonia (1993-2004). His most recent studies deal with the regulation of the economy to achieve a just energy transition, in issues such as energy communities, fighting energy poverty, investment protection, or to promote innovation. Member of the Section on Energy, Natural Resources, Environment & Infrastructure (SEERIL) of the International Bar Association (IBA). Member of the Asociación Española de Derecho de la Energía (AEDEN) enric.bartlett@esade.edu

 

NOTAS AL FINAL:

[i]9,82% in 1982 https://www.macrotrends.net/countries/EUU/european-union/inflation-rate-cpi Accessed 27th

September 2022.

[ii]Communication from the Commission to the European Parliament, the European Council, the Council, the European Economic and Social Committee and the Committee of the Regions Tackling rising energy prices: a toolbox for action and support COM/2021/660 final https://eur-lex.europa.eu/legalcontent/EN/TXT/?uri=COM%3A2021%3A660%3AFIN&qid=1634215984101 Accessed 14th September 2022.

[iii]ACER’s Preliminary Assessment of Europe’s high energy prices and the current wholesale electricity market design. Main energy price drivers, outlook and key market characteristics (fig. 2 and table 1, p.6) https://acer.europa.eu/sites/default/files/2022- 05/ACER%27s%20Preliminary%20Assessment%20of%20Europe%27s%20high%20energy%20prices%20and%20the

%20current%20wholesale%20electricity%20market%20design.pdf accessed 8 September 2022.

[iv]Ibid, 4.2, p. 11.

[v]Approved by EU Commission under EU State aid rules, in line with the Commission’s Communication on security of supply and affordable energy prices and the European Council conclusions, both from March 2022. https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/ip_22_3550 Accessed 8 September 2022.

[vi] Regulation (EU) 2019/943 of the European Parliament and of the Council of 5 June 2019 on the internal market for electricity (recast) https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A32019R0943 Accessed 8 September 2022.

[vii] On the nominated electricity market operators’ proposal for the price coupling algorithm and for the continuous trading matching algorithm, also incorporating TSOs’ and NEMOs’ proposals for a common set of requirements of 30 January 2020 https://www.acer.europa.eu/Official_documents/Acts_of_the_Agency/Individual%20decisions/ACER%20Decision

%2004-2020%20on%20Algorithm%20methodology.pdf Accessed 8 September 2022.

[viii] For its characteristics see the description prepared by the National Energy Regulators (NEMO) Committee https://www.nordpoolgroup.com/globalassets/download-center/single-day-ahead-coupling/euphemia-public- description.pdf Accessed 8 September 2022.

[ix]ACER’s Preliminary Assessment of Europe’s high energy prices and the current wholesale electricity market design. (2021) p.11.

[x]Alberto Pototschnig; Jean-Michel Glachant; Leonardo Meeus; Pippo Ranci Ortigosa. Florence School of Regulation (FSR) Policy Brief. Recent energy price dynamics and market enhancements for the future energy transition January 2022. P. 5 https://cadmus.eui.eu/bitstream/handle/1814/73597/PB_2022_05_FSR.pdf?sequence=1&isAllowed=y Accessed 9th September 2022.

[xi]See for example, Christos Skoulidas, Costas Vournas, G.P.Papavassipoulos. An adaptative Game for Pay-as-Bid and Uniform Pricing Power Pools Comparison. January 2022. https://www.researchgate.net/publication/242102105_An_Adaptive_Game_for_Pay-as- Bid_and_Uniform_Pricing_Power_Pools_Comparison Accessed 9th September 2022.

[xii]Alberto Pototschnig and other authors (January 2022) Op. cit. p. 5.

[xiii]The Spanish power sector in numbers. 2019 Report. Naturgy. https://www.fundacionnaturgy.org/en/producto/2019-report-the-spanish-power-sector-in-numbers/ P.14 Accessed 9th September 2022.

  [xiv]https://www.omie.es/en/market-results/daily/daily-market/daily-hourly-Price?scope=daily&date=2022-03-08 Accessed 9th September 2022.

[xv]Recital 3r. Regulation (EU) 2019/943 of the European Parliament and of the Council of 5 June 2019. https://eur- lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A32019R0943 Accessed 9th September 2022.

[xvi]As is known, opportunity costs represent the potential benefits a business misses out on when choosing one alternative over another. In this case, to use water to power that day and hour instead of another.

[xvii]A parliamentarian group in the Spanish Parliament, Podemos, which backs the central coalition government, proposed (September 2021) that when the hydraulic concession term ended, it returned to the public administration that granted the concession and was managed by a public entity. A timely proposition: a good number of hydro permits have arrived within their limit time (75 years), or they will do so soon. However, most of the Parliament, even the Socialist party, a senior partner in the coalition government, rejected the proposition. https://www.congreso.es/public_oficiales/L14/CONG/BOCG/B/BOCG-14-B-182-1.PDF Accessed 9th September 2022.

[xviii]Benvenuto Griziotti. Principios de Política, Derecho y Ciencia de la Hacienda, Madrid, 1935, p.11; Studi di Scienza delle Finance e Diritto Finanziario, II, Milano, 1956, p.141; Primi Elementi di Scienza delle Finanze, Milano, 1962, p.104.

[xix]Taxation in the new State, published in Methuen, Massachusetts in 1919. The edition consulted has been published in New York, 2013, p.34.

 [xx]In this way, Dino Jarach, Finanzas Públicas y Derecho Tributario. Buenos Aires, 1983, p.677 “Imposition to the excess profits directly affects the companies that produce them without the possibility of shifting and… allows the State to collect the tax from the taxpayer indicated by the law, which is affected… Also, the tax is equitable, since it undoubtedly taxes surplus income, but they leave the taxpayer the average income and a part of the said surplus. Hence, adherence to both the rational and the equitable is recognized.”

[xxi]https://www.govinfo.gov/content/pkg/GPO-CRECB-1940-pt8-v86/pdf/GPO-CRECB-1940-pt8-  v86-6.pdf pictures 29 to 32.

[xxii]Message to Congress on 1st July 1940 https://www.presidency.ucsb.edu/documents/message-congress-steeplygraduated-excess-profits-tax Accessed 9th S

[xxiii]https://oeuk.org.uk/31-energy-companies-sign-letter-to-government-warning-windfall-tax-could-jeopardise-uk- investment-jobs-and-net-zero-target/ Accessed 9th September 2022.

[xxiv]Mr. Geoffrey Howe was the chancellor.

[xxv]ACER’s Final Assessment of the EU Wholesale Electricity Market Design https://www.acer.europa.eu/sites/default/files/documents/Publications/ACER%26%23039%3Bs%20Final%20Asse ssment%20of%20the%20EU%20Wholesale%20Electricity%20Market%20Design.pdf Accessed 9th September 2022.

[xxvi]Communication from the Commission to the European Parliament, the European Council, the Council, the European Economic and Social Committee and the Committee of the Regions Tackling rising energy prices: a toolbox for action and support COM/2021/660 final https://eur-lex.europa.eu/legal- content/EN/TXT/?uri=COM%3A2021%3A660%3AFIN&qid=1634215984101 Accessed 14th September 2022.

[xxvii]https://www.iea.org/reports/a-10-point-plan-to-reduce-the-european-unions-reliance-on-russian-natural-gas

[xxviii] COM(2022) 108 final Strasbourg, 8.3.2022 https://energy.ec.europa.eu/system/files/2022- 03/REPowerEU_Communication_with_Annexes_EN.pdf Accessed 9th September 2022.

[xxix]DECRETO-LEGGE 21 marzo 2022, n. 21 Misure urgenti per contrastare gli effetti economici e umanitari della crisi ucraina. https://www.gazzettaufficiale.it/eli/id/2022/03/21/22G00032/sg Accessed 8th September 2022.

[xxx]In August 2022, natural gas prices reached a new 340 EUR/MWh record. As a reference, one year ago, in August 2021, the same price was around 40 EUR/MWh. Data from the “background brief” previous to the Extraordinary TTE Energy Council of 9 September 2022. https://www.consilium.europa.eu/media/58893/background-brief- energy-220909.pdf Accessed 12th September 2022.

[xxxi]At the end of July 2022, Germany rescued gas importer Uniper with $15.3bn bailout. As part of the bailout deal, the federal government will purchase a 30% interest in Uniper.View https://www.offshore- technology.com/news/germany-rescue-uniper-bailout/ Accessed 12th September 2022.

[xxxii]See Point 8. d) Presidency Summary https://www.consilium.europa.eu/media/58929/presidency-summary- 220909.pdf Accessed 12th September 2022.

[xxxiii] Art. 10.1. https://energy.ec.europa.eu/topics/international-cooperation/international-organisations-and- initiatives/energy-charter

[xxxiv] Data from the National System Operator, Red Eléctrica de España https://www.ree.es/es/datos/generacion/estructura-generacion Accessed 9th September 2022.

[xxxv]Regulation (EU) 2019/943 of the European Parliament and of the Council of 5 June 2019 on the internal market for electricity.

[xxxvi] As an example, in Alberto Pototschnig et al in FSR Policy Brief (2022) cited, p.3. “Conversely, ill-designed emergency measures or distorting price signals by interfering in market price formation may roll back EU market integration and overall competition, thereby endangering the benefits achieved up until now and possibly increasing the overall cost of the energy transition up ahead, as further expanded below.”

[xxxvii]ACER’s Final Assessment of the EU Wholesale Electricity Market Design https://www.acer.europa.eu/sites/default/files/documents/Publications/ACER%26%23039%3Bs%20Final%20Assessment%20of%20the%20EU%20Wholesale%20Electricity%20Market%20Design.pdf P.18-19.

[xxxviii]Ibid, pp 4-5 highlights: 1. Making short-term electricity markets work better everywhere; 2. Driving the energy transition through efficient long-term markets; 3. Increasing the flexibility of the electricity system; 4. Protecting consumers against excessive volatility whilst addressing inevitable trade-offs; 5. Tackling non-market barriers and political stumbling blocks and – as a way to justify its own approach- 6. Preparing for future high energy prices in ‘peace time’; being very prudent towards wholesale market intervention in ‘war time’ where sets: “The need for interventions in market functioning should be considered prudently and carefully in situations of extreme duress and if pursued should, ideally, seek to tackle ‘the root causes’ of the problem (currently gas prices). Additionally, ACER points to a few structural measures for hedging, which might be considered to alleviate possible concerns about future periods of sustained high energy prices.”

[xxxix]The Oxford Institute for Energy Studies OIES Paper SP: 20, pp 42-43, January 2022, https://www.oxfordenergy.org/wpcms/wp-content/uploads/2022/01/Key-Energy-Themes-for-the-Global-Energy- Economy-in-2022-SP20.pdf Accessed 12th September 2022.

[xl]These facts can determine the uselessness of an assessment following the established knowledge strictly. A comment on that in Enric R.Bartlett Castellà “Uns senyals de preu sense destinatari, ¿Justifiquen mantenir el sistema de preu marginal?”, March 2022 . The author argues, commenting ACER’s Preliminary Assessment of Europe’s high energy prices and the current wholesale electricity market design (November 2021), that the marginal price system in the Spanish electricity market is sending signal prices to nobody. And this is the case, in the authors’ opinion, because: is no physical capacity for more hydro, nuclear is in a decommission process, there are very few transborder interconnections, and there is a lack of regulation on demand-side response, storage, etc. https://www.smartgrid.cat/2022/03/06/uns-senyals-de-preus-sense-destinatari-justifiquen-mantenir-el-sistema- de-preu-marginal/ Accessed 13th September 2022.

[xli] See presidency summary & 8. https://www.consilium.europa.eu/media/58929/presidency-summary-220909.pdf (Accessed 27th September).

[xlii]COM (2022) 473 final 14.9.2022 Proposal for a Council Regulation on an emergency intervention to address high energy prices.

[xliii]Regulation (EU) 2019/943 of the European Parliament and of the Council of 5 June 2019 on the internal market for electricity (Art.10.1).

[xliv] Ibid. (Art.10.2).

[xlv]COM (2022) 473 final 14.9.2022 Proposal for a Council Regulation on an emergency intervention to address high energy prices, p.6.

[xlvi] Ibid.

[xlvii] For an in-depth study about energy law principles, see Iñigo del Guayo (2022) 40 JERL pp 43-60.

[xlviii] ACERs’ Decision 04/2017 of 14th November 2017 On the nominated electricity market operators’ proposal for harmonized maximum and minimum clearing prices for single day-ahead coupling, para 23, sets 3000 €/MWh and

-500€/MWh as those limits, maximum and minimum. https://acer.europa.eu/Official_documents/Acts_of_the_Agency/Individual%20decisions/ACER%20Decision%2004

-2017%20on%20NEMOs%20HMMCP%20for%20single%20day-ahead%20coupling.pdf Accessed 28th September 2022. It was received in Spain through a Resolution from the Energy Regulator (National Commission of Markets and Competition CNMC) on 20th May 2021. https://www.boe.es/boe/dias/2021/05/20/pdfs/BOE-A-2021- 8362.pdf Accessed 28th September 2022.

[xlix] Between 14,89€/MWh and 29 €/MWh are the prices awarded to solar and wind production in official auctions in January 2021 in Spain. It is worth remembering that 95% of energy price is long-term for power plants to build. So, the latter prices let, in investors’ view, a viable business plan. See Resolution from the General Directorate of Energy and Mines, 26 January 2021, https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2021-1251 Accessed 28th September 2022.

Impuesto, de la Razón de Estado a la Razonabilidad Pública.

IMPUESTO, DE LA RAZON DE ESTADO A LA RAZONABILIDAD PÚBLICA. 

Tulio Rosembuj , 30 de julio de 2022.

 

1.La ragion di Stato. 2. La policía fiscal. 3. La relación de fuerza administrativa. 4. La relación obligacional. 5. La razón pública y los bienes públicos. 6. De la razón pública a la razonabilidad administrativa. 7. Principio de razonabilidad pública. 8. El Interés fiscal. 9. Responsabilidad y rendición de cuentas. 10. La transparencia. 11. Otra discrecionalidad administrativa. 12. La razón de Estado y las contraconductas. CONCLUSIONES

 

Síntesis. La razón de Estado identifica el nuevo poder de dominación del Estado. La policía define sus propósitos generales. La policía fiscal es razón de Estado. El poder de tributario es análogo al poder de policía. La discrecionalidad se califica como cosa interna de la Administración. La arbitrariedad, como en el derecho penal, se concentra en los más vulnerables. El paso de la razón de Estado a la razón pública obedece a los cambios sociales democráticos y se identifica en el nuevo paradigma de la transformación constitucional (Weimar, Italia). El interés fiscal es interés compartido del particular y de la Administración. La discrecionalidad pura debe adaptarse a la composición de intereses distintos y concurrentes, bajo el principio de razonabilidad democrática: accountability y transparencia. La Administración debe ajustarse a los valores y principios comunes del impuesto en todas sus dimensiones, sean materiales o formales.

Abstract. The ragion di Stato identifies the new power of domination of the State. The police define its general purposes. The tax policy is ragion di Stato. The tax power is analogous to the power of the police. Arbitrariness, as in criminal law, focuses on the most vulnerable. The transition from the ragion di Stato to public reason is due to democratic social changes and the new paradigm of constitutional transformation (Weimar, Italy). The tax interest is the shared interest general of the individual and the Administration. Pure discretion must be adapted to the composition of different and concurrent interests under the principle of democratic reasonableness: Accountability and transparency. The Administration must follow common values and principles of the tax in all its dimensions, whether material or formal. Legitimacy, law self-application, and knowledge counteract the State order by itself.

Palabras Claves: ragion di Stato, policía pública, potestad impositiva como policía fiscal, razón pública, bien común, bien público, interés fiscal, auto aplicación de ley, discrecionalidad unilateral y compuesta, Estado Social de Derecho, Foucault, Jeze, Hensel, Waldron, Mashaw

 

1.La ragion di Stato. 

El impuesto nace como consecuencia de la soberanía y es una expresión directa de la supremacía del Estado. La idea de coerción le es inherente. El impuesto es la manifestación del poder político y de la sujeción del ciudadano a la razón de Estado, a los actos de autoridad. La razón de Estado establece que la defensa militar y el orden público son necesarios para la existencia del Estado y su preservación. La atribución institucional de poderes exorbitantes es legítima para asegurar su conservación externa y del orden público interno. La contribución común es indispensable para el mantenimiento de las fuerzas públicas y los gastos de la administración.

La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 en Francia precisa la función del impuesto con cuidadosa síntesis.

“Para el mantenimiento de la fuerza pública y para los gastos de administración, resulta indispensable una contribución común, la cual debe repartirse equitativamente entre los ciudadanos, de acuerdo con sus capacidades”. (artículo 13).

La razón de Estado, ratio status, ragione di Stato, se concibe en Europa entre los siglos XVI y XVII y supone la convergencia de instituciones ya existentes – la fuerza militar, policial, impuestos, y otras que hacen a la economía, a la vida social- en torno al concepto único de Estado, que las articula. El objetivo es mantener su potencia y acrecentarla haciéndose imprescindible y necesario para la población. El Estado entra en el campo de la práctica y el pensamiento de los hombres.

La razón de Estado no es identificable con la legalidad. La urgencia y la necesidad de salvación del propio Estado le dan razón para apartarse del orden jurídico si está en juego su supervivencia al que adhiere. El golpe de Estado, por ejemplo, es la autoafirmación del Estado en peligro. La necesidad de Estado es superior a la ley y violenta cuando es obligada (Foucault). La razón de Estado impulsa el deber de obediencia de la población y la verdad de su convicción. Lo dice el Estado, por tanto, es cierto.

El arte de gobernar a la población, a partir de los siglos XVI, XVII y XVIII, es una nueva forma de racionalidad política (artificial) alejada de principios y valores distintos a los que corresponden a los propios fines del nuevo sujeto público. No es un gobierno divino, sino, exquisitamente humano, secularizado.

El Estado es la encarnación de la forma racional del arte de gobierno. “La razón de Estado es lo que permite mantener el Estado en buen estado”. (Foucault).

El Estado es la forma más elevada de la inteligibilidad de la realidad de las cosas y lo que se exige hacer. La ragion di Stato es la descripción de Botero del Estado como el conocimiento de los medios para fundar, conservar y ampliar una firme dominación sobre los pueblos.

El arte de gobierno es la nueva racionalidad del Estado. M. Foucault define la gubernamentalidad sobre la base de un conjunto de instituciones y saberes que permiten el ejercicio del poder sobre la población, su conocimiento y los dispositivos de seguridad y el fortalecimiento diplomático y militar.[i]

La fuerza del Estado es el factor que alimenta la racionalidad política. Su seguridad depende del dispositivo militar y de la policía y el impuesto sirve exactamente a esa finalidad.

La población es la destinataria de la razón de Estado. El aparato dirigido para ponerla en práctica es la policía que pone en funcionamiento la razón de Estado. La policía posee los medios necesarios para aumentar, desde adentro, las fuerzas del Estado y es de su incumbencia lo que sirve al mantenimiento del orden público de la sociedad.

“En el fondo, y de manera general, la policía tendrá que regir y – ése será su objeto fundamental- todas las formas, digamos, de coexistencia de los hombres entre sí. El hecho de que vivan juntos, se reproduzcan, necesiten cada uno a su turno, determinada cantidad de alimentos, aire para respirar, para vivir, subsistir; el hecho de que trabajen, de que trabajen unos al lado de otros en oficios diferentes o similares, y también el hecho de que se encuentren en un espacio de circulación, toda esa suerte de socialidad…será lo que deba tomar la policía a su cargo…la policía se ocupa de la sociedad”.[ii]

La policía define los propósitos generales de la razón de Estado. Pero no solo, es la manifestación inmediata de la supremacía del Estado soberano. La policía es el golpe de Estado permanente, que actúa conforme a sus propios criterios de racionalidad, sin amoldarse a las reglas legales o de justicia y cuyo instrumento es el reglamento, la prohibición y, al límite, el arresto.[iii]

La doctrina de M. Foucault ilustra y completa la tesis de N. Elias y lo hace estudiando el nuevo sujeto público creado. La creación del Estado viene de la conjunción de la diplomacia y la fuerza militar y de la policía y del monopolio fiscal. La razón de Estado identifica el nuevo poder, al cual le es ajeno cualquier otra inquietud que la conservación y crecimiento de su propio poder. La gubernamentalidad es artificial, fundada en la conducción de las relaciones de fuerzas e independiente de otros valores o principios que no sean los que representan la razón de Estado por parte de los que ejercen su titularidad y que lleva en su interior el germen del golpe de Estado contra la ley o la dictadura contra la resistencia y la disidencia de la sociedad civil.[iv]

 

2.La policía fiscal.

La razón de Estado alimenta la gubernamentalidad política, trascendiendo las diferentes etapas, desde el Príncipe, la monarquía siguiendo en la autocracia liberal hasta bien entrado el siglo XX. La inteligibilidad de lo que pasa es vital, para actuar. El conocimiento de las cosas son la base para que el Estado se conserve y no sea dominado por otros. El soberano debe poseer el saber necesario para gobernar. A partir del siglo XVII la estadística es lo que contiene las cosas que resumen el conocimiento técnico que identifica la realidad del Estado (riquezas, impuestos, número de habitantes, balanza comercial). Esto requiere un aparato administrativo que no sea meramente ejecutor, sino aparato de saber. El saber implica el secreto, el secreto del poder. Las estadísticas, cita M. Foucault, se consideran secretos de poder que no deben divulgarse.[v]

La razón de Estado es universal e irrestricta y comprende la policía fiscal. No podía ser de otro modo, porque el impuesto es condición para el buen orden y crecimiento del Estado.

La administración fiscal es capital. Supone la contabilidad, la comprobación de las riquezas particulares, el archivo, la evaluación de los bienes, la resolución de los litigios y, como apunta P. Bourdieu, la acumulación de un inmenso capital de informaciones(estadística), porque no hay impuesto sin conocimiento de la riqueza social y la fuerza que lo sostiene y que lo hace efectivo. Un conocimiento secreto que confiere más poder al que lo obtiene y usa.[vi]

Las leyes fiscales se califican como leyes de policía de observación necesaria para la salvaguardia de la organización política del país. Son consideradas como manifestación de soberanía del Estado y de aplicación imprescindible a quien se halle en el territorio.[vii]

La soberanía es el fundamento principal del impuesto. El poder tributario se considera análogo al poder de policía y con efectos estrictamente unilaterales. Es una prestación de orden público para satisfacer las necesidades financieras de la Administración pública. La relación entre el contribuyente y el Estado es una relación de fuerza, que no jurídica, y su deber se establece siempre, en cuanto está dentro de la esfera de acción del poder del Estado y constreñido a soportar la supremacía con un sentido de unidad relativamente avanzado (sentimiento nacional).[viii]

El impuesto, por razón de Estado, se interpreta como un instrumento puramente administrativo. Las contribuciones comunes se advierten como recursos necesarios para subvenir la razón de estado, sea en materia diplomática y militar cuanto policial.

El impuesto, en suma, es dinero de los particulares que se debe a su legítimo acreedor que es la Administración pública. La atribución policial le confiere la titularidad de su recaudación y sanción. El pleno derecho a su conocimiento y secreto.

A partir del siglo XVIII la recaudación tributaria crece en forma exponencial. La administración perfecciona la potestad coactiva de la gestión financiera del Estado que no resiente la privatización de su propiedad rústica, industrial, comercial.

El poder fiscal es como el poder de policía y su efecto es estrictamente unilateral. El deber general de contribuir al gasto público es puro deber de orden público del súbdito. La contraconducta cívica, entre las cuales el impago del impuesto o su evasión se identificaba como alteración del orden público.

“La institucionalización del impuesto es el resultado de un tipo de guerra interior llevada por los agentes del Estado contra la resistencia de los sujetos…Se trata de crear un cuerpo de agentes encargados de recaudar y capaces de manejar lo recogido sin desviarlo en su provecho”.[ix]

La policía fiscal, como arma de la razón de Estado, confirma a M. Foucault, porque, de entrada, el poder administrativo de la autoridad no tenía limitación legal eficaz y ejercita con habitualidad el golpe de estado reglamentario. La ley es dominio teórico de la garantía patrimonial, de la seguridad personal, de las libertades y su desarrollo y actuación queda como dominio de la Administración.

La coacción fue imprescindible para la recaudación tributaria.

“L’impôt es nécessairement lié à la forcé qui le fonde et qui le rend possible. Ces opérations innées évitables de violence n´avaient de chance de succès qu´autant que le pouvoir contributeur y engagerait clairement son prestige et sa légitimé”.[x]

La potestad administrativa impregna la actuación del impuesto. Y no es casual que su interpretación jurídica se funde en el derecho de la Administración a su aplicación, ignorando cualquier configuración de relación jurídica que la obligue con la tutela genérica del contribuyente.

El principio de legalidad durante la autocracia liberal tropieza con obstáculos internos, en primer lugar, la democracia elitista fruto de la restricción del censo electoral y del voto y, segundo, la exclusividad propietaria de la representación legislativa. La forma de ley del impuesto prevalece por sobre la aceptación, aprobación, vigilancia, de la contribución pública (consentimiento).

La razón de Estado, el impuesto, es una amenaza imprevista en la autocracia liberal. No tanto por la legislación democrática, que no existe; cuanto, por la expansión del poder fiscal administrativo como amenaza de la garantía de libertad patrimonial.

La potestad fiscal forma parte de la razón de Estado y, como la potestad punitiva penal, está en el borde de la amenaza de la libertad individual en sentido lato. De igual modo, el esquema del impuesto, en el marco de la legalidad clásica, no renuncia a su vocación determinante de conseguir los recursos necesarios para el gasto público –militar, administrativo- mediante la policía fiscal, con la barrera del hecho imponible y los elementos esenciales del tributo de ciertos contribuyentes. La legalidad se frena ante la selección interesada de las manifestaciones de capacidad contributiva de los sectores representativos, lo más ricos, en la producción legislativa.

El límite a la policía fiscal no era una preocupación del Estado preconstitucional, en la medida que no afectara los intereses tutelados por las leyes tributarias. La distancia entre ley y Administración era incolmable y no era suficiente acotarla como actividad vinculada cuando ejercita plenamente su poder mediante la discrecionalidad, la reglamentación y decisiones subsidiarias. Para la administración su decisión precede siempre el dictado formal de la ley.

La policía fiscal viene con la superioridad del poder de imperio, empleando reglamentos, resoluciones, actos, de prevención y represión y de urgencia que se sustraen al dominio de la ley, conforme a su oportunidad o conveniencia. El poder de policía fiscal será compatible en la autocracia liberal en la medida que su ejercicio de autoridad sea compatible con la libertad patrimonial o, en su defecto, donde el sacrificio de la libertad individual (y fiscal) no afecte la elite política y social.

La Administración nace y se desarrolla a expensas de la ley y sigue una andadura idéntica a la potestad punitiva. La dicotomía de sujetos infractores y los delitos reserva la ley para los que la dictan y la Administración para todos los demás (vulgarmente sujetos amenazadores o peligrosos).

El impuesto define legalmente los elementos esenciales del tributo que afectan a los titulares del absolutismo jurídico (los propietarios). Es una garantía exclusiva de tutela de su inherente capacidad contributiva. Fuera del perímetro de la ley abunda la policía fiscal.

La paráfrasis del artículo 14 señala que algunos ciudadanos tienen el derecho de comprobar, por sí mismos o a través de sus representantes, la necesidad de la contribución pública, de aceptarla libremente, de vigilar su empleo y de determinar su prorrata, su base, su recaudación y su duración y otros no. (Declaración de los Derechos del Hombre y del ciudadano de 1789).

 

3.La relación de fuerza administrativa. 

En 1912, E. Lolini afirmaba que la ley tributaria carece de virtualidad de norma, porque es unilateral: el pago del impuesto es un deber sin derecho a contraprestación. La ley tributaria es una pura resolución administrativa. Una ley policial.[xi]

El crédito fiscal, sostiene G.Jeze, nace de una manifestación unilateral de voluntad de los agentes administrativos competentes, debido a la competencia general conferida por la ley del impuesto y de la autorización anual presupuestaria. Es un crédito de derecho público y toda su disciplina es de interés público y de orden público.[xii]

El hecho generador del impuesto no puede “fijar la deuda individual del impuesto de pleno derecho” (G. Jeze). El hecho imponible se coloca como la condición para que la Administración pueda originar la deuda tributaria: un dato o un conjunto de datos que crea el poder administrativo de aplicar el derecho objetivo.[xiii]

El crédito fiscal resulta de un acto administrativo, que no de la realización del hecho generador del impuesto. La exigibilidad del impuesto no viene del hecho imponible, sino del ejercicio administrativo en su aplicación concreta, explícita o implícita. La exigibilidad de la deuda tiene por origen el acto administrativo de imposición que permite la ejecución forzosa de la obligación jurídica a su cargo.

La obligación tributaria durante la autocracia liberal nace de un acto de imposición administrativa derivado que la hace exigible. El derecho tributario surge como derecho administrativo y el contribuyente no es deudor sino a partir del momento en que la administración está en condiciones de hacer valer su crédito en vía ejecutiva. La deuda tributaria no aparece hasta el momento en que se formula la orden de pago.

La policía fiscal tiene una clave de interpretación administrativa, que le es intrínseca. La opción entre el hecho generador del impuesto, dato o conjunto de datos previstos en la ley y la creación del deber de pago administrativo se resuelve a favor de este último. G. Jeze sostiene que el hecho generador es la condición para que la administración ejerza su competencia; pero, le corresponde el nacimiento del crédito de impuesto porque de ello depende la exigibilidad del impuesto.[xiv]

 

4.La relación obligacional.

El centro del conflicto explota entre la garantía formal de la ley y la atracción expansiva del poder administrativo y político, presidida por la emergencia y la necesidad. De una parte, el principio de legalidad y de la otra la policía fiscal. La majestad de la ley formal no prevalece y entra en choque con la expansión del poder urgente de la Administración. La lógica de la excepción administrativa se impone a la forma legal reglada.

La relación de fuerza administrativa, que responde a la verdad de los hechos, resulta rechazada en nombre de la legalidad. La doctrina y la jurisprudencia francesa se inclinaron por la versión formal de la realización del hecho generador como la causa de la obligación tributaria, seguramente influidos por la obra de Myrbach- Rheinfeld.[xv] 

El autor distingue entre la obligación tributaria y la deuda tributaria y entre el derecho al impuesto y el crédito de impuesto. La obligación tributaria es correspondiente al derecho al tributo del Estado: una obligación hipotética al pago. Estos elementos son creados por la ley, pero existen en el momento en que las condiciones determinadas se producen en la realidad. Estos hechos, el hecho generador, son el fundamento de la obligación abstracta de pago, porque el derecho no está determinado ni se produce ningún acto administrativo. La deuda tributaria, en cambio, surge cuando la administración requiere el pago al contribuyente. Podría existir una obligación fiscal sin que exista correlativamente una deuda fiscal.

La contribución de Myrbach es interesante porque sienta las bases de la teoría de la obligación tributaria. Es una obligación abstracta, hipotética, que nace cuando se realiza el hecho generador, causa de la misma, pero, que no conduce necesariamente a la deuda tributaria, que se origina por la actividad administrativa y con las atribuciones, en su caso, de ejecución forzosa. La obligación fiscal tiene un carácter de imperfección –no es ejecutiva- si no concluye en deuda exigible.

De esto sigue que el hecho generador es la causa de la obligación tributaria, con una importante salvedad, que es una obligación imperfecta. La perfección se consigue si se verifica un acto administrativo de imposición que consiente la actuación ejecutiva del acreedor.[xvi]

La obligación tributaria preexistente nace plena de la realización del hecho generador y el acreedor administrativo declara, en su caso, la existencia mediante un acto de liquidación.

La legalidad, penal y tributaria, se erigen como la garantía plena de la libertad y seguridad personal, de la libertad patrimonial de los propietarios y el control social ante el ejercicio de la potestad punitiva y tributaria administrativa y judicial.

La obligación tributaria es una forma de libertad patrimonial, reconociendo al contribuyente la libertad de formas jurídicas del derecho privado, incluso cuando el resultado fiscal es menor del que correspondería por su contenido económico. El concepto del derecho civil prevalece en su propio significando, con mengua de la fuerza y función económica de los hechos.

La relación de fuerza de O. Mayer deja paso a la propuesta de una relación jurídica entre el contribuyente y el Estado en términos de obligación tributaria, con las características propias de las obligaciones de derecho privado. En términos jurídicos significa destacar la sustantividad de la ley por sobre el poder reglamentario, del legislador sobre el poder fiscal de la Administración. La ley contiene el núcleo del impuesto que obliga a la actuación subsidiaria de la Administración.

La relación jurídica es una relación ex lege entre el Estado y el obligado, persona sujeta a la norma estatal. Y servirá de categoría al denominado derecho tributario material. La deuda tributaria surge de la realización del hecho imponible, “la imagen abstracta del concreto estado de cosas”. El derecho tributario administrativo o formal pretende que al Estado le sea dado efectivamente cuanto el derecho (de fondo) le atribuye.[xvii]

La teoría de la obligación tributaria exhibe una clara vecindad con la legalidad penal. El impuesto, como el delito, aparece creado en la ley y solo produce consecuencias jurídicas cuando se verifica el presupuesto de hecho (tipo) criminal o fiscal. La determinación administrativa de la deuda exigible es el equivalente de la sentencia judicial que fija la pena por la comisión del delito o de la omisión de cumplimiento fiscal.

La obligación tributaria preexistente nace plena de la realización del hecho generador y el acreedor administrativo declara, en su caso, la existencia mediante un acto de liquidación.

La legalidad, penal y tributaria, se erigen como la garantía plena de la libertad y seguridad personal, de la libertad patrimonial de los propietarios y el control social ante el ejercicio de la potestad punitiva y tributaria administrativa y judicial.

El absolutismo jurídico considera que la ley formal es la mejor tutela contra el arbitrio, acompañando la rígida certeza, la irretroactividad y la prohibición de la analogía. Vale, al respecto, la   atinada metáfora de P. Costa: el edificio penal, y agrego el tributario, distingue entre el piso alto y noble del edificio, a cargo de la ley formal, y el subsuelo oscuro, de los ajenos a la elite social, de responsabilidad administrativa capilar e incisiva, despreocupada de cualquier atisbo de respeto por los derechos.[xviii]

La construcción del derecho tributario material y formal es el compendio de la policía fiscal como complemento de la ley formal; que, nada casualmente, deviene superior.

El derecho tributario material o sustantivo, según la doctrina clásica, se ocupa de la obligación tributaria entre el contribuyente y el Estado, en especial, del presupuesto de hecho, base imponible me a A. Hensel, es una decisión libre del legislador que puede elegir “todos los hechos imponibles que se quieran”.[xix]

El derecho tributario administrativo o formal comprende, según A. Hensel, la actividad administrativa dirigida a la satisfacción de las diversas pretensiones tributarias: comprobación, investigación, determinación de la deuda, orden de pago al deudor, recaudación, ejecución de apremio.

Los denominados deberes formales, de la doctrina clásica, corresponden de pleno derecho al Estado de la policía fiscal. La tutela del interés fiscal en función del poder administrativo sanciona la supremacía de la razón de Estado. La discrecionalidad (pura o técnica) solo puede ser instrumento de control contra el incumplimiento mediante la determinación de la deuda y las correspondientes sanciones y la hipertrofia del cumplimiento de vigilancia sobre la mayoría y en pleno respeto de los derechos de la persona. La ley concede a la Administración la posibilidad de resolver en el modo más conveniente para el interés fiscal, ante el default del interés particular.

La discrecionalidad enfática, residuo de la policía fiscal, es consecuencia de la minusvaloración de los denominados deberes (formales) administrativos impuestos a los contribuyentes y que nunca pueden calificarse como cosa interna de la Administración. El poder discrecional ilimitado (puro o técnico) supone la disposición por el agente público del crédito tributario y de cualquier otra obligación conexa o vinculada, por propia voluntad. El interés fiscal concebido como puro interés público, prescindiendo del interés del particular.

No hay un derecho tributario sustantivo o material propiamente dicho, cuyo objeto es el tributo y regido por el principio de legalidad; contrapuesto al derecho tributario formal, penal, procesal. El impuesto enlaza sus elementos materiales, formales, sancionatorios, procesales en una ratio legis única, de la que precisamente se exige congruencia, compatibilidad, coherencia, con los principios y valores superiores que lo deben guiar.

El tributo, cualquier tributo, es un instituto jurídico completo, sustantivo y formal; material y formal; sancionatorio o de beneficio; dirimente de las controversias o transaccional. No hay contraposición entre la calificación de un derecho sustantivo de las obligaciones tributarias y un derecho cuyo contenido son los deberes formales, las infracciones tributarias administrativas, el delito fiscal y el proceso de resolución de las controversias nacidas del procedimiento de imposición. Quiero decir, que no hay diferencias ontológicas o deontológicas desde la perspectiva de los valores y principios que inspiran al instituto jurídico del tributo.

Sería injusto olvidar la asunción por la Escuela de Pavia de B. Griziotti, de la realidad de los hechos por encima de la ley y de la voluntad del contribuyente. La teoría de la obligación tributaria de la autocracia liberal sufre un embate sintomático desde la realidad de los hechos. Una preeminencia destacada del principio de realidad económica como alternativa al formalismo jurídico. El principio de la realidad económica informa no solo a la ley tributaria, sino que se ha convertido en principio informador de la actividad mercantil y su reflejo contable, atendiendo a su realidad económica que no sólo a su forma contable.[xx]

La adecuación no es a la letra de la ley, sino a su ratio legis y el contribuyente no puede sacrificar el fondo de su operación a la forma de conveniencia, diga lo que sea la ley, sustantiva o formal.

Hensel explica la necesidad de la intervención formal administrativa.

La administración es imprescindible porque no se puede contar con deudores de impuesto ideales. Si así fuera, el Estado no haría otra cosa que recaudar las sumas que le entregan en concepto de impuesto.

Esto no se produce, por varios motivos: falta de comprensión de la ley; ausencia de una disposición masiva de cumplimiento; bajo nivel de tax morale.[xxi] 

Las reflexiones de A. Hensel son interesantes porque, en el fondo lo desmienten. Los deudores de impuesto ideales son los que cumplen. La coacción administrativa solo sería aplicable sobre los incumplidores. La única intervención Administrativa derivaría de aquellas situaciones y actos que no suponen el pago efectivo de la pretendida obligación tributaria que nacería de la realización del hecho imponible. Si esto fuera así, no se necesitaría desplegar coacción administrativa alguna sobre los que cumplen. Así, queda   descartado el uso de la coacción de la ley, simplemente, por imposible. La coacción no sería atributo de la ley tributaria, y su campo de actuación sería decididamente administrativa.

El pensamiento sobre el deudor de impuesto ideal recuerda el análogo de la sociedad de ángeles de J. Raz. Este imagina una sociedad integrada por seres con una inhumana y absoluta disposición a la obediencia de los dictados del legislador. En tal situación las sanciones serían superfluas. Esto requerirá instituciones legislativas y judiciales que expliquen a sus destinatarios las normas que están dispuestos a obedecer y clarifiquen su extensión. Existe la ley, pero, no será coercitiva. El deudor de impuesto ideal de Hensel cumple con la ley voluntaria y espontáneamente, y si no lo hace la Administración aplicará la coacción por el incumplimiento.

“As Raz argues, the sanction-based attempt to explain the normativity of the law leads to a dead end; it explains one way in which laws provide reasons for action but fails to explain in what way they are norms. If law is not necessarily or inherently coercive, even though coercive public sanctions are needed as a practical matter to deal with the problem of non-compliance, this alters the way we think of law and legal obligations”.[xxii]

El cumplimiento espontáneo de los deudores ideales permite al Estado adquirir la propiedad del dinero pagado; sin intervención administrativa perceptible ni posible. La ley y su aplicación no requeriría de coacción. En cambio, esa misma intervención deviene obligada atribuyendo al acreedor público los poderes jurídicos para hacer valer sus derechos al cobro, intereses, sanciones.

La obligación tributaria sustantiva que se predica como efecto de la realización del hecho imponible carece de un acreedor que pueda hacer valer su derecho o aplicar la coacción que sería superflua. La obligación tributaria hipotética o potencial es una quimera, una fundación artificial, para esconder que no hay una obligación jurídica perfecta si el acreedor no puede oponerla al deudor y ejecutarla forzosamente. O, mejor dicho, hay una obligación que tiene reminiscencia de obligación natural, de obligación (moral), necesaria, pero inexigible, que, al mismo tiempo, sería inaceptable como obligación ex lege.

La única explicación es la reproducción del esquema legal penal como límite de la potestad administrativa que en el campo fiscal nace y se desarrolla en modo exponencial. La conflictiva relación entre el poder legislativo censitario, el poder administrativo policial y la gubernamentabilidad perdura hasta el momento del advenimiento de la razón pública. Esto determina otra interpretación que permite acotar efectivamente la legalidad de la actividad administrativa, reconociendo su desbordante realidad fáctica. La razón pública no equivale a la razón pública, porque es cosa de todos.

 

5.La razón pública y los bienes públicos.

La razón de Estado evoluciona y adapta su gubernamentalidad a las nuevas formas de naturaleza que sobrevienen. El orden policial se enriquece con lo que M. Foucault define como otras expresiones de naturalidad desconocidas hasta el siglo XVII. La razón de Estado se descompone en distintos elementos.

-La naturalidad económica de lo que pasa entre las personas cuando comercian, intercambian, venden o compran, entre sí. Domina el liberalismo económico como apogeo del individualismo propietario.

-La naturalidad cívica de la sociedad civil como contrapartida del Estado. Los individuos son algo más que una agrupación de súbditos sometidos a obediencia.

-La naturalidad de otros conocimientos científicos, la economía política, para gobernar: producción, circulación consumo.

-La naturalidad biopolítica de la población como conjunto de fenómenos naturales que crece, madura, se desplaza. El Estado de la población es el gobierno. El gobierno de la población hace al Estado.

-El Estado es el factor de orden, pero debe respetar los procesos naturales. El reglamento y la disciplina será necesario, aunque no es suficiente. Esto supone el reconocimiento positivo del derecho, la justicia y de la libertad o de algunas libertades. La policía se restringe y amplifica a la vez como obstáculo al desorden.

“Tenemos entonces la economía, el manejo de la población, el derecho con el aparato judicial, el respeto de las libertades, un aparato policial, un aparato diplomático, un aparato militar”.[xxiii]

La razón de Estado encuentra su confirmación en el desarrollo de la autocracia liberal. Y, también, su contradicción. El discurso común se fractura de cara a la sociedad civil. Las libertades no son homogéneas y, las abstracciones formales de la ley convierten en inoperante su eficacia sobre la desigualdad de hecho entre los ciudadanos. Las contraconductas sociales se transforman en alteraciones (policiales) de orden público. La policía se identifica sustantivamente con el absolutismo.[xxiv]

La jerarquía de las fuentes jurídicas coloca a la normativa secundaria administrativa por debajo de la ley; pero, la necesidad y la urgencia alimentan la continua progresión de la potestad administrativa discrecional.

El dilema entre autoridad y libertad estuvo siempre a favor de la primera, agudizado por la democracia censitaria a favor de los propietarios y letrados. Un primer elemento de cambio filosófico es la transformación de la razón de Estado en razón pública. El pasaje no es intrascendente porque desvela que la función del Estado va más allá de sí mismo, su capital simbólico, y que la naciente sociedad civil confía en su tutela por encima de los intereses económicos particulares dentro de una comunidad organizada, pero, para preservar el conjunto social y la libertad de cada uno.

La naturaleza de la razón pública no es ajena a la idea del ciudadano colectivo que aspira a recursos y oportunidades de las que carece, mediante la acción del Estado. Hay una presencia pública en toda la sociedad y esa presencia acusa continuidad. El buen orden público es perpetuo, va más allá de las vidas singulares. La desigualdad y la miseria rompen la asociación social voluntaria y cooperativa, porque demuestran una situación de dependencia de muchos a favor de algunos más ricos. La caridad no es solución suficiente. El pobre está subordinado a la decisión arbitraria del que más tiene, lo cual quiebra la voluntad social unitaria.

“A social world in which one person has the power of life and death over another is inconsistent with a united will, no matter how the first came to have that power over the second”.[xxv]

El derecho de propiedad supone el derecho de excluir a otros, en ejercicio de la libertad patrimonial. Pero, ello no puede ser absoluto porque convierte en dependiente a los demás del arbitrio del que tiene el derecho de propiedad y es incompatible con sus libertades. Si no existe una solución institucional a la pobreza se fractura el concepto de voluntad general unitaria. El derecho de propiedad se convierte en un poder que ejercitan los más fuertes contra los débiles. La dependencia del arbitrio de otros es un problema de justicia.

Kant propone el impuesto como medio de satisfacción de los necesitados. El argumento es preciso: la fiscalidad es compatible con los que están gravados porque su riqueza consiste en su titularidad para excluir a los otros de sus bienes, lo cual es compatible con la igualdad de libertad solo cuando es compatible con la voluntad general.

La razón pública debe intervenir para evitar la imposición unilateral de la fuerza del propietario. La legitimidad de la propiedad se funda en la voluntad general unitaria compartida por todos, un sistema de igualdad entre personas libres.

“Where that system turns into a system of dependence, it loses its public character. So, to preserve the public character, it must be subject to limits that make its enforcement consistent with equal freedom”.[xxvi]

Es la voluntad del ciudadano colectivo el que debe inspirar la razón pública para la corrección de los comportamientos particulares que suponen la subordinación o dependencia de los que no pueden. Aparece entonces la presencia de la sociedad civil para reivindicar la intervención pública, no por razón de Estado, sino de justicia, cuando están en juego la libertad y la igualdad del conjunto.

Un primer elemento de cambio filosófico es la transformación de la razón de Estado en razón pública. El pasaje no es intrascendente porque desvela que la función del Estado va más allá de sí mismo, su capital simbólico, y que la naciente sociedad civil confía en su tutela por encima de los intereses económicos particulares dentro de una comunidad organizada, pero, para preservar el conjunto social y la libertad de cada uno.

La razón pública es un criterio cuyo eje es el reencuentro entre el Estado, la Administración, la ley y la sociedad civil y que reflexiona sobre la libertad patrimonial y las libertades para todos, entre los propietarios y los que no lo son.

La gubernamentabilidad no es igual en una sociedad de minorías, que pueden y lo hacen, plegar la razón de Estado a sus propios fines. El paisaje de las libertades tiene la jerarquía de la necesidad y conveniencia del poder político, jurídico, judicial y se traduce en puro formalismo legal, como en el caso tributario, ajeno a discrepancias ajustadas a la realidad económica y social.

En 1890 Mazzola subrayaba el carácter indivisible de los bienes públicos. Todos pueden consumir la misma cantidad y ninguno puede ser excluido de su disfrute. Un bien público se define por sus dos características: una persona puede usarlo sin que se disminuya análoga posibilidad para otros (non-rivalry) y ninguno puede ser excluido de usar el bien (non excludability). En suma, el bien público es de fruición plural y donde el consumo de uno no impide el de otros.

El impuesto aparece correlacionado a los servicios públicos indivisibles, cuyo coste puede distribuirse entre los beneficiarios o usuarios en particular en proporción al beneficio que obtienen y respecto a los cuales la variación del número de usuarios no influye en el coste del servicio. Los servicios públicos indivisibles son la matriz de la categoría de bienes públicos de disfrute general, indefinido, productivos de ventajas o generadores de desventajas.

La definición jurídica de bienes públicos son las cosas que deben proveerse públicamente para asegurar la libertad de todos los miembros de la comunidad política.[xxvii]

En la filosofía kantiana los únicos limites son el propósito público y la coerción, en su caso, para conseguirlo, siempre que se justifique “as a hindering of a hindrance to freedom” (tributos, expropiaciones, prohibiciones).

El bien común representa una sociedad política bien ordenada. Es un bien ordenado e indivisible. El bien común como bien señala Vermeule, supone una voluntad de “legislar moralidad”. Un bien común es singular y apto para ser compartido sin disminuir. Es unitario y distinto a la suma de sus partes. El bien común es un bien público.[xxviii]

El paradigma de la transformación constitucional, desde la Constitución de Weimar de 1919, Italia de 1948, España de 1978, entre otras, señala una gramática distinta del poder público, de los derechos cívicos y de los valores y principios jurídicos que la presiden. El Estado Social de Derecho implica el desborde de la igualdad formal de la autocracia liberal y el reconocimiento de las desigualdades de hecho en una sociedad plural y de democracia universal y la superioridad de la norma fundamental preside producción legal subordinada a la substancia, a la realidad fáctica y a la gobernanza pública.

La finalidad de cualquier tributo es el bien común expresado en la relación de correspondencia entre el interés general del Estado y los intereses particulares de los contribuyentes. Es fruto de la necesidad de coexistencia en común y de la coexistencia de necesidades comunes.

La relación jurídica entre el ciudadano y el Estado no es ni una relación de fuerza ni se agota en la teoría de la obligación tributaria. No es solo el discurso liberal de la garantía de la libertad patrimonial de los individuos, sino la tutela democrática de todas las libertades individuales que derivan de los principios jurídicos superiores que acogen la igualdad sustancial y la capacidad contributiva.

La reserva de ley es el sintagma de la supremacía del derecho, que no de la norma jurídica en su texto y letra, manifestación incompleta pero evidente de democracia. Y el interés público deja de ser un atributo de la policía fiscal, para convertirse en otro modo de conexión del interés fiscal entre la Administración y el contribuyente, basado en la discrecionalidad compuesta, de consenso, que no meramente autoritativa.[xxix]

Cualquier relación jurídica entre la persona y la Administración que tiene por causa el tributo se encauza desde la gobernanza constitucional y aún antes, desde los valores y principios asumidos por la comunidad como sustrato de convivencia.

“La instancia que en el Estado establecen las normas se hace legitima cuando los destinatarios de la norma creen que el creador del derecho, al establecer los preceptos jurídicos, no hace más que dar carácter positivo a ciertos principios de derecho éticamente obligatorios que trascienden del Estado y de su derecho, y cuyo fundamento precisamente constituyen”.[xxx]

El Estado es el que puede ofrecer la tutela universal a la dignidad de sus sujetos. Los bienes públicos son la encomienda al poder político para que garantice la independencia de sus miembros que no lo puede hacer la iniciativa privada. El bien público es un componente esencial de la libertad de los individuos para exhibirse sin subordinación ni dependencia a las decisiones de los otros.

El Estado actúa con una finalidad pública de igualdad cívica y proporcionalidad con los medios empleados, incluido el tributario.

Las circunstancias excepcionales comprenden toda clase de intervención pública de ayuda y esto supone tanto el gasto público sistémico cuanto el impuesto sistémico. El riesgo sistémico – desastre en cascada- es la situación que acompaña hecho o hechos inciertos e impredecibles que implican la caída de sistemas complejos: cambio climático, pandemias, sistema financiero, infraestructura y plataformas digitales, multinacionales. El impuesto sistémico pretende que los responsables inmediatos paguen por los costes provocados a los demás, para neutralizar las perturbaciones causadas.[xxxi]

 

6.De la razón pública a la razonabilidad administrativa. 

Las nuevas constituciones del siglo XX, en particular de Weimar y de Italia, encarnan un paradigma totalmente distinto a las Cartas de Derechos o constituciones escritas precedentes. El paradigma es, siguiendo la expresión de G. Zagrebelsky, la capacidad de la constitución puesta como lex de convertirse en ius., basada en la supremacía del derecho, superador del principio de legalidad. No es solo una ley, si no la expresión diversa de sociedades plurales democráticas, fundadas en principios de justicia de las personas: ius libertad e igualdad y que hace de la convivencia su valor principal.[xxxii] 

El paradigma constitucional sienta principios comunes que se trasladan al significado de cualquier constitución rígida, inclusive las precedentes, porque señalan la realidad distinta que se pretende integrar: la Democracia de masa, el Estado Social de Derecho, la Cooperación Internacional y la Ley como la gramática teleológica de la disciplina democrática y social.[xxxiii]

La gramática finalista otorga una dimensión constitucional a los principios indecibles que permiten convertir la realidad de los hechos en descifrable ética e históricamente.[xxxiv]

La nueva legalidad discrepa de la vieja. No se trata de establecer la correspondencia con la sentencia o el acto administrativo y la ley escrita, rígida, inmodificable; sino la conformidad del acto al ius constitucional, mediante el uso combinado de la norma escrita y los principios. El derecho es una parte de la moral política, de la teoría de la ética. (R. Dworkin). 

nella prospettiva della nuova legalità costituzionale la legittimazione viene della (giusta) realizzazione del fine de interesse pùbblico, dall´“agire bene”.[xxxv]

La ley conquista su legitimidad y efectividad en los valores fundacionales del consenso social y en la atención a los hechos múltiples y diversos que caracterizan la organización y convivencia entre las personas.

La Administración aparece vocada a un resultado de justicia, de imparcialidad, e inspirada por un interés público de bien final y último de las necesidades sociales de la comunidad. Es la transición de una legalidad reductiva, formal, enclaustrada en la defensa de intereses particulares, hacia una legalidad distinta sensible a la participación social en su génesis y efectos administrativos o jurisdiccionales. La actuación administrativa no puede omitir la implicación de los intereses implicados y la resolución razonada y razonable de los mismos, antes de sus actos determinantes.

Dice M. Nigro, que la administración no responde a un derecho prefabricado, sino que teje una trama que va del derecho al hecho y del hecho al derecho para precisar uno a través del otro y viceversa. El ciudadano colectivo no puede estar sometido a la sujeción autoritativa de la Administración, sino convocado a participar, en su legítimo interés, en la gestión pública. El ejercicio de la razón publica sintetiza la razonabilidad política dirigida a los ciudadanos en cuanto ciudadanos. La democracia constitucional es el cauce que posee el poder político para encauzar el debate público ofreciendo razones que, cualquiera que sea el compromiso de los ciudadanos, puede convocarlos en una legitimidad compartida de acuerdo con las razones que todos los ciudadanos pueden razonablemente afirmar.[xxxvi]

La nueva legalidad constitucional entiende que la autoridad administrativa es legítima y efectiva en la prosecución del interés general y ello desciende de los principios que orientan la administración hacia el bien común. El interés general pertenece al Estado-organización y a la sociedad civil. Su carácter engloba el interés general de todos.[xxxvii]

La ley pública es parte de la moral colectiva. Y esta es la diferencia con la administración bajo el absolutismo jurídico. La disciplina administrativa es legal morality (Dworkin), y depende no tanto del texto escrito de la norma, cuanto de los principios y valores inexpresos de fuente superior. Forman parte de la legalidad con resultado de justicia, aunque no estén reflejados en el derecho positivo.

“Giusto contemperamento di interessi, prudenza, ragionevolezza, contesto, rete, giusto procedimento e giusto processo: la nuova legalità muta radicalmente la vecchia scenegiattura…”.[xxxviii]

La aplicación directa de la nueva legalidad implicaría que el legislador se ocupe de fijar las normas sustanciales de la potestad reglamentaria y de los actos y de los procedimientos administrativos sin dejar indefinidos o indeterminados los poderes explícitos e implícitos que conforman la potestad normativa secundaria, al albur de su auto-libertad de decisión, que nunca se había dedicado a hacer. La transformación de la función policial administrativa no puede desconocer que el resultado de justicia no es parte de su voluntad, sino de la del poder legislativo.

La legitimidad y efectividad de la legalidad es determinante para el ejercicio del poder administrativo de la normativa secundaria y el apreciamiento discrecional conforme a oportunidad y conveniencia. El espacio dejado a la Administración necesita que el legislador se ocupe de describir sus poderes y someterlo a revisión. En otro caso, nada impide que el poder de policía siga y se consolide y sirva de ejemplo la policía fiscal. La ley no tiene por qué aferrarse a los detalles, pero, de ella depende que la autoridad administrativa refuerce la seguridad humana de las personas.

“Law is an argumentative discipline, and no analytic theory of what law is and what distinguishes legal systems from other systems of governance can an order to ignore this aspect of our legal practice and the distinctive role it plays in a legal system’s treating ordinary citizens with respect as active centers of intelligence”.[xxxix]

El discurso argumental posee una doble dirección: el ciudadano merece el respeto a su dignidad de explicarse por sí mismo voluntariamente cuando se aplica la norma a su situación y comportamiento y la Administración debe explicarse por sí misma toda vez que procede o actúa en nombre de la ley, dando respuesta a las distintas sensibilidades sociales que participan.

“Applying a norm to a human individual is not like deciding what to do about a rabid animal or a dilapidated house. It involves paying attention to a  point of view and respecting the personality of the entity one is  dealing with”.[xl]

El argumento es el eje de la aplicación de la ley, de los procesos y procedimientos de actuación. Todos y cada uno de los ciudadanos y la Administración participan en el alcance de la norma porque poseen su propia interpretación de lo que ella significa para su conducta y situación. La ley no es un mero texto escrito y sacro, sino un objeto de definición a partir de la posición subjetiva del que está obligado a seguirla y del que la aplica.

“Me parece que una falacia del positivismo moderno es su aspecto de comando y control de la ley, o el aspecto de norma y guía sin ninguna referencia a la cultura del argumento que un sistema legal enmarca, patrocina e institucionaliza… Nosotros no sólo para obedecerlas o aplicar las sanciones que ellas ordenen; discutimos sobre ellos de manera contradictoria, usamos nuestro sentido de lo que está en juego en su aplicación para autorizar un proceso continuo de argumentación de ida y vuelta y nos involucramos en ejercicios elaborados e interpretativos sobre lo que significa aplicarlos fielmente…”.[xli]

 

7.El principio de razonabilidad.

G.Fransoni señala dos elementos actuales que destacan en la relación tributaria.

Primero, la administrativización de la gestión tributaria posee un carácter universal. No hay ámbito fiscal que no está ocupado por la gestión burocrática.[xlii]

El origen del impuesto coexiste con la policía fiscal, aunque ahora debe ajustarse al nuevo paradigma constitucional democrático. El impuesto no toma como referencia solo derecho administrativo sino el orden constitucional en sentido amplio y la referencia a los principios de derecho administrativo, v.g.art.97 C.I., sobre buen resultado e imparcialidad, orientan una perspectiva de la Administración que ha cambiado con los tiempos y que completan los valores y principios que le son propios –capacidad contributiva, igualdad, solidaridad-

La legalidad orientada es a la acción justa, legalidad teleológica. La justa realización del interés público, del bien común, de la razón pública. La nueva legalidad administrativa desborda la forma preestablecida, para sustanciarse en el “agire bene”. Actuar bien es actuar legítimamente. La nueva legalidad es el resultado de la razonabilidad y la integración justa de los múltiples intereses convocados, públicos y privados.[xliii]

Segundo, la obligación tributaria revela una clara especialidad con respecto a la obligación civil, consecuencia de la presencia de la función administrativa.

Pero, al mismo tiempo, no puede ignorar un aspecto clásico de la teoría de la obligación clásica. En el actual derecho tributario el deber de colaboración del deudor, la autoaplicación, es la regla y materializa el cumplimiento ordinario, sin opción de exigencia por parte del acreedor público.

“E in tutti questi profili di specialità – che nella loro somma complessiva determinano un non marginale “distacco” dell’obbligazione tributaria dall’obbligazione civile – sarebbe facile dimostrare come un ruolo decisivo sia svolto proprio dalla presenza della funzione amministrativa”. [xliv] 

La configuración del principio de razonabilidad se desprende de una afirmación de M. Vogliotti: la legalidad no significa simplemente el respeto a la ley, sino el respeto a la ley “justa”.[xlv] El valor de justicia está presente en la ley, en la sentencia, en el proceso y el acto administrative y, en substancia, expresa la necesaria correspondencia entre la norma jurídica, la realidad circundante y los principios y valores compartidos por los destinatarios de su aplicación.[xlvi]“Meglio un diritto che salga dal basso di una società multiforme e per certi versi contradittoria, che un diritto che scenda dall´alto di un`imposizione”.[xlvii]

La actuación administrativa, en procedimientos y actos, está sujeta a la oferta de razones completas, que la expliquen y justifican. No se trata solo del respeto formal a la legalidad, sino, a la razón pública y al interés general. En suma, a los valores democráticos.

“El punto clave, de hecho, el eje de todo el análisis es que, por lo general, proporcionar una razón para una decisión es incluir esa decisión dentro de un principio de mayor generalidad que la decisión misma. Cuando brindamos una razón para una decisión en particular, generalmente brindamos una regla, principio, estándar, norma o máxima más amplia que la decisión misma, y esto es así incluso si la forma de articulación no es exactamente lo que normalmente consideramos como una decisión. principio. …Las razones, por lo tanto, son comúnmente resultados, reglas, principios, máximas, estándares o normas llevados al siguiente nivel de generalidad”.[xlviii]

La razón pública fundada en argumentos de valor y principios constitucionales concede a la razonabilidad el privilegio de contrastar la violación de la legalidad mediante el poder de policía administrativo discrecional. La decisión del proceso o acto no puede conducir a un resultado misterioso sobre la persona incompatible con la ley, desproporcionado, injustificado, discriminatorio.

El margen de apreciación discrecional, por ejemplo, puede ir a favor o en contra de la razón pública. La específica situación sometida a decisión o a disciplina resulta favorable a la razón pública si las razones ofrecidas a los diversos intereses en competición, surgidos en el curso del procedimiento obtienen la generalidad de aplicación más allá del caso concreto, y ello compromete a quien las formula. La decisión, metafóricamente, es regla. Al contrario, evitando la oferta de razones, por los motivos que sean, justificará una decisión opaca, secreta, estrictamente en favor de intereses particulares, contra la razón pública.

El ejercicio de la razón administrativa implica el paso del caso concreto a la generalización de la respuesta, en base a una premisa o valor superior.[xlix]

El núcleo duro de la conducta administrativa es aplicar la razón pública mediante el principio de razonabilidad. Dice Mashaw que la armonización entre la libertad y la igualdad con la autoridad pública reposa en que ésta represente razones que todos pueden aceptar razonablemente

“…all public reason theories are directed at reconciling liberty and equality with authority by insisting that authority be justified by reasons that all could accept”.[l]

Esto no sucede con el interés fiscal. La potestad tributaria resiente en su formulación de su origen histórico como policía de la ragion di Stato. La supremacía de su actividad por sobre la del ciudadano y, a la vez, una versión reduccionista del interés (público) fiscal, del cual pretende ser depositaria exclusiva y excluyente. El ámbito de la policía fiscal de la autocracia liberal tuvo su expresión histórica como pleno dominio autoritativo de la función administrativa, sin mayores límites a su potestad de razonabilidad democrática.

La función administrativa no es una función policial como en la autocracia liberal. El carácter vinculado de su actividad a la ley no consiente el adjetivo de formal; porque está orientada, por encima de la ley, por el interés general, donde la participación del ciudadano colectivo es necesitada, y su vis autoritativa cede a la prioridad de justificar su racionalidad (reason-giving) mediante el consenso, el acuerdo. La pura coerción atribuida no puede aplicarse sin explicación, en el curso de procesos y procedimientos, eliminando la subalternización de cualquier espacio a los actos sin razón, arbitrarios y caprichosos.

Por un lado, la participación del ciudadano en la gestión de la cosa pública y, por otra, el cambio de paradigma del constitucional del orden administrativo simbólico: de la imperatividad en sentido enfático hacia uno de razonabilidad:  respeto al ciudadano social mediante rendición de cuentas, transparencia, sensibilidad.

La razonabilidad administrativa se convierte en un soporte de la gubernamentalidad democrática, porque expresa aquellas expectativas que las personas esperan del Estado, una capacidad de respuesta a los horizontes de esperanza de la colectividad. (J. Esser).[li]

 

8.El interés fiscal.       

El interés público es menos que el interés general y el interés particular del contribuyente no es menos que el interés público. En ambas situaciones lo que prevalece, por principio constitucional, es la satisfacción de un interés superior, el interés fiscal.

El interés fiscal es el resultado del interés público de la Administración y del interés particular de la persona. La compenetración no queda en un ámbito abstracto e informa todos los elementos del impuesto, sean los que históricamente denominamos materiales o substantivos, cuanto los formales, procesales, penales. 

La función tributaria no está compuesta únicamente de secuencias de autoridad autónomas del concurso y colaboración de los interesados. Contemporáneamente, el interés público atribuido a la Administración tributaria por la ley no puede prescindir del interés del ciudadano a su desarrollo y realización.[lii]

El deber de contribuir al gasto público integra el deber del ciudadano en y hacia la comunidad. El ciudadano social coparticipa con la Administración en la necesidad de ésta de disponer regularmente de sumas de dinero para afrontar las obligaciones económicas de la Hacienda Pública. La asociación entre ambos es necesaria para el discurrir ordinario del flujo de recursos tributarios.

El interés fiscal es algo más que interés público administrativo, porque contempla la participación del ciudadano como exigencia de protección de los valores sociales. Así el interés fiscal deviene interés general.

El interés general (interés fiscal) es consecuencia de la subordinación administrativa de la supremacía unilateral a su necesaria cooperación con el ciudadano colectivo. El interés público es menos que el interés general y el interés particular no es menos que el interés público. El interés público concurre con el del particular para el ejercicio del interés fiscal, el interés general.

Todos deben contribuir al gasto público conforme al principio de generalidad. El deber de contribuir expone una restricción legítima de la riqueza del particular. El contenido del deber y su cumplimiento sostienen el interés fiscal en la parte del ciudadano.

La Administración debe servir al interés general. La gestión tributaria implica que la Administración se halla en una situación jurídica de necesidad en la realización del interés fiscal. El contenido de su actuación no es otro que el de facilitar, en lo que corresponde, el deber de contribuir del ciudadano.

El interés general (interés fiscal) es consecuencia de la limitada aptitud del interés público para disolver la obligación cívica(moral) de sostener el gasto público en términos de supremacía unilateral: el interés fiscal solo puede realizarse en cooperación con el ciudadano colectivo.

El deber de contribuir al gasto público expone una restricción legítima de la riqueza del particular y la gestión tributaria de los recursos implica la razonabilidad y control de uso apropiado por las instituciones públicas.

 

9.Responsabilidad y rendición de cuentas.

La administrativización del procedimiento de imposición, actos y procesos, sanciones, es la concreción de la coacción permisible. Esto abre otro debate: la coacción no es un cheque en blanco. La potestad pública aparece comprometida con la necesidad constitucional, democrática y valores consonantes tales como la razón pública y el principio de razonabilidad.

La gestión democrática del Estado administrativo está obligada por la responsabilidad y la rendición de cuentas, la transparencia, y la receptividad o sensibilidad de la decisión.

“Today´s administrative law, then, is ius, at least as much of it is lex”.[liii]

El concepto de accountability es anfibológico: alude a la responsabilidad del gobierno y la función pública de tener en cuenta y tomar en cuenta al ciudadano y el deber de rendición de cuentas. No estamos hablando de una rendición de cuentas contable o financiera. Es más amplia. La accountability democrática implica la obligación del Estado de facilitar a todos y cada uno de los ciudadanos el contenido de los motivos de su gestión, los resultados y la finalidad.

La responsabilidad es la reacción del gobierno ante el mal hacer propio o de particulares y empresas y la impunidad de su propia Administración, ante situaciones concretas de opacidad injustificada o corrupción institucional.

En el plano del derecho tributario internacional el FACTI (Financial Accountability, Transparency & Integrity for achieving the 2030 Agenda High Panel United Nations) inspira un Pacto Global contra el flujo financiero ilícito internacional (abuso fiscal, corrupción transfronteriza, delitos financieros transnacionales).

La accountability se refiere tanto a los Estados cuanto a las empresas que pongan en práctica esquemas de corrupción, de planificación fiscal agresiva, de blanqueo de capitales.

“Laws must strengthen accountability, prevent malfeasance and tackle impunity on all sides of every transaction Businesses should hold accountable those who foster illicit financial flows or turn a blind eye to them. Countries should ensure that all perpetrators and enablers are adequately sanctioned”.[liv]

El ciudadano tiene el pleno derecho de exigir la responsabilidad y la rendición de cuentas al funcionario público de los asuntos en los que está comprometido y le atañen y el funcionario público debe explicar y justificar su actividad al ciudadano.

“La rendición de cuentas democrática se basa en una idea republicana fundamental: el negocio del gobierno es un negocio público. Y agrega a eso la siguiente idea democrática fuerte y activa: los miembros ordinarios del público, en todo tipo de modos y combinaciones, tienen derecho a participar activamente en la supervisión de la conducción de los negocios gubernamentales, porque son negocios que se realizan en su nombre. La rendición de cuentas democrática es la rendición de cuentas de los funcionarios ante las personas cuyos asuntos, los asuntos públicos, están realizando los funcionarios”.[lv]

La versión actual de accountability transforma de raíz la policía fiscal. La expectativa simultánea de solicitar responsabilidad y rendición de cuentas requiere otra forma de Administración fiscal.

En primer término, la arbitrariedad está interdicta de la discrecionalidad administrativa, sea unilateral o compuesta. El principio de razonabilidad impone la oferta de razones que avalan su consecuente compromiso (reason-giving).

En segundo lugar, la interpretación y aplicación al caso concreto no puede confundir el interés público con el interés particular, como si fuera interés general. La paridad entre el interés del particular y el interés público rehúsa la subordinación y la obediencia mecánica del ciudadano a la Administración, postulando una interlocución abierta entre ambos y, a la postre, democrática:” poder del público en público” (Bobbio). 

En tercer termino, el ciudadano debe poseer todas las garantías suficientes que impidan represalias por su comportamiento. El enfrentamiento con la policía fiscal no es gratuito. La asimetría entre las posiciones alimenta la amenaza y la coacción encubierta. Obviamente, esto no ocurrirá con el contribuyente con recursos suficientes para su defensa. Los que necesitan fortalecimiento son, precisamente, los que carecen de la oportunidad de su defensa y a los que la Administración debe facilitar.[lvi]

Finalmente, la relación compuesta pública-cívica abre la puerta a la reciproca lealtad de intercambio de las noticias de mutua relevancia y necesidad y la claridad en los vínculos ente la administración y los ciudadanos. La Administración debe ser un libro abierto, porque rehusar la información que se le pide, para explicar las causas de su actividad, como dice Waldron, es simplemente una insolencia intolerable.[lvii]

La accountability no es un dato singular ya que representa al interés público, uno de los factores determinantes del interés general: la responsabilidad y rendición de cuentas implica la transparencia y la sensibilidad o receptividad de las preferencias de los agentes sociales.

 

10.La transparencia.

El saber público se debe justificar y explicar. Su difusión y conocimiento anulan la opacidad o el secreto de los esfuerzos del contribuyente en el concurso al gasto público y alimenta la razón pública, que no la razón de Estado.

La transparencia permite al ciudadano conocer lo que la Administración realiza y la sensibilidad o receptividad traduce la acogida o el rechazo razonable de lo que el ciudadano quiere.[lviii]

El derecho al conocimiento forma parte del nuevo derecho cívico a la información detentada por la Administración. Es el derecho al acceso del particular a la circulación de la noticia que genera internamente y produce al externo. La transparencia levanta el velo de la práctica pública para comprender la adecuada actividad autoritativa –burocrática y política- y dar visibilidad a la actividad de ocultación dolosa de los hechos (corrupción).

La transparencia se ofrece como la respuesta simétrica al derecho a saber: la cooperación entre el contribuyente y la Administración es un camino de ida y vuelta. Primero, el deber de colaboración de los datos fiscales y, segundo, la obligada rendición de cuentas administrativa, de cuanto, como, y las formas que opera y usa las competencias y recursos atribuidos. El derecho de la Administración a saber es correlativo al del ciudadano al conocimiento.

La opacidad viene a postularse, al mismo tiempo, como una desviación de los fines públicos y la sospecha de mal funcionamiento de la administración autoritativa. La transparencia fortalece la legitimidad porque propende al doble propósito de limitar la desviación en la aplicación de la imperatividad y la corrupción dirigida al favorecimiento de determinados intereses particulares.

El interés fiscal compuesto, entonces, representa un criterio opuesto a la actividad típica de secreto y reserva administrativa (segreto d ‘ufficio) y el deber de sigilo de los funcionarios responsables. La revelación o desvelación de la actividad administrativa exhibe la apertura del secreto a los principios de razonabilidad y, en particular, al de la accountability.

La opacidad tributaria no favorece el cumplimiento del particular y es la mejor salvaguardia para la impunidad e inmunidad de los hechos lesivos (elusión y evasión, blanqueo de capitales, corrupción).

The seven instruments that are most useful in the structuring of discretionary power are open plans, open policy statements, open rules, open findings, open reasons, open precedents, and fair informal procedure…. “Openness is the natural enemy of arbitrariness and a natural ally in the fight against injustice”.[lix]

El poder discrecional oscuro no soporta la luz del día. La transparencia está asociada a la apertura de puertas y ventanas. La razonabilidad administrativa explica y justifica su conducta, con transparencia y apertura porque también aspira a igual transparencia y apertura del ciudadano.

Los Estados, según el FACTI, deben profundizar en los criterios de transparencia. Hay que impedir el florecimiento del secreto en materia de información registral pública sobre beneficiarios efectivos, contabilidad de la empresa multinacional país-por-país y contratos públicos, incluyendo las medidas de emergencia a causa del Covid-19.[lx]

EEUU fue iniciador de la sujeción de la burocracia a la legitimidad democrática en el marco de la delegación atribuida por el poder legislativo y la revisión judicial de las decisiones administrativas inicuas. En junio de 1946 se aprueba la Administrative Procedure Act cuyo contenido obliga a las agencias federales a publicar las propuestas de disciplina a su cargo y la inscripción del texto final en el Registro Federal, facilitando al público la oportunidad para comentar las noticias de las propuestas. Asimismo, establece criterios de recurso judicial a las personas afectadas por la acción de la agencia.

La APA es una carta de principios generales, v.g. prohibiendo acciones arbitrarias o caprichosas; sometiendo su actividad discrecionalidad a procedimientos regulares; insistiendo que su actuación debe perseguir el interés público, que no propósitos particulares.

“provides for public participation in executive branch decision making and requires transparency by agencies as to how and why the agency has made a decision”.[lxi]

Mashaw señala que la ley administrativa es un sendero de sumisión del poder a la razón. La Administración no solo debe dar razones, sino que debe darlas en su totalidad. La capacidad técnica no es una presunción absoluta y debe demostrarse en razones fundadas. El triunfo de la razón en la vida pública.[lxii]

Los principios administrativos generales no excluyen la ley tributaria y es lógico que su adecuación al principio de razonabilidad siga la línea del derecho público, sin perjuicio, de insistir que la norma fiscal es excepcional por su estructura y función respecto a la legislación administrativa ordinaria.

El Tribunal Supremo de los EEUU reconoce expresamente la importancia de mantener una aproximación uniforme a la revisión judicial de la acción administrativa, sin   crear una aproximación a la revisión administrativa buena solo para la ley fiscal. Así, se rechaza el excepcionalísimo fiscal, pero, sin valorar la auténtica excepción que la ley tributaria implica en cuanto vehículo de contribución al gasto público en el ordenamiento jurídico de cualquier Estado y que es indiscutible. El impuesto no hay que olvidarlo viene del monopolio fiscal.[lxiii]

El secreto, el sigilo administrativo ceden ante una cada vez más apreciada presunción de revelación o desvelación. La evolución histórica sitúa la transparencia como regla y el secreto como excepción. Esto significa que hay una maximización del acceso a la información; una lista taxativa de excepciones; simplificación del acceso a los actos y documentos; explicaciones de las decisiones y derecho a la revisión.

La libertad de información tuvo su impulso en los EEUU a través de la Freedom of Information Act”(F.O.I.A.) de 1966 y enmiendas posteriores. Los principios consienten a cualquier persona el conocimiento, la comprensión de la acción administrativa. Hay un reconocimiento del derecho de acceso a cualquier documento administrativo; taxatividad de las excepciones por razones de seguridad nacional o reserva del derecho a la intimidad.

Los fundamentos comunes coinciden en la búsqueda de mayor legitimidad democrática y el principio de razonabilidad en los modelos de gobernanza. La confianza plena entre los participantes no es compatible con islas públicas impenetrables al conocimiento cívico, en la prevención de la corrupción y mala gestión de recursos públicos.

No es predicable la opacidad como fuente de comportamientos administrativos ilícitos o, directamente, de ocultación. El valor democrático inspira el principio común de transparencia e información, un modo de ser y actuar sea para tutela de los interesados o a fin de control social sobre la organización del Estado. La transparencia en cuanto tal es un valor en sí mismo, porque expresa el deber administrativo hacia los ciudadanos y su responsabilidad inmediata en el uso y aplicación de los recursos público.

El límite de la transparencia no es otro que el derecho a la intimidad y la distancia social de la persona. La duda estriba en la calificación del status cívico del contribuyente. La autonomía moral de la persona es intocable y la invasión fiscal debe ser lo más neutra posible.

La transparencia en el uso y cesión de la información tributaria no es impermeable a la restricción de su plena visibilidad si suscita un daño injustificado al particular o la extralimitación de la potestad administrativa en la modalidad de construcción de su plena intimidad.

El interrogante es la compatibilidad entre transparencia y derecho a la intimidad o, como se resuelve el conflicto entre ambos principios en pleno desarrollo del capitalismo de vigilancia digital.

El principio de transparencia y el principio de privacy señalan direcciones que pueden estar en contradicción. Es menester ponderar sus pesos específicos en el caso concreto. Los principios en discusión deben equilibrarse para definir la prioridad de cada uno de ellos. Alexy ofrece una primera aproximación: cuanto mayor sea la insatisfacción de un principio, mayor será la importancia de satisfacer el otro, teniendo presente que los principios, por definición, son inconmensurables.

Primero, el sacrificio del secreto fiscal y la difusión de los datos tributarios demandados bajo un interés directo, concreto, actual debe ser necesario para garantizar la tutela de un bien de valor jurídico superior. En este caso, el flujo financiero ilícito, v.g. evasión, corrupción, blanqueo de capitales. La excepción favorece al principio de transparencia en salvaguardia del interés fiscal. No hay datos personales sensibles ajenos al interés fiscal o que le son indiferentes.

Segundo, a paridad de efectos se debe optar por el menor sacrificio. La transparencia no prevalece si es desproporcionada respecto a su ejercicio. El perjuicio de la información a terceros no solo es posible sino seguramente probable (harm test).

Tercero, el derecho a la intimidad prevalece siempre ante episodios de adquisición, posesión, apropiación de datos personales tributarios para su posterior comercialización.[lxiv]

 

11.Otra discrecionalidad administrativa.

La efectividad del impuesto consiste en la relación de consenso entre la ciudadanía y el Estado. La razón pública es una razón estrictamente moral (constitucional y democrática) y se convierte en una alternativa a la coerción. No hay policía fiscal suficiente para obligar el pago del impuesto del contribuyente de masa. Esto se ilustra en la actualidad mediante el cumplimiento espontáneo y voluntario en los principales impuestos del sistema fundado en procedimientos de autoliquidación.

Hay que insistir en que el cumplimiento de las obligaciones tributarias en un Estado ordinario es lo normal y quedan extinguidas por pago u otros modos de extinción. Esto significa la cuasi voluntariedad del pago de impuesto, porque “en la mayor parte de los casos los contribuyentes pagan y luego no oyen hablar más de sus obligaciones, que han quedado liquidadas por el pago o la prescripción”.[lxv]

La auto aplicación de la ley es un elemento de hecho del cumplimiento fiscal. El contribuyente social elige su comportamiento en el auto control, auto vigilancia, de sus deberes como fundamento del deber de contribuir. Esto no excluye que se pueda equivocar ni, tampoco, que esté de acuerdo o de conformidad a la acción. De su propia realidad extrae la reflexión que le permite juzgar la conveniencia o no de su conducta y actuar en consecuencia una vez hecho.

La ley tributaria no formula una prohibición categórica, inderogable, incondicionada, de la conducta del sujeto (está prohibido sustraerse al impuesto debido), sino que fija un mandato condicionado a la realización de un particular evento cual es el hecho imponible.[lxvi]

La auto aplicación de la ley implica que el contribuyente no depende de la determinación administrativa para decidirse, sino que juzga por sí mismo la acción a realizar, como activo singular y central de inteligencia. El mandato condicionado y condicional de la ley tributaria presupone la aptitud del destinatario para percibir que se encuentra en la circunstancia de hecho que la norma específica y una determinación del comportamiento que se le exige.

La administrativización del impuesto es el cauce de la discrecionalidad. En una primera lectura, la discrecionalidad es el núcleo resistente y resiliente de la policía fiscal. Hay un interés público inherente a la Administración, dentro del fin de interés general, que proclama su autoridad unilateral y cuya ponderación le pertenece en base a criterio de oportunidad y conveniencia.

Es absurdo considerar que es una cuestión interna de la administración. No hay cuestión interna si hay una relación con un tercero ajeno. Aquí también debe argumentarse y defenderse la decisión y el motivo por el cual se prescinde de la voluntad del particular. Las cuestiones internas de la Administración fiscal se refieren, como al resto de la Administración, a toda su actividad de orden, organización, estructura en cabeza de sus miembros. No es cuestión interna ningún roce con otros intereses de otras personas que no pertenecen a la Administración. Aún más, tampoco lo es si hubiera cuestiones internas irregulares objeto de denuncia por un miembro de la Administración (whistleblower).

La discrecionalidad (pura o técnica) es la manifestación principal de la coerción ante el incumplimiento. La norma de ley no regla en sus detalles ni permite una aplicación controlada de la discrecionalidad sobre el incumplidor. Esto lo impide la complejidad de la realidad política y la rapidez del cambio de circunstancias de la realidad.

El dilatado margen de apreciación discrecional lleva, entonces, a cargas desproporcionadas sobre contribuyentes que realmente no están desobedeciendo sus deberes de ley. Si esto fuera cierto, la legitimidad democrática impone descartar, en su máximo límite la discrecionalidad unilateral porque, ordinariamente, excluye su restricción ante la correcta auto aplicación del impuesto, en contraste con los principios que debieran regirla de responsabilidad y rendición de cuentas y de transparencia y receptividad y sensibilidad social.

La discrecionalidad es una formulación perversa de control, disciplina, vigilancia, sobre ciudadanos que comparten la función que les toca- pago del impuesto y otros deberes- sobre fundamentos de colaboración, que no represión. La naturaleza indeterminada de la discrecionalidad alimenta la presión fiscal indirecta tanto en la cantidad como la calidad de las servidumbres establecidas sobre el contribuyente de masa, sin discriminación.

La opresión burocrática implica la acción de funcionarios públicos que imponen cargas innecesarias y lesivas sobre los particulares. La definición comprende cualquier ilegalidad; pero, no solo, sino, también, las multas injustificadas o resoluciones que violan las propias reglas de la Administración, opacidad en las motivaciones, reserva en las informaciones.[lxvii]

La opresión burocrática castiga, sobre todo, al contribuyente de masa y, entre ellos, a los más vulnerables. La Administración puede poner en peligro con su apego burocrático los derechos del contribuyente y la confianza en el sistema. Gráficamente, como afirma L. Book, poniendo el expediente por encima de la experiencia.[lxviii]

La discrecionalidad es fuente directa de desigualdad social. La Administración cuenta con los medios jurídicos que sin control aparente se despliegan sobre los contribuyentes más frágiles. La opresión burocrática no es un problema para el que tiene recursos de defensa, sino para los que carecen. La ley o la propia Administración pueden refutar los atentados a la igualdad tributaria, pero, es más difícil que puedan ocultar actos, procesos y procedimientos que no toman en consideración los valores y principios que las deben inspirar.

J.Bearer-Friend  crítica que la Administración Fiscal declare que sus acciones de ejecución no observen discriminación racial o étnica, simplemente, porque no pregunta la identificación racial o étnica a los contribuyentes. El define el comportamiento administrativo como daltónico porque se traduce en lo contrario de lo que define no hacer.[lxix]

J.Bearer-Friend acredita con suficiencia los prejuicios raciales que inspiran a la Administración en el ejercicio de su potestad discrecional: emplazamientos, multas, determinación de bases imponibles, recaudación y traslado de expedientes penales al Ministerio de Justicia.

Los prejuicios pueden seguir tres modelos: ánimo racial, prejuicios implícitos y prejuicios transmitidos desde otras fuentes históricas (antecedentes económicos del contribuyente). El punto de partida es la potestad discrecional inspirada, ora en ánimo explicito o implícito prejuicio racial y en la herencia de antecedentes previos, que condicionan la resolución administrativa en términos de signos raciales.

El daltonismo administrativo ocupa un vasto radio de acción: emplazamientos, contenido, cumplimiento; multas; compromisos de acuerdo de transacción; aceptación de acuerdos de conformidad, cuantificación; recaudación ejecutiva; investigación penal.

“This finding is a direct rebuttal to the IRS proposition that because the IRS does not ask taxpayers to identify their race or ethnicity, the IRS cannot discriminate. Although current IRS data practices prevent the public from determining the full scope of racial bias in tax enforce meant under current law, the credible risks identified here demonstrate the ongoing threat of racial bias in tax enforcement that will persist absent an immediate change to IRS policy and practice”. [lxx]

La discrecionalidad unilateral adquiere un componente expreso de discriminación racial y étnica y de vulneración del principio de igualdad. Pero, si esto puede advertirse en la actividad administrativa del Internal Revenue Service de los EEUU; no es menos en cualquiera de los sistemas tributarios vigentes en diferentes países. La discrecionalidad en sentido enfático alimenta la arbitrariedad administrative, sin balance. Es la consecuencia, de una versión superada de policía fiscal, despojada de razonabilidad, de interés fiscal y de discrecionalidad compuesta.

La auto aplicación correcta de la ley no consiente la vulneración del interés fiscal, en la parte que corresponde a los derechos cívicos, por parte del interés público, en este caso parcial, de la Administración. El desplazamiento desde la lógica autoritativa e imperativa unilateral hacia la composición del interés general obedece a una orientación democrática constitucional en la que el interés fiscal se traduce en una atribución que nunca puede ser singular, porque la atribución a la Administración del poder de composición del conflicto o contraste postula consideración equivalente del interés (del particular) por el interés (de la Administración).[lxxi]

La discrecionalidad no será unilateral ejercicio de actividad policial; sino autoridad compartida, consentida, concordada, convenida, pacticia o, al límite, contractual. El interés público de la Administración concurre con el del particular para el ejercicio del interés fiscal. El reenvío de la discrecionalidad indica la discrecionalidad compuesta, que no la discrecionalidad (pura o técnica) unilateral. La decisión siempre será consecuencia del concurso o colaboración del interés administrativo y del interés que se adjudica al contribuyente.[lxxii] 

El contraste entre el ciudadano y la Administración no persigue restablecer una legalidad extinta o inexistente, sino confrontar la defensa de su propio interés, como parte del interés fiscal, contra los perjuicios derivados de la acción administrativa, que convierte su propio interés público como si fuera el interés fiscal total.

Self-application is an extraordinary important feature of the way legal systems operate. They work by using, rather than short-circuiting, the agency of ordinary human individuals. They count on people`s capacities for practical understanding, for self-control, for self-monitoring and modulation of their own behavior in relation to norms that they can grasp and understand”.[lxxiii]

El principio de razonabilidad pública es correlativo a la auto aplicación de la ley democrática.

 

12.La razón de Estado y las contraconductas. 

La gubernamentalizad, la razón de Estado es permanente mientras se la consiente y acepta. La sociedad civil, la población, la Nación, que se desarrollan a la par del Estado están prestas a las contraconductas específicas que la contradicen, la primera sublevación, el primer enfrentamiento. La contraconducta, en la idea de Foucault, es la lucha contra los procedimientos puestos en práctica por la razón de Estado para conducir a los otros. 

La razón de Estado, la gubernamentalidad, desde el siglo XVI, aspira a la inmortalidad y perpetuidad. No hay un final ni el consumo del tiempo histórico.

Primero, Foucault, señala un final del tiempo político cuando la sociedad civil se libere de las coacciones y tutelas del Estado, reabsorbiéndolo en su seno.

La legitimidad, que no la coacción ni la sanción, impulsa la obediencia a la ley. Una Administración percibida como legitima puede esperar una amplia cooperación social. La legitimidad denota la aceptación popular del derecho del gobierno a gobernar (Levi). Al contrario, la ilegitimidad es una contraconducta de la comunidad que puede terminar con la razón de Estado, y cuyas expresiones atravesaron el siglo XX. El conflicto entre coacción máxima o cooperación plena.

Segundo, Foucault indica un final histórico en la contraconducta respecto a la aspiración de la razón de Estado de la obediencia total y exhaustiva de los individuos. Se trata de la rebelión de la población a los lazos de obediencia y su reemplazo por la ley de la naturaleza de la población. El derecho a la ruptura de todos los lazos de obediencia y empoderamiento de la sociedad civil.

Tercero, el Estado, al final, pierde su atributo de poseedor de la verdad absoluta. Ya no toca al Estado el patrimonio de la verdad social, la verdad del Estado. La razón de Estado pasa a la sociedad transparente a sí misma y dueña de su propia verdad, de lo que quiere y lo que debe hacer.[lxxiv]

El Estado se entiende y extiende cuando entiende y extiende las contraconductas. La apuesta de la razón pública no puede disociarse de su relación de legitimidad con la sociedad civil, con el respeto a los individuos como activos de inteligencia, con el reparto del saber democráticamente y preservado de la manipulación de los grandes intereses privados. En suma, protegiendo a todos de los riesgos sistémicos que amenacen la resiliencia del sistema económico y fiscal (la digitalización, el sistema financiero, el cambio climático, las empresas multinacionales, las epidemias).

El Estado es el sujeto de la actividad financiera, una organización que tiene fines, vida y medios de acción superiores por potencia y duración a los de las personas. El Estado es el intérprete de las soluciones más convenientes para los necesidades individuales, colectivas, públicas. Todo ello requiere la aquiescencia de la colectividad. Sin ella decae la legitimidad de los sacrificios personales y patrimoniales que se pueden exigir. La colectividad no se convoca solo mediante la coacción, sino por la adhesión.

El deber de contribuir está vinculada a las ventajas que el ciudadano se procura de su pertenencia a la colectividad, directa o indirectamente, por medio de bienes y servicios públicos que utiliza – bienes públicos-, que le permiten vivir o actuar en un territorio. El origen del impuesto es la pertenencia económica, social o política al Estado. La causa jurídica y moral es la participación del ciudadano en los beneficios generales, particulares y su la capacidad contributiva para contribuir a la vida colectiva.[lxxv]

Primero, el tributo no es fruto exclusivo del poder de imperio del Estado y de la coerción; si no un medio de reparto social en base a la capacidad contributiva, asumida como indicador de las ventajas generales y particulares de su pertenencia al ámbito social ordenado. El pago del impuesto obedece a una regla ética y moral, antes que jurídica y su causa es el beneficio que obtiene el contribuyente por razón de su pertenencia social, económica, política y las ventajas que augura ello le supone. Luego sería la capacidad contributiva constitucionalizada.

Segundo, el principio de solidaridad a través del impuesto y hacia el bien común, de todos y de cada uno. La ética de la solidaridad es consecuencia de la sociabilidad y de la interdependencia y el impuesto debe satisfacer la función social a los menos favorecidos. Luego sería lo que posteriormente define a la teoría de la complejidad del sistema financiero y la resiliencia fiscal.

Tercero, el principio de la razonabilidad pública vigila la contaminación de lo público por los intereses particulares que distorsionan los propósitos generales mediante influencias desviadas sobre las instituciones y que tiene en la discrecionalidad unilateral un agente relevante.[lxxvi] Luego serán los principios de rendición de cuentas, transparencia y consenso entre la Administración y los ciudadanos.

 

CONCLUSIONES.

La creación del Estado viene de la conjunción de la diplomacia y la fuerza militar y de la policía y del monopolio fiscal. La razón de Estado, de acuerdo a Foucault, identifica el nuevo poder, al cual le es ajeno cualquier otra inquietud que la conservación y crecimiento de su propio poder. La policía define los propósitos generales de la razón de Estado. La razón de Estado comprende la policía fiscal. El impuesto es condición para el buen orden y crecimiento del Estado. El poder tributario se considera análogo al poder de policía y con efectos estrictamente unilaterales. La policía fiscal tiene una clave de interpretación administrativa, que le es intrínseca. El cambio filosófico es la transformación de la razón de Estado en razón pública, razón de todos. El paradigma de la transformación constitucional, desde la Constitución de Weimar de 1919, Italia de 1948, España de 1978, entre otras, señala una gramática distinta del poder público, de los derechos cívicos y de los valores y principios jurídicos que la presiden. El bien común es un bien público, ordenado e indivisible. El bien común supone una voluntad de “legislar moralidad”. El interés general pertenece al Estado-organización y a la sociedad civil. Su carácter engloba el interés general de todos. La vis autoritativa de la Administración cede a la prioridad de justificarse (reason-giving) mediante el consenso. El núcleo duro de la conducta administrativa es aplicar la razón pública mediante el principio de razonabilidad. La responsabilidad y la rendición de cuentas, la transparencia, y la receptividad o sensibilidad de decisión. La razón pública es una razón estrictamente moral (constitucional y democrática) y se convierte en una alternativa a la coerción. No hay policía fiscal suficiente para obligar el pago del impuesto del contribuyente de masa. La auto aplicación de la ley regular, voluntaria, espontánea, es un elemento de hecho del cumplimiento fiscal que modifica la policía fiscal clásica. La discrecionalidad enfática clásica se convierte en opresión burocrática. Otra discrecionalidad supone recoger el interés fiscal como concurrencia entre el interés particular y el interés público. Las contra conductas a la razón de Estado, siguiendo a Foucault, surgen de la falta de respeto a la legitimidad democrática, de la autonomía inteligente del ciudadano y de la propiedad y manipulación del conocimiento colectivo. La razón pública reemplaza la razón de Estado cuando el Estado atiende el proceso democrático, respeta la dignidad del individuo, comparte su saber con la sociedad civil.

 

Notas al final:

[i] M.Foucault, Seguridad, Territorio, Población, Curso en el Collège de France (1977-1978), Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, 2006, p.277, 323, 326, 413.

[ii] M.Foucault, cit. p.375.

[iii] M.Foucault, cit. p.389.

[iv] N.Elias, La Dynamique de l’Occident, Calmann-Lévy, 1975, la sociedad moderna se caracteriza por la monopolización: pública, de la violencia física y de los impuestos, y privados.

[v] M.Foucault, cit. p.323.

[vi] P.Bourdieu, Sobre el Estado, Cursos en el Collège de France (1989-1992) Anagrama, 2014, Barcelona, p.281.

[vii] T.Rosembuj, Derecho Fiscal Internacional, Barcelona, 2001, p.19.

[viii] R.Pomini, La “causa impositionis”, Milano, 1972, p.306; E.Vanoni, Opere Giuridiche, I, Milano, 1961, p.78; M. Le Mené, en Genése de l`état moderne. Prélèvement et Redistribution, Fontevraud, l984, p.241. CNRS, l987, Paris p.241.

[ix] P.Bourdieu, Sobre el Estado, Cursos en el Collège de France (1989-1992) Anagrama, 2014, Barcelona, p.282.

[x] Y.M. Bercé, Pour une étude Institutionnelle et Psychologique de l’impôt moderne, en Genèse de l`état moderne. Prélèvement et Redistribution, Fontevraud 1984, éd. J.-Ph Genet, M. Le Mené, p.164.

[xi] E.Lolini, La norma di diritto tributario nello Stato Moderno, Rivista di Diritto Pubblico, 1912, I.

[xii] G.Jeze, Nature et Régime juridiques de la créance d’impôt RSLF, 1936; Le fait générateur de l’impôt,  RSLF 1937.

[xiii] G.Jeze, Cours de finances publiques professé à la Faculté de droit  de Paris en 1936-1937, p.119, LGDJ, 1937.

[xiv] G.Jeze, Cours de finances publiques professé à la Faculté de droit  de Paris en 1936-1937.

[xv] F.von Myrbach-Rheinfeld, Précis du droit financer, Giard y Brière, 1910.

[xvi] C.Bas, Le Fait Générateur de l`impôt, L’Harmattan, Paris, 2007, p.309, 312.

[xvii] A.Hensel, Diritto tributario. Traduzioni di Dino Jarach Milano, Giuffrè-Editore, 1956, p.72.

[xviii] P.Costa, Pág. Introductoria (Il principio di legalità: un campo di tensióne nella modernitá penale), Quaderni Fiorentini, 36.2007, Principio di legalitá e diritto penale, Mario Sbriccoli, Tomo I, Giuffrè.

[xix] A.Hensel, cit.p.73.

[xx] T.Rosembuj, Minimización del impuesto y Responsabilidad Social Corporativa, Barcelona, 2009, p.40, 47.

[xxi] A.Hensel, cit., p. 161,162,163.

[xxii] J.Raz, Practical Reason and Norms, Oxford University Press, 199, p.159, S. Raponi, Is Coercion Necessary for Law? The role of coercion in international and domestic law, Washington University Jurisprudence Review, 8,1, 2015, p.50.

[xxiii] M.Foucault, cit.p.405.

[xxiv] M.Ballbè, M. Giró, Las fuerzas de orden público, Barcelona, 1978, p.8.

[xxv] Arthur Ripstein, Private Order and Public Justice: Kant y Rawls, April  2006; Immanuel Kant, Groundwork of the Metaphysics of Morals  Gr. 423 (1785).

[xxvi] Arthur Ripstein, cit.p.26.

[xxvii] Arthur Ripstein, Force and Freedom, Cambridge, Harvard University Press 2009.

[xxviii] A.Vermeule, Common Good Constitutionalism, Polity press, USA 2022, p.28, 37.

[xxix] P.Grossi, Oltre la legalità, Laterza, 2020.

[xxx] H.Heller, Teoría del Estado, Fondo de Cultura Económica, México, 1977, p.209.

[xxxi] T.Rosembuj, Complejidad y Resiliencia Fiscal, Barcelona, 2021, p.244, 372.

[xxxii] G.Zagrebelsky, Diritto allo specchio, Einaudi, 2018, p.149.

[xxxiii] M.Goldmann, AJ.Menendez, Weimar Moments: Transformations of the Democratic, Social and Open State of Law, Instituto Max Planck de Derecho Público Comparado y Derecho Internacional, serie de artículos de investigación, 2022-12.

[xxxiv] P.Grossi, L`Invenzione del Diritto, Laterza, Bari, 2022, p.128.

[xxxv] M.Vogliotti, La nuova legalità penale e il ruolo della giurisdizione.Spunti per un confronto. Sistema Penale, 2/2020, p.60.

[xxxvi] J.Rawls, Political Liberalism, 1993, p.217, 243.

[xxxvii] M.Nigro, Procedimento amministrativo e tutela giurisdizionale contro la pubblica amministrazione (il problema de una legge generale sul procedimento amministrativo), Rivista di Diritto Processuale, 1980, p.261; Giustizia amministrativa, Il Mulino, Bologna, 2002.

[xxxviii] M.Vogliotti, Legalidad, Enciclopedia de Derecho, Annals VI, Giuffrè, 2013, p.426.

[xxxix] J.Waldron, The rule of law and the importance of procedure Nomos, V.50, 2011 p.21, 22.

[xl] J.Waldron, The rule of law and the importance of procedure cit. p.15.

[xli] J.Waldron, The Concept and the Rule of Law, November 2008, New York University. School of Law, 8-50, p.61.

[xlii] G.Fransoni, Quel che resta del dichiarativismo, en Rassegna Tributaria, 3, 2022.

[xliii] M.Vogliottti, Legalitá,cit., p.424.

[xliv] G.Franzoni, cit.pto.5.2.

[xlv] M.Vogliotti, Legalità, cit.p.390.

[xlvi] N.Lipari, Elogio della giustizia, il Mulino, 2021, p.70.

[xlvii] N.Lipari, Diritto Civile e ragione, Giuffre Francis Lefebvre, 2019, p.35.

[xlviii] F.Schauer, Dando Razones, 47 Standford Law Review, 1994-1995, p.641.

[xlix] JL.Mashaw, Reasoned Administration and Democratic Legitimacy. How Administrative Law Supports Democratic Government Cambridge University Press, 2018, p.188.

[l] JL.Mashaw, cit., P. 11, pág. 168.

[li] J.Esser, Precomprensióne e scelta del método nel proceso de individuazione del diritto,   Nápoles, 1983, ed. S. Patti y G. Zaccaria.

[lii] T.Rosembuj, La transacción fiscal, Barcelona, 2000.

[liii] A.Vermeule, Common Good Constitutionalism, cit., p.139.

[liv] FACTI (Financial Integrity for Sustainable Development) February 2021 United Nations,  p.VII, 14.

[lv] J.Waldron, Accountability: Fundamental to Democracy, April de 2014, SSRN.com/abstract 2410812, April de 2014, p.19.

[lvi] J.Waldron, Accountability, cit. pág.26.

[lvii] J.Waldron, Accountability, cit.p.27.

[lviii] CG.Wallace, Tax Policy and Our Democracy, Michigan law Review V.128, p.1250, April 2020.

[lix] KC.Davis, Discretionary Justice: A Preliminary Inquiry, Baton Rouge, Prensa de la Universidad de Luisiana, 1969, p.22.

[lx] FACTI (Financial Integrity for Sustainable Development February 2021 United Nations, p.17.

[lxi] C.Wallace & JM.Blaylock, Administering Taxes Democratically Temple Law Review, 2021, p.12.

[lxii] JL.Mashaw, Reasoned Administration, cit.p.11.

[lxiii] Mayo Foundation for Medical Education & Research v United States -131 S. Ct 704, 2011.

[lxiv] Agustina O`Donnell, Acceso a la información Pública y Secreto Fiscal, EDIAR, Buenos Aires, 2022. El secreto fiscal, como fue la suerte del secreto bancario, responde a una idea perimida: a de un Estado de súbditos y privilegiados, que no ciudadanos. No hay interés fiscal legítimo sin acceso a la información cívica.

[lxv] D.Jarach, Curso Superior de Derecho Tributario, Buenos Aires, 1957, Vol I., p.305.

[lxvi] A.Hensel, cit.p.148.

[lxvii] E.L. Rubin, Bureaucratic Oppression: Its causes and cures, 90 Washington U.L. Rev. 2012, p.300.

[lxviii] L.Book, Bureaucratic Oppression and the Tax System, Villanova University School of Law Public Law and Legal Theory Working Paper n. 2016-1023, donde ejemplifica las barreras de los pobres para recibir los beneficios legales acordados en el Earned Income Tax Credit(EITC).

[lxix] J.Bearer-Friend, Colorblind Tax Enforcement, New York University Law Review, 97, April 2022.

[lxx] J.Bearer-Friend, cit., p.58. 

[lxxi] T.Rosembuj, Tax Morale, cit.p.120.

[lxxii] T.Rosembuj, La Transacción Tributaria, Barcelona, 2000, p.16.

[lxxiii] J.Waldron, Self-Application, September 2016, New York University. School of Law. working paper 16-46, SSRN.com/abstract 2844857, p.24.

[lxxiv] M.Foucault, Seguridad, Territorio, Población, cit.p.407, 408.

[lxxv] B.Griziotti, Principios de Política, Derecho y Ciencia de la Hacienda, cit., p.107.

[lxxvi] T.Rosembuj, Tax Morale, Barcelona, 2016.

PROLOGO AL LIBRO: ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA Y SECRETO FISCAL ¿Es possible un secreto fiscal más democrático?

PRÓLOGO de Tulio Rosembuj, para el libro:

 Acceso a la Información Pública y Secreto Fiscal. ¿Es posible un secreto fiscal más democrático?, de Agustina O’Donnell. EDIAR, julio de 2022.

Agustina O’Donnell afronta con rigor uno de los temas de vanguardia más difíciles de justificar en la evolución del derecho tributario actual. El derecho al acceso a la información y el secreto fiscal. El principio de transparencia, que de eso se trata, encuentra obstáculos insuperables frente a la opacidad de la información tributaria. El secreto fiscal, en su actual configuración, es un reducto anquilosado de nula compatibilidad democrática y de control social. A la sombra de un pretendido respeto del derecho de intimidad se confirman la reticencia a la iluminación del favoritismo pro- cesal del deber de contribuir al gasto público y, peor, la corrupción o uso ilícito de los recursos tributarios. No hay argumento jurídico suficiente que niegue la apertura legal al derecho a la información.

1.El divorcio entre el Estado y la sociedad es un dogma positivista cuyo final es la coacción y la sanción. El retorno al absolutismo del ciudadano súbdito. El monopolio del derecho corresponde al Estado del ordeno-y-mando. No es el Estado un forjador de orden social, de un lenguaje comprensivo de todos, sino una organización avocada a la suma obediencia de su palabra de ley escrita y aplicada, aun en contra del ciudadano. El formalismo construye el mito de la certeza del derecho, para evitar impugnaciones desde principios y criterios sustantivos opuestos sean la historia, la cultura o la política. Y su corolario es la sujeción del ciudadano al autoritarismo administrativo.

La potestad tributaria resiente en su formulación una suerte de apego acentuado a la supremacía de su actividad por sobre la del ciudadano y, a la vez, una versión reduccionista del interés (público) fiscal, del cual pretende ser depositaria exclusiva y excluyente.

Por un lado, la participación del ciudadano en la gestión de la cosa pública y, por otra, el cambio de paradigma del orden administrativo simbólico: de la imperatividad en sentido enfático hacia unode consenso, acuerdo, transparencia, rendición de cuentas respecto al ciudadano social.

La función tributaria no está compuesta únicamente de secuencias de autoridad autónomas del concurso y colaboración de los interesados. El interés público no puede prescindir de los intereses legítimos del contribuyente a su desarrollo.

El deber de contribuir al gasto público integra el deber del ciudadano en y hacia la comunidad, porque la cosa pública es la cosa de todos (Vanoni). El ciudadano social coparticipa con la Administración en la necesidad de esta de disponer regularmente de sumas de dinero para afrontar las obligaciones económicas de la Hacienda Pública. La asociación entre ambos es necesaria para el discurrir ordinario del flujo de recursos tributarios.

El interés fiscal es algo más que interés público administrativo, porque contempla la participación del ciudadano como exigencia de protección de los valores sociales. Así el interés fiscal deviene en interés general.

El interés general (interés fiscal) es consecuencia de la subordinación administrativa de la supremacía unilateral a su necesaria cooperación con el ciudadano colectivo. El interés público es menos que el interés gene- ral y el interés particular no es menos que el interés público. El interés público concurre con el del particular para el ejercicio del interés fiscal, el interés general.

La paridad entre el interés del particular y el interés público rehúsa la subordinación y la obediencia mecánica del ciudadano a la Adminis- tración, al postular una interlocución abierta entre ambos y, a la postre, democrática: “poder del público en público” (Bobbio).

El deber de contribuir al gasto público expone una restricción legítima de la riqueza del particular y la gestión tributaria de los recursos implica la objetividad, imparcialidad y control de uso apropiado por las instituciones públicas.

La relación compuesta pública-cívica abre la puerta a la recíproca lealtad de intercambio de las noticias de mutua relevancia y necesidad y la claridad en los vínculos ente la Administración y los ciudadanos.

La opacidad viene a postularse, al mismo tiempo, como una desviación de los fines públicos y la sospecha de mal funcionamiento de la Administración autoritativa. La transparencia fortalece la legitimidad porque propende al doble propósito de limitar la desviación en la apli- cación de la imperatividad y la corrupción dirigida al favorecimiento de determinados intereses particulares.

El interés fiscal compuesto, entonces, representa un criterio opuesto a la actividad típica de secreto y reserva administrativa (segreto d’ufficio) y el deber de sigilo de los funcionarios responsables. La revelación o desvelación de la actividad administrativa exhibe la apertura del secreto a los principios, en particular, de legitimidad y confianza, objetividad e imparcialidad.

El fundamento de legitimidad es básico porque inclina la tensión entre secreto o reserva a favor del interés general, ya que habilita la convicción del ciudadano de un beneficio mutuo de la aceptación plena de las normas sociales y jurídicas y es el encuentro de creencias compartidas entre la autoridad y los valores morales de la gente (Tyler).

La legitimidad, que no la coacción ni la sanción, impulsa la obediencia a la ley. Una Administración percibida como legítima puede esperar una amplia cooperación social. La legitimidad denota la aceptación popular del derecho del Gobierno a gobernar (Levi).

2.El derecho al conocimiento forma parte del nuevo derecho cívico a la información detentada por la Administración. Es el derecho al acceso del particular a la circulación de la noticia que genera internamente y produce al La transparencia levanta el velo de la práctica pública para comprender la adecuada actividad autoritativa –burocrática y política– y dar visibilidad a la actividad de ocultación dolosa de los hechos (corrupción).

La transparencia se ofrece como la respuesta simétrica al derecho a saber: la cooperación entre el contribuyente y la Administración es un camino de ida y vuelta. Primero, el deber de colaboración de los datos fiscales y, segundo, la obligada rendición de cuentas administrativa, de cuánto, cómo y las formas que opera y usa las competencias y recursos atribuidos. El derecho de la Administración a saber es correlativo al del ciudadano al conocimiento.

La opacidad tributaria no favorece el cumplimiento del particular y es la mejor salvaguardia para la impunidad e inmunidad de los hechos lesivos (elusión y evasión, blanqueo de capitales, corrupción).

La libertad de información tuvo su impulso en los Estados Unidos a través de la Freedom of Information act (FOIA) de 1966 y enmiendas pos- teriores. Los principios consienten a cualquier persona el conocimiento, la comprensión de la acción administrativa. Hay un reconocimiento del derecho de acceso a cualquier documento administrativo; taxatividad de las excepciones por razones de seguridad nacional o reserva del derecho a la intimidad.

El secreto, el sigilo administrativo ceden ante una cada vez más apreciada presunción de revelación o desvelación. La evolución histórica sitúa la transparencia como regla y el secreto como excepción. Esto significa que hay una maximización del acceso a la información; una lista taxativa de excepciones; simplificación del acceso a los actos y documentos; explicaciones de las decisiones y derecho a la revisión.

Los fundamentos comunes coinciden en la búsqueda de mayor legitimidad y rendición de cuentas (accountability) en los modelos de gober- nanza. La confianza plena entre los participantes no es compatible con islas públicas impenetrables al conocimiento cívico, en la prevención de la corrupción y mala gestión de recursos públicos.

No es predicable la opacidad como fuente de comportamientos administrativos ilícitos o, directamente, de ocultación. El valor democrático inspira el principio común de transparencia, un modo de ser y actuar sea para tutela de los interesados o a fin de control social sobre la organización del Estado. La transparencia en cuanto tal es un valor en sí mismo, porque expresa el deber administrativo hacia los ciudadanos y su responsabilidad inmediata en el uso y aplicación de los recursos público. El límite de la transparencia no es otro que el derecho a la intimidad y la distancia social de la persona. La duda estriba en la calificación del status cívico del contribuyente.

3.El secreto fiscal indica la protección de la información fiscal frente a su revelación a Es una excepción notable y anacrónica al principio de transparencia.

El uso y cesión de la información tributaria no puede demorarse ni bloquear su tráfico dentro de la Administración pública, distinta de la que la detenta, posee o tiene el derecho legal a su recogida. Es absurdo, que haya un silo tributario que separe e impida el flujo de noticias relativas, v. gr. al blanqueo de capitales o corrupción, procedimientos ilegales, a otras instituciones administrativas o judiciales que lo requieran.

La utilización del bien de información tributario en la prevención y represión de ilícitos, típicos y atípicos –abuso del derecho, desviación de poder– no puede quedar exclusivamente reservada a la Administración competente, porque incurre en ruptura del principio constitucional de razonabilidad y los propósitos comunes del interés fiscal y fisura el control difuso de la transparencia procedimental de su actividad (favori- tismo, privilegios de tratamiento).

El secreto fiscal comparte origen y fundamento histórico con el secreto bancario. Es una condena a cualquier interferencia pública con la libertad patrimonial del particular, sea en la relación establecida entre banco-cliente cuanto a la ocultación de ilícitos atípicos de la Administración –desviación de poder, abuso del derecho– o corrupción. La diferencia es que no es un medio de confianza en la relación establecida entre privados; sino un modo de reforzar la confianza entre el ciudadano y la Administración.

El secreto fiscal es una rémora del pasado, una excepción injustificada del arbitrismo público al servicio de otras finalidades ajenas al interés general, al interés fiscal en sentido estricto.

El secreto tributario, sin perjuicio de su legalidad, no responde ni respeta valor o principio constitucional alguno. Su defensa carece de cualquier relevancia jurídica superior. Al contrario, su impenetrabilidad sugiere como finalidad la protección a cualquier precio de la ineficacia e ilegitimidad del sistema de gestión tributaria, la clausura de la noticia al resto de la organización del Estado y el privilegio de grupos o sectores favorecidos.

No hay fundamento suficiente para sostener la confidencialidad de toda la información obtenida por la Administración, y que su uso puede ser desti- nado a fines distintos de los tributarios o su revelación a terceros.

Por un lado, la unidad del interés fiscal consiente su compatibilidad con otros órdenes públicos diversos de la organización tributaria, siempre que representen la pluralidad del interés público: órganos de la Seguridad Social, de sistemas tributarios provinciales o municipales, agencias públicas, prevención del blanqueo de capitales, fraude en las subvenciones de fondos públicos, corrupción, jueces y tribunales para el desarrollo de sus procedimientos judiciales y resoluciones firmes, desviación ilícita de la gestión tributaria.

Por otro, la transparencia a favor de los particulares de los datos tributarios que les pertenecen y aún de terceros amparados por un interés específico concreto, directo, actual, que faciliten su plena actividad procesal en todo cuanto le afecta y que no verifiquen daño efectivo a la tutela de los otros intereses particulares en presencia.

Es la Administración la que, caso por caso, deberá probar si existe un perjuicio al interés público fiscal por el ejercicio del derecho abierto de información o, de intereses particulares. El obstáculo debe fundarse para demostrar la probabilidad del perjuicio que se advierte.

El conocimiento de irregularidades, desviaciones, hechos lesivos, no puede servir de fundamento para el secreto legalmente indebido. Si esto se admite en la esfera privada (whistleblower), parece igualmente admisible en la esfera pública. La declaración del funcionario público tiene el mismo valor ético y democrático que la denuncia particular: información sobre hechos ilícitos o irregularidades no triviales que se cometen en el lugar de trabajo.

Una consecuencia necesitada es la eliminación del deber de sigilo y de las sanciones a los funcionarios de la Administración tributaria que cumplan con el principio de transparencia en referencia a la gestión de los datos a los que tienen acceso.

4.El secreto fiscal es una expresión de deber administrativo, de interés público. Sus fronteras no pueden existir en el conjunto del ordenamiento jurídico público. Cualquiera de sus elementos tiene el derecho y deber de acceso, uso y cesión de la información tributaria acumulada por las competencias específicas. La transparencia prevalece en el intercambio de información dentro del sector público. Es una condición necesaria para su buen funcionamiento, la objetividad, la imparcialidad y su control social y democrático.

No es menos cierto que la acumulación de los datos fiscales de los particulares, obligan a la reflexión sobre su uso y cesión cuando pueda rozarse la intangibilidad de las esferas privadas de injerencias externas indebidas (Soro). La autonomía moral de la persona es intocable y la invasión fiscal debe ser lo más neutra posible.

La transparencia en el uso y cesión de la información tributaria no es impermeable a la restricción de su plena visibilidad si suscita un daño injustificado al particular o la extralimitación de la potestad administrativa en la modalidad de construcción de su plena intimidad.

El interrogante es la compatibilidad entre transparencia y derecho a la intimidad o, como se resuelve el conflicto entre ambos principios.

El principio de transparencia y el principio de privacy señalan direc- ciones que pueden estar en contradicción. Es menester ponderar sus pesos específicos en el caso concreto. Los principios en discusión deben

equilibrarse para definir la prioridad de cada uno de ellos. Alexy ofrece una primera aproximación: cuanto mayor sea la insatisfacción de un principio, mayor será la importancia de satisfacer el otro, teniendo presente que los principios, por definición, son inconmensurables.

Primero, el sacrificio del secreto fiscal y la difusión de los datos tributarios demandados bajo un interés directo, concreto, actual debe ser necesario para garantizar la tutela de un bien de valor jurídico superior. En este caso, el flujo financiero ilícito, v. gr. evasión, corrupción, blanqueo de capitales. La excepción favorece el principio de transparencia en salvaguardia del interés fiscal. No hay datos personales sensibles ajenos al interés fiscal o que le son indiferentes.

Segundo, a paridad de efectos se debe optar por el menor sacrificio. La transparencia no prevalece si es desproporcionada respecto a su ejercicio. El perjuicio de la información a terceros no solo es posible, sino seguramente probable (harm test).

Tercero, el derecho a la intimidad prevalece siempre ante episodios de adquisición, posesión, apropiación de datos personales tributarios para su posterior comercialización.

En suma, la obra es una esperada ruptura de un falso dogma. El secreto fiscal, como fue la suerte del secreto bancario, responde a una idea perimida: la de un Estado de súbditos y privilegiados, que no ciudadanos. No hay interés fiscal legítimo sin acceso a la información cívica.

 

Tulio Rosembuj Catedrático de Derecho Financiero y Tributario

Impuesto, Coacción y el Impacto Moral de la Ley.

 

 

 IMPUESTO, COACCIÓN Y EL IMPACTO MORAL DE LA LEY. 

Tulio Rosembuj, 14 de junio de 2022.

 

Indice.1. El absolutismo jurídico. 2. La constitucionalización de la persona. 3. La constitucionalización del impuesto. 4. El principio de dignidad y seguridad humana. 5. Del doble monopolio público al monopolio singular. 6. La competencia tóxica y la prestación impuesta. 7. La coacción amoral del derecho. 8. La coacción y la moralidad del derecho. 9. El vínculo moral sin la coacción. 10. La teoría del Impacto Moral de la ley de M. Greenberg 11. La obligación moral y la obligación natural. 12. La ley como fuente de obligaciones morales. 13. La obligación moral tributária y la Teoría del Procedimiento de Imposición de Federico Maffezzoni. CONCLUSIONES.

Síntesis. El Estado ofrece el valor seguridad como contraprestación soberana al súbdito obediente. La ley es soberana y el criterio de la fuerza es su elemento decisivo. Ahora, es reemplazada por la fundamentalidad de la constitución rígida. La seguridad humana y la dignidad son las bases del sistema político, moral, ético y jurídico. No se trata solo de la seguridad del Estado Nación de la agresión externa, si no, también, de la protección de la vida cotidiana de las personas. La teoría de la coacción amoral evita valores y principios internos de la moral interna de la ley y de justicia. El deber de contribuir al gasto público es un comportamiento de adhesión espontánea y voluntaria. El impuesto es ley moral, una parte integrante de la moralidad del derecho y resulta de la autoimposición política El cumplimiento de la mayoría de los contribuyentes es una razón moral (constitucional y democrática). La coacción no es una propiedad inseparable del tributo. El impacto de las razones morales de la ley es una alternativa a la coerción. Palabras clave: Absolutismo jurídico, constitucionalización de la persona, del impuesto, competencia, coerción tóxica, moralidad del derecho, obligación natural, impacto moral; N. Elias, S, Rodotà, R. Dworkin, L. Fuller, M. Greenberg, F. Maffezzoni. 

Abstract. The State offers the security value as a sovereign consideration to the obedient subject. The law is sovereign, and the force criterion is its decisive element. Now, the hierarchy resides in the fundamentality of the rigid Constitution. Human security and dignity are the political, moral, ethical, and legal foundations. It is not only about the security of the Nation-State from external aggression but also about protecting people’s daily lives. The amoral coercion theory eschews internal moral values and principles of law and justice. The duty to contribute to public spending is a behavior of spontaneous and voluntary adherence. The tax is a moral law, an integral part of the morality of law, and results from political self-imposition. The compliance of the majority of taxpayers is a moral reason (constitutional and democratic). Coercion is not an inseparable property of the tax. The impact of the moral reasons of the law is an alternative to coercion. Keywords: Legal absolutism, the constitutionalization of the person, tax, toxic competition, legal morality, natural obligation, moral impact; N.Elias, S.Rodotà, R.Dworkin, L.Fuller, M.Greenberg, F.Maffezzoni.

 

1.El absolutismo jurídico.

Los monopolios de la violencia física y del impuesto construyen el Estado moderno. La autocracia liberal consigue el absolutismo jurídico, la producción jurídica exclusiva del sistema jurídico, en base a la ley. La supremacía del Estado deviene soberana por obra única de la ley en su territorio, jurisdicción y sobre sus habitantes.[i]

La burguesía continua y mejora la estructura del Estado monárquico, del gobierno del Prìncipe como maestro superior legislador y aplicador de su voluntad. El orden social responde al imperativo soberano de los que disponen del creciente aparato público y sujetan su acción al mandato legal y la coerción y de la fuerza material de las decisiones.

Todo depende de un órgano productor compuesto por representantes selectos del padrón de riqueza y del grado superior de alfabetización de la comunidad. El derecho perfecto es el que está configurado en la exigencia con y por la fuerza. La coacción es una propiedad inseparable de la ley y la sanción confirma el derecho a la fuerza sobre los que tienen el deber de cumplimiento. La ley es soberana y el criterio de la fuerza es su elemento decisivo.

La novedad de la continuidad reside en el cambio cualitativo de la extensión y dimensión del alcance de la ley. La extensión adquiere una generalidad que antes carecía, porque los intereses de ahora son más difusos que los previos. No se trata de una confrontación entre miembros de la nobleza o guerreros. El absolutismo jurídico comprende a cualquiera y a todos los habitantes. La dimensión precisa con estudiada claridad los beneficiarios de la ley.

La sujeción de todos al precepto distingue entre la clase de ciudadanos o súbditos propietarios e instruidos y la masa no propietaria e iletrada, objetivamente peligrosa para la estabilidad del sistema jurídico. La ley aspira a garantizar la libertad patrimonial de los individuos y la seguridad de los individuos que la merecen.

El arbitrio soberano concedido al Estado está constreñido a asegurar que su potestad no desborde las garantías legales objetivas y quede sometido a su disciplina. La omnipotencia del Estado queda subordinada al orden propietario legal inviolable y sacro. Objetivas quiere decir exclusión de diferencias subjetivas que atiendan a las personas. Porque ignora los derechos que no aseguren la propiedad y garanticen su plena incolumidad.[ii]

Las normas primarias señalan las prohibiciones jerárquicas, sean relativas a los delitos graves, cuanto a los impuestos. Las normas secundarias se ocupan de su ejecución y cumplimiento, a través de la Administración y la justicia. La coacción imprime su carácter, desde el principio, a la norma civil, penal y a la tributaria.

La autocracia liberal establece un contrato social fundado en asegurar la libertad y la conservación de su patrimonio de las amenazas, arbitrios, expoliaciones personales o materiales, de otros individuos o del propio Estado. El Estado ofrece el valor seguridad como contraprestación soberana al súbdito obediente.

“l`essenziale è che il povero non abbia impedimenti giuridici a divenire ricco, che abbia la libertà di divenire ricco, rimanendo irrelevanti se le situazione di fatto o la incapacità del non abbiente lo hanno impedito”.[iii]

La ley sirve para encauzar la igualdad formal de todos. Es una bandera importante porque entierra los arbitrios del Príncipe, pero, también una cortina de humo, que excluye a los no propietarios, a los trabajadores, a los sectores más humildes, que quedan como están, sin protección suficiente y que les convierte en solos responsables de su pobreza.

El absolutismo jurídico responde a un declarado monopolio de la producción del derecho –legal o paralegal- apoyado en una democracia limitada y censitaria. La consecuencia es una legalidad ilegal, como fuente de arbitrariedad injusta, y una ilegalidad legal, como fuente de excepcionalidad, necesidad o urgencia.

El sistema jurídico se empequeñece porque no hay coacción suficiente para garantizar la seguridad y la libertad patrimonial de algunos, con sacrificio de todos los demás. El lenguaje del poder no habla la misma lengua que el de aquellos que están fuera.[iv]

La coacción escinde la ley de cualquier otro valor social, en particular, del valor moral. El derecho que resulta es pulcramente amoral.

La legalidad penal adopta el desdoblamiento de la ley según la naturaleza social del sujeto: la seguridad corresponde a los propietarios y símiles y la tutela y vigilancia administrativa es aplicable a una clase más extensa reputada como irracional o peligrosa.

La legalidad penal, la coacción, divide a los sujetos en dos clases: propietarios y peligrosos. Por un lado, la represión del conflicto y la protección de la propiedad y, por otro, la pura disciplina administrativa, policial, de las clases subalternas. La dicotomía provoca el desdoblamiento entre el sujeto patrimonialmente merecedor de la garantía legal y el que es peligroso, desposeído, pobre, sobre el cual se descarga la disciplina administrativa de la transgresión.

La primacía de la ley en el delito y la sanción no alcanzaba a esa mayoría social relegada en sus derechos, carne de criminalidad, sometida al puro gobierno administrativo de vigilancia policial.[v]

La legalidad tributaria sigue idéntico derrotero. La ley es el vehículo de garantía de la libertad patrimonial de los individuos; pero, su actuación se basa exclusivamente en la supremacía ilimitada de la Administración sobre el súbdito. La necesidad recaudatoria se apoya en criterio semejante de la ley penal: control, vigilancia, policía sobre el ciudadano de masa distinto al propietario.

La ley tributaria durante la autocracia liberal es administrativa por definición. La frontera está plagada de huecos ilegales: prácticas arbitrarias, ordenanzas de emergencia, ausencia de garantías mìnimas, delegación de funciones sin vínculos de legalidad, opacidad e irresponsabilidad ante los errores. Sus límites no se toman en consideración porque lo que prevalece es la forma escrita, el texto, el léxico de la norma legislativa. Y esto vale tanto para la potestad punitiva cuanto para la potestad de imposición. La rigidez de la ley es la norma fundamental. Todo dentro, nada fuera de la ley.[vi]

El formalismo de ley encarna la verdad de la fuerza sin discusión. El interés está en los impuestos, exactamente como los delitos y las sanciones en la legalidad penal.  La definición substantiva objetiva de los impuestos se dirige al reparto de la carga tributaria desde la “aristocracia censitaria del poder” (M. S. Giannini) a la comunidad en su conjunto. Los que no pagan impuestos, deben soportar su repercusión.  Los criminales están sometidos a sospecha eterna.

 

2.La constitucionalización de la persona.

La dinámica de Occidente (N. Elias), la paulatina emergencia de monopolios sociales y funciones de los monopolios públicos no va por saltos y su proceso es lento, gradual, imprevisible. Los cambios tienen componentes propios de sistemas complejos adaptativos: interacción, no linealidad, autoorganización espontánea de sus elementos o agentes, caracteres que informan, asimismo, a los sistemas jurídicos. Al lìmite, el contexto local y global autoriza adaptaciones y orientaciones que no fueron previstas en los orígenes de la formación del Estado, o mejor dicho, del absolutismo jurídico.[vii]

La autocracia liberal del siglo XVIII y XIX entra en crisis en el siglo XX. Es una construcción que se quiebra en pedazos porque dejaba a las puertas de la decisión pública a las personas, a los principios y valores morales de justicia y de igualdad, libertad y solidaridad.

La forma despoja de substancia la facticidad elemental de la realidad y desdeña la efectividad del valor del hecho antes que su abstracción en norma. Se habla de igualdad ocultando la desigualdad real o de libertad obstando a la pràctica de los derechos de los sujetos vulnerables.[viii]

La ley igual para todos es un predicado vacío. La ley debe ser tan desigual cuantos sean diversos los hechos que atiende y con un propósito neto de valor y principio de justicia.

El discurso de la forma de ley muestra su insuficiencia porque ignora el universo de los subintegrados, predominante, respecto al de los sobreintegrados.

“la legge, un tempo misura exclusiva di tutte le cose nel campo del diritto, cede così il passo alla Costituzione e diventa essa stessa oggetto di misurazione.Viene detronizzata avantaggio di una istanza più alta”.[ix]

El nuevo curso constitucional no se reduce solo a las nuevas constituciones rìgidas como la de Weimar (1919) o de Italia (1948) sino a todo texto fundamental vigente y de otras épocas, recuperando el derecho preexistente y las lecturas históricas de la sociedad que reglan, en base a valores y principios que la interpretan y orientan conforme a su historia viva.

Sirva de ejemplo la doctrina del significado público original de la Constitución de los EEUU de 1789. Su evolución parte de la distinción entre la interpretación constitucional, forzadamente textual, y la construcción constitucional, cuya pretensión es la actividad específica de dotar de contenido al texto vago o indeterminado (v.g. “We the People”).

J.M. Balkin enlaza un método basado en el texto y el principio. Su posición trata de establecer la relación entre originalismo y constitucionalismo viviente. La Constitución es un texto, un esquema de instituciones políticas, una fuente de valores y aspiraciones, un depósito de memoria cultural y un proyecto político transgeneracional. La fidelidad constitucional supone fidelidad al significado original del texto y a los principios subyacentes a lo largo de los tiempos y cualquiera que sean las circunstancias, siempre que el pueblo lo quiera.

“The Constitution is ours if we can trust in its future and in what future generations will do realize its promises. The Constitution is ours if we can believe in its redemption”.[x]

El principio constitucional (el principismo) está en los valores y principios morales que inspiran a cualquier comunidad. El texto y el contexto encarnan el constitucionalismo vivo y actual. El Estado pluriclasista democrático, socialmente diverso y el derecho como espejo de una realidad fáctica múltiple donde emerge la legitimidad de la justicia como resultado necesitado de la ley.

La legalidad requiere de la legitimidad: su conformidad a valores y principios constitucionales. La soberanía de la ley es reemplazada – es destronada- por la fundamentalidad de la constitución. (Zagrebelsky). La legitimidad es el arco que sostiene la autoridad pública, política, judicial y que significa hacer lo que se debe con resultado de justicia. Cuando esto sucede prevalece la aplicación directa de los principios constitucionales finalistas compartida por la ciudadanía, que responde haciendo lo que se le pide hacer.[xi]

La democracia representativa se hace constitucional. El reconocimiento de la mayoría prevalece en el conjunto institucional, precisando sus lìmites teleológicos de ejercicio. Es la positivización de los principios morales, de los derechos humanos, de la distribución y ejercicio de los poderes públicos y la actuación subordinada de la ley, de la Administración, de la jurisdicción a su contenido de aplicación.[xii]

“…l`idea di un rapporto di reciprocitá nel quale le istanze dell’ autoritá  sono esaudite a patto che quest’ultima rispetti le esigenze introdotte dei beni costituzionali. Questo per il semplice fatto che i valorifondamentali positivamente riconosciuti dallo Stato costituzionale precedono l’ autorità e non trovano in essa il suo fondamento”.[xiii](subrayado mio).

La clave es la reciprocidad entre la autoridad, en cualquiera de sus manifestaciones, y la democracia enclaustrada en los bienes constitucionales. La legitimidad de la ley es el resultado de la coincidencia de su expresión democrática y los principios jurídicos y los bienes constitucionales relevantes que preceden, vienen antes, que la autoridad.

La autoridad no es bastante para legitimarse ni apareja la sumisión de sus destinatarios. La disciplina jurídica no se resuelve en el mero deber de obediencia bajo coerción, sino en la aceptación colectiva de su formulación. Finalmente, en la credibilidad de su ratio. La autoridad legítima no existe a menos que los ciudadanos participen democráticamente en su institución y en el control de su ejercicio.[xiv]

La constitucionalización de la persona es un cambio epocal en la autocracia liberal ya que auna la dignidad individual con el bien colectivo, común, público.

La producción de los bienes jurídicos constitucionales son bienes públicos dirigidos a la tutela de la persona de la arbitrariedad de terceros. La seguridad humana va más allá de la propiedad individual absoluta y atañe al uso y disfrute de los bienes comunes y colectivos. Hay una conexión estrecha entre los derechos fundamentales y el acceso a la dignidad de la supervivencia sin amenazas.

La autoridad debe plegarse a una realidad más extensa que la ofrecida por el Estado monárquico o monoclasista. Los principios constitucionales de los monopolios públicos del Estado, en particular del monopolio fiscal adquieren una dimensión distinta a la que les caracterizaba, según N. Elias. El autor soberano queda sometido a la soberanía de los principios y valores supremos y a resultados de justicia. Y el fundamento radica en la democracia total, completa, del Estado pluriclasista.[xv]

 

3.La constitucionalización del impuesto. 

El Estado retira la violencia física, los medios militares y policiales, a los particulares reservando al poder central su titularidad y ejercicio e instaura el monopolio de los impuestos a su dominio y control exclusivo. Los recursos tributarios sostienen el monopolio de la violencia física que, a su vez, garantiza el monopolio fiscal.

“Les deux monopoles se tiennent la balance, l`un étant inconcevable sans l’autre”.[xvi] 

La simetría entre la guerra e impuesto se coloca como una regla de oro en el funcionamiento de lo que después llamaríamos Estado. Las ayudas ocasionales dejan paso a impuestos permanentes y crece la Administración para gestionarlos. La coacción es connatural al impuesto. No es ninguna exageración la metáfora de G. Bourdieu calificando el cobro de los impuestos como una guerra civil. Su incumplimiento podía llevar a la muerte o a la cárcel.

Las revueltas fiscales acompañan el desarrollo del monopolio fiscal, desde los siglos XIV y XV. Los conflictos son el espejo de lo que veríamos en nuestros días. La burguesía y los sectores de artesanos y comerciantes dominan las haciendas locales y acuerdan, dentro de lo que cabe, su carga fiscal con el poder central del Príncipe. Los maltratados son los campesinos y obreros. Los sectores sociales más ricos defienden impuestos indirectos y no proporcionales; mientras que los sectores menos pudientes prefieren impuestos directos, modulados según la riqueza de los contribuyentes.[xvii]

La supresión de los privilegios de la nobleza lleva al monopolio fiscal del primer Estado burgués y a una redistribución de las cargas fiscales y los privilegios. El absolutismo jurídico establece la continuidad del monopolio fiscal precedente, con otros beneficiarios. El principio de legalidad instala la preferencia de la libertad patrimonial del individuo, la propiedad privada, frente a los arbitrios de la autoridad política.

El poder de supremacía del Estado fue útil para justificar la creación legal absolutista del impuesto; pero, deja de serlo cuando el impuesto debe fundarse en la correspondencia entre el Estado pluriclase y el ciudadano colectivo obligado a contribuir al gasto público. El cambio es la constitucionalización de la persona. 

La asociación entre derechos fundamentales y bien común establece una relación de correspondencia entre el deber de contribuir y la provisión de bienes públicos necesarios. El impuesto es una cuestión de solidaridad antes que de autoridad enfática; vinculado a los valores y principios constitucionales superiores de igualdad de su reparto conforme a la capacidad contributiva.

Los bienes jurídicos constitucionales transforman la propia naturaleza del monopolio fiscal. No se trata solo de la recaudación suficiente de los recursos necesarios para la Hacienda Pública. Es importante identificar las figuras que los vehiculizan, los contribuyentes sobre los que se aplica y los deberes que les obligan en caso de incumplimiento. Todo el impuesto resulta impregnado de principios morales conforme a justicia.

No hay  una relación directa e inmediata de equivalencia económica entre el gasto público y el deber concreto y singular de contribuir o que pueda impugnarse el pago de algún impuesto porque no beneficia particularmente al contribuyente. Pero, el impuesto (el tributo) no se agota en la autoridad de los poderes públicos a su aplicación.

La democracia constitucional  no puede desaplicar los derechos fundamentales del ciudadano ni, tanto menos, ir en sentido contrario a los deberes que le impone la norma fundamental. Es obvio que las preferencias de los gobiernos no son idénticas, pero, no lo es menos que hay un patrimonio compartido, cuyo mínimo de justicia no puede obviarse para que los poderes públicos lo realicen, bajo cualquier perspectiva ideológica que se tenga. La regla de la mayoría no es unanimismo.

El fundamento del tributo es la existencia de una relación de equivalencia constitucional entre el deber de generalidad de contribuir al gasto público y la contribución del sector estatal a la organización de los servicios públicos necesarios para la sociedad civil.

El impuesto, según Griziotti, no corresponde a una detracción arbitraria o indebida, sino que la función  consiste en  hacer pagar aquella contribución al gasto público de quien lo debe en consideración de su particular capacidad contributiva, como indicador de ventajas generales o particulares de su pertenencia a una comunidad organizada.[xviii]

 

4.El principio de dignidad y seguridad humana.

S.Rodotà evidencia la emergencia constitucional del principio de dignidad como  sìntesis de libertad e igualdad, fundamento de la democracia. El pasaje del hombre jeràrquico al igual y digno.

Primero, la dignidad es el patrimonio de derechos que pertenecen a la persona cualquiera que sea su condición o el lugar donde se encuentra. Segundo, la persona no es un medio o instrumento sujeto a fines u objeto de las decisiones ajenas, v. g. el Mercado o al Estado.Tercero, el trabajo no es una mercancia real (como decía K.Polanyi).

“La dignità non è indeterminata ma trova nella persona il luogo della sua determinazione… per mettere ciascuno nella condizione di determinare liberamente il proprio progetto di vita”.[xix]

No es arriesgado indicar la relación estrecha que hay entre el principio de dignidad y el de seguridad humana. Ambos pretenden la construcciòn del deber publico de eliminar los obstáculos, tanto públicos como privados, que impiden las decisiones libres de la persona.

No es casual la coincidencia entre R. Dworkin y S. Rodotà: la seguridad humana y la dignidad son las bases del sistema político, moral, ético y jurídico.[xx]

Dice R. Dworkin que la primera visión de la dignidad es vivir bien, que se basa en el autorrespeto y en la autenticidad. Vivir bien supone una vida que merece vivirse y es una responsabilidad moral de las personas y un continuo ejercicio de esa responsabilidad. El autorrespeto es una actitud que uno adopta ante su vida y ante si mismo. La vida de cada uno tiene objetivamente la misma importancia. La autenticidad indica que todos somos responsables de nuestra propia vida.

La segunda visión de la dignidad es conectar con lo que debemos a los otros. Mi vida y la de los demás. Mi autorrespeto debe proyectarse sobre la vida de los otros. El autorrespeto y la autenticidad de vivir bien identifica el reconocimiento de iguales atributos en cualquier otro individuo. Se lo debo porque es una condición para mi propia dignidad. Mi vida vale igual que la de los otros y sin mengua de mi propia dignidad.

La seguridad humana, a partir de las Naciones Unidas, traza un giro copernicano en el concepto de seguridad. No se trata solo de la defensa de la seguridad del Estado Nación de la agresión externa, sino, también, de la protección de la vida cotidiana de las personas. Es decir, une en uno el monopolio público de defensa y de seguridad individual.[xxi]

La Comisión de Seguridad Humana, presidida por Sadako Ogata y Amartya Sen, produjo en 2003, a instancias de las NNUU: La Seguridad Humana Ahora: Proteger y Habilitar a la Gente.[xxii] La seguridad humana revela el influjo del pensamiento de A. Sen. El núcleo de vida consiste en dar un papel central a la capacidad real de la persona para hacer cosas diferentes. La “capacidad para hacer cosas que el o ella tiene motivo para valorar”.[xxiii]

El corolario es que la dignidad humana es la esencia vital (vital core) de la expansión de las elecciones que cada persona realice para sobrevivir y en su vida cotidiana.[xxiv]

Un mundo “free from want” (necesidades)y “free from fear” (miedo) y la libertad de las generaciones futuras para heredar un ambiente natural sano.

El contrato social entre Estado y población está destinado a prevenir los efectos de la inseguridad y a atenuar sus consecuencias. Pero, al amparo del fortalecimiento del discurso público que promueva la implicación de las personas y el fortalecimiento de las relaciones entre Estado y sociedad. El discurso público implica que el Estado recupere la capacidad de decir legítima y válida para todo el conjunto social y el ciudadano su digna aspiración a conseguir las ambiciones propias a su personalidad.[xxv]

Cualquier Estado tiene como prioridad actual la satisfacciòn de su comunidad, de las personas que le necesitan para su libre despliegue. No hay justificación para la renuncia a la pretension de maximizar la seguridad humana, la dignidad, de su sociedad. La limitación de recursos públicos no puede servir de excusa para no afrontar las necesidades (constitucionales) humanas que le obligan.

Dice A. Sen que el primer paso es el diagnostico de la pobreza y lo que deberìa hacerse si tuvièramos los medios. Y, entonces, el próximo paso es la realización de elecciones políticas en linea con los medios disponibles.[xxvi]

El Estado más débil tiene la fortaleza suficiente para defender a capa y espada su derecho a la protección de la democracia constitucional de sus habitantes mediante el gasto publico y los impuestos. Esto no supone desconocer que el Estado muestra debilidad fruto de la globalización, de la presencia de poderes de mercado transnacionales y de la pluralidad de las fuentes de producción juridica.

La descripción específica confirma a D. Rodrik: la hiperglobalización mina el poder del Estado-Nación y las democracias. Pero, no anula que el Estado es la última playa con la que cuentan los ciudadanos en cualquier jurisdicción.[xxvii]

 

5.Del doble monopolio público al monopolio singular.

N.Elias nos enseña como los monopolios privados, cambiantes y variados en el tiempo, culminan su expansión tomando posesión de los monopolios públicos militar, policial, fiscal. Los monopolios privados se socializan (extienden sus influencias en toda la sociedad) e inmediatamente ocupan los órganos centrales del Estado: “se transforman en monopolio” (N. Elias ).[xxviii]

El impulso neoliberal, desde finales del siglo XX, provocó una conmoción en la presencia y prestancia del Estado. La globalización, en curso, bajo su inspiración internacional y transnacional desbordó las lindes tradicionales, superando jurisdicciones, en mengua del poder público en cada uno de los territorios. La transformación global del mercado en monopolio supuso la confrontación con la constitucionalización de la persona, del principio de la dignidad y seguridad humana.

El Estado queda inerme frente a poderes superiores, cuya aspiración, como la de la monarquía primero y de la burguesìa después, es la de capturar los monopolios de la violencia física y del impuesto. La diferencia actual consiste en que para que ello se produzca requiere la destrucción de los valores colectivos, y de los bienes constitucionalizados de la persona. Hay una confrontación entre el mercado tóxico en manos de los escasos sujetos económicos que lo controlan y el monopolio público de la seguridad humana (comprensivo del monopolio militar, policial, y financiero).

El proyecto político neoliberal implica un programa de destrucción sistemàtica y metódica del interés público, del interés general y la demolición de la idea de la protección, de servicio público. En suma, la dimisión del Estado de su vìnculo social. Se trata de “cuestionar cualquiera y todas las estructuras que podrían servir de obstáculo a la lógica del mercado puro”.[xxix]

Los dos vectores antagónicos son la seguridad humana y el mércado tóxico.

Por un lado, la legalidad es la cinta de transmisión de la voluntad social democrática a la voluntad política y de ésta a la decisión de ley. La ley no es omnipotente, solo representa, con todas sus carencias, a la comunidad, y lo hace como una isla única en el Estado organización. El principio democrático de la legalidad establece la primacía de la política y la primacía de los valores jurídicos supremos, la seguridad humana: no hay solución de continuidad entre los bienes jurídicos constitucionales y la formación y desarrollo de la legalidad substantiva, porque la contradicción constitucional señala el final de cualquier pretensión de autosuficiencia parlamentaria. Lo que la ley no consigue lo suplen los valores y principios constitucionales “con una tabla de valores constitutiva de la más profunda identidad popular”.[xxx]

Por otro, la competencia se ha desbarrancado y su efecto es la promoción de políticas dañosas para los ciudadanos, que benefician a las empresas que los explotan. Demasiados mercados están dominados por escasos poderosos agentes que distorsionan la competencia saludable. Una ideología reduccionista competitiva ha estimulado la competencia tóxica: agentes de complejidad (lobbys), políticos, empresas de envergadura disfrazan su corrupción, explotación, ineptitud e ignorancia como sana competencia.

“… the healthy competition is being squeezed out by monopolies and oligopolies on one side and toxic competition on the other side”.[xxxi]

El mercado tóxico está presente en todas sus categorías por cadenas de valor global convencionales – química farmaceútica, petróleo, gas, energía- y las potentísimas y desreguladas cadenas de valor global digital.

Las plataformas digitales son un poder económico y político dominante en si mismas. Un reducido nucleo de con una dimensión planetaria, autoridad propia y sometimiento a sus propias leyes particulares e internas. No hay sector del orden jurídico que no sufra la desobediencia y el contraste a cualquier tentativa de regulación.[xxxii]

Puede decirse, siguiendo la construcción de N. Elias, que las plataformas digitales son el principal desafio al poder público y a la sociedad y, esta vez, la captura y ocupación dejarìa fuera la democracia constitucional. Son fuentes de daños a la desigualdad substancial y la seguridad humana de la comunidad global.[xxxiii]

La primacía del derecho democrático legislativo pierde su atributo de fuente suprema de creación de normas jurídicas. No es casual que el Estado abandone la función de producción exclusiva de derecho. No tiene otro camino. La competencia le viene de la fuerza insuperable de las grandes concentraciones oligopólicas, de los lobbies, de la lex mercatoria, de la lex digitalis.

La narración neoliberal acentúa la irrelevancia de la ley democrática.

“Los hacedores del juego ordenan la competencia para atraernos, convertirnos en adictos, extraer nuestros datos y manipularnos, para obtener beneficios masivos, ocultos detrás de un proceso opaco que ninguno puede penetrar”.[xxxiv]

La estructura oligopólica produce daños al bienestar de la sociedad, enmascarando la transferencia de una riqueza desproporcionada a escasos agentes econòmicos y las manipulaciones anticompetitivas que el ciudadano ordinario ordinario ignora y promoviendo la desestabilización institucional. La vocación es consolidar un Estado como artefacto del mercado tóxico. La captura y ocupación del ámbito público supone imbuir el orden social entero de lógica de mercado puro.[xxxv]

El Estado es el titular del monopolio de la seguridad humana –defensa e impuesto- y su función principal, ante el acoso de los monopolios, es la promoción legal de sana competencia y proveer los bienes públicos constitucionales a la persona que los necesita.

La indudable legitimidad de la economía de mercado no supone una sociedad absorbida y definida por su economía de mercado. No hay sana competencia sin ley democrática que la regule –legislación antimonopólica- e impuestos que la graven. La competencia tóxica, al contrario, vive en una realidad sin ley ni impuesto. El principal efecto es la coerción de sus agentes privados sobre el ciudadano en base a su supremacía. La soberanía(supremacía) impulsa la coerción y el precio es una prestación impuesta.

 

6.La competencia tóxica y la prestación impuesta.

La descripción de Elias de la dinámica de la formación del Estado insiste en el monopolio privado como comportamiento estable y continuado de organización social, cuyo impulso es la eliminación de la competencia social que le obstaculiza y el crecimiento de la competencia con el propio monopolio público de la defensa y del impuesto. La evolución histórica indica la importancia del segmento monopólico privado hacia la ocupación y captura del monopolio público. Es un proceso continuo que no es automàtico ni previsible, cambiante y adaptable, conforme a las interacciones sociales, políticas, económicas.

La legislación antimonopólica en los EEUU a fines del siglo XIX y a principios del siglo XX encarnada en la Sherman Act (1890) perseguía tres objetivos: la distribución del poder político económico; restringir la injusta transferencia de riqueza desde los consumidores y pequeñas empresas a las grandes empresas y la preservación de mercados abiertos, competitivos.

El fundamento, aún vigente, es el cariz antidemocrático de la concentración de poder económico y poder político en pocas organizaciones; la apropiación de la riqueza de los consumidores para obtener superrentas monopólicas y la prohibición de competencia a las pequeñas empresas.

El poder monopólico y oligopólico se ha difundido peligrosamente a una estación global. Las grandes empresas influyen en la competencia tóxica y en la distribución regresiva de la riqueza y de la renta y en el desapoderamiento del poder público que pueda afectarl[xxxvi]

Las cadenas de valor global digital son la vanguardia de la amenaza hacia el dominio del poder público. Se trata de organizaciones intercoordinadas en el reparto del mercado y la colusión tàcita que bloquean la entrada de nuevos competidores y ejercitan un concreto poder de supremacía sobre consumidores, trabajadores, proveedores.[xxxvii]

Las plataformas digitales son la fotografía de la concentración de poder económico y concentración de poder político, a espaldas de cualquier regulación antimonopólica y, también, fiscal

La regulación antimonopólica salvaguarda la democracia constitucional reduciendo la dimensión de los de la concentración excesiva de poder económico. Es un modo de preservar la sana competencia, la protección de los consumidores y proveedores de abusos de posición dominante y la dispersión del control político y económico de los monopolios.[xxxviii]

La alternativa es el régimen regulador de los monopolios naturales u oligopólicos que influyen decisivamente sobre servicios que afectan a toda la comunidad. El régimen de servicios públicos a las grandes empresas implica respeta la estructura monopólica, pero establece lìmites al modo de uso de su poder. Esto ya se produjo, históricamente, en distintas actividades y sectores: agua, electricidad, gas, ferrocarril, telègrafo, teléfonos. Se admite el poder de supremacía en el mercado, pero sometiendo su ejercicio a estricto uso de la posición dominante, que no al abuso.[xxxix]

Las decisiones de las empresas monopólicas u oligopólicas que prestan servicios esenciales a la sociedad tienden a ejercitarse a expensas del interés general, justificando el necesario control público que evite sus excesos. No son decisiones privadas, sino públicas, adoptadas por sujetos formalmente privados.

La competencia tóxica parte de la existencia de sujetos privados cuyo poder económico les consiente el poder de imposición y el control de acceso sobre los bienes a través del control sobre su producción, precios y distribución.[xl]

Las prestaciones impuestas extralegales en las relaciones privadas, obliga a extender el control legal de un fenómeno de “impuestos” sin ley. El impuesto entre particulares, sin intervención pública, conlleva superrentas para las empresas en cuestión y precios injustos a niveles irracionales que son la consecuencia.

Las situaciones de imperio en las relaciones entre particulares y el carácter objetivamente público de sujetos privados alimentan el necesario control público y social de precios de monopolio tóxicos. La democracia constitucional implica oponer a la fijación privada de precios públicos, destinados a afectar a toda o parte sustancial de la sociedad, el control público de precios privados, originados unilateralmente a partir de la decisión del sujeto formalmente privado.[xli]

Las prestaciones impuestas de naturaleza monopólica reflejan la pèrdida del Estado de la función de producción exclusiva de derecho, una renuncia al monopolio fiscal a favor de monopolios privados, cuyo propósito final es deslegitimar la ley democrática discutida y aprobada en el Parlamento.

El beneficio monopólico u oligopólico contiene una parte de impuesto en el precio aplicado al consumidor o usuario y ese es el nucleo de la superrenta obtenida. El impuesto privado como beneficio de la actividad es una cesión del monopolio público fiscal a empresas y que apelan a la coerción en la actuación de su poder de supremacía sobre el ciudadano.

El discurso neoliberal lo interpretaría como una cesión de soberanía para la causa dominante de la superrenta coactiva. La soberanía residual del mercado tóxico es lo que queda de la soberanía y de la coerción de la autocracia liberal. Imaginese un razonamiento similar aplicable a la criminalidad organizada para motivar la renuncia al monopolio público de la violencia y del impuesto.

La prestación impuesta no se aplica solo y exclusivamente a la competencia tòxica del precio de monopolio y oligopolio. Es una categoría sustancialmente más amplia. El sistema comprende la cesión del poder de repercusión o traslación del impuesto sobre contribuyentes de facto, distintos del contribuyente de derecho.[xlii]

El poder de transferencia de la carga tributaria otorga el poder de resarcimiento al contribuyente de derecho y el correlativo deber de reembolso por parte del contribuyente de facto. El poder de traslación (burden power) habilita al contribuyente nominal, usualmente los propietarios de capital, al no pago del impuesto a su cargo y privatiza la decisión de quien lo pagará, ocultando la propia existencia del impuesto.

“Under those systems, owners of capital enjoy maximum ability to exercise choice in determining the ultimate size of their nominal tax bill and to shift the economic burden of that bill to someone else”.[xliii]

El poder de repercusión es otra renuncia al monopolio público fiscal, en beneficio de determinadas franjas de contribuyentes para evitar la carga del impuesto y el correlativo empobrecimiento de los que, de hecho, la sufragan.

 

7.La coacción amoral del derecho.

El impuesto, en la clásica definición de Gaston Jéze es una prestación coactiva pecuniaria de los particulares, por obra de autoridad, a título definitivo y sin contraprestación, en vista a la cobertura de las cargas públicas.[xliv]

La imposición es un deber de pago, sin contraprestación, fruto de la supremacía, de la soberanía del Estado. La ley tributaria es administrativa unilateral y no bilateral. La ley, en suma, es una construcción objetiva del impuesto, como la ley penal lo es de los delitos, dirigida desde el poder político a la Administración para que la aplique a pura discrecionalidad, en buena parte conforme a oportunidad o conveniencia.[xlv]

El Estado no recauda para el sostenimiento de gasto público predeterminado sino por obra de su poder de supremacía, sin consentimiento social, y al margen de cualquier deber de correspondencia con la voluntad social.

El monopolio público de la violencia física y de los impuestos caracteriza, con claridad, la preferencia por la coacción legal y su efecto sancionatorio ante la desobediencia del individuo de los deberes establecidos.

El monopolio oficial de la sanción define cualquier sistema jurídico dentro de un determinado territorio o esfera de conducta. Es una manifestación de la sujeción de la persona a la soberanía. El sistema jurídico obliga a las personas porque algunas personas –la autocracia- poseen el monopolio de las sanciones físicas.[xlvi]

“Our conceptual practices make coercive sanctions necessary feature of legal systems. According to the “coercion thesis” it is a conceptually necessary condition for something to be properly characterized as a system of law, that it backs certain mandatory legal norms governing non-official behavior with the threat of a sanction”.[xlvii]

La función de la norma primaria coercitiva consiste en su razonable configuración disuasoria del comportamiento incumplidor. Detrás amenaza con la sanción. Serán la Administración y los jueces los encargados de vigilar y reprimir la conducta ciudadana. Las normas secundarias de aplicación contienen la aptitud de la pena, del castigo. El sistema coercitivo es un atributo del monopolio público de asegurar el cumplimiento. La razón es la conservación de la paz social: sin coacción del sistema legal no hay paz social. La única razón que motiva el cumplimiento legal es la amenaza de la sanción.

El nexo entre el impuesto y la soberanía, el poder de imperio, permitía justificar la intrusión del Estado en la libertad patrimonial del particular, una intervención excepcional, singular, restringida al solo efecto de atención del gasto público obligado de conservación del aparato administrativo para el desarrollo de la actividad considerada insustituible –defensa, seguridad, justicia- o carente de interés para la actividad privada.

Adam Smith vincula el impuesto al beneficio, por su teoría de la relación entre propiedad privada y gobierno… “el verdadero propósito del gobierno :la protección de los ricos y su propiedad de los pobres y su envidia”.[xlviii]

El impuesto como manifestación del poder soberano, absoluto, exhibe, en el marco de su habilitación legal, el signo de la autoridad y coerción, sin contraprestación. La soberanía no es negociable. El poder de imperio es el nucleo de la sumisión necesitada del individuo al deber tributario, una rémora que sigue las indicaciones del  monopolio fiscal primigenio. El impuesto es coacción, puro derecho de fuerza autoritativa.

El contenido del poder tributario, aún hoy, resiente su dependencia de la soberanía como fundamento jurídico del tributo. Lamentablemente, subsiste la idea difusa que el deber de contribuir al gasto público no ocasiona de los poderes públicos el correlativo deber prestacional de los derechos constitucionales a favor del ciudadano colectivo. No se piensa en la soberanía constitucional de los valores; sino en los mismos términos que inspiran el absolutismo jurídico.

El impuesto no puede concebirse como un mero deber de contribuir al gasto público, al albur del poder de supremacía del Estado y de la coacción cívica. La transformación del orden jurídico por obra de la interpretación y construcción constitucional despega la norma tributaria de su vinculación obligada a la coercibilidad legal como justificación última.

La síntesis de la teoría de la coacción elude cualquier otra razón que motive el cumplimiento de la ley. En particular, evita valores y principios de moral interna, implícitos, de la ley, que tienen importancia igual o superior a la coacción y principios de moral política que le sirven de base.

La autocracia liberal identifica el impuesto en la correlación entre la sujeción del contribuyente a la soberanía del Estado, en otros términos, en la coerción. El fundamento es preconstitucional y antidemocrático.[xlix]

“Il diritto non può vivere senza la normale adesione spontanea alle sue norme primarie. La loro violazione,ed il connesso intervento della repressione, possono esere solo eccezioni”.[l]

Zagrebelsky, en una frase, resume el conflicto derivado entre calificar el sistema jurídico como un orden social dirigido a conformar la conducta social de los individuos, a través de la amenaza de la coacción, o un sistema jurídico consentido y aceptado por los ciudadanos mediante la adhesión espontánea a sus normas primarias.

 

8.La coacción y la moralidad del derecho.

La coerción, según L. Fuller, no puede considerarse como una señal distintiva de ley.[li]

El cumplimiento del orden social depende de factores plurales, sean constitucionales, políticos, culturales, sociales, económicos, que desbordan la exclusividad de la coacción.

“Las personas cooperan no solo por razones egoístas sino también porque están genuinamente preocupadas por el bienestar de los otros, tratan de sostener las normas sociales y valoran su comportamiento ético por su propia satisfacción”.[lii]

La fidelidad a la ley democrática, siguiendo a L. Fuller, debe representar un logro humano. No es una simple expresión de fuerza o de aplicación funcionarial, sino que expresa una dirección general del esfuerzo humano, que puede significar un buen orden o uno malo. La creación de una obediencia legal amoral entra en colisión con el deber moral del pensamiento individual y social recto y decente y, por fuerza, no puede prevalecer.[liii]

La moralidad interna de la ley se reúne en torno a ocho componentes: generalidad, publicidad, prospectiva, inteligible, compatible y no contradictoria, practicable, estable y congruente. La ley que no respeta la verdadera naturaleza de ley es una afrenta a la dignidad de la persona como agente responsable.[liv]

El sistema jurídico cesa de serlo cuando se aparta de la moralidad interna de la ley. Fuller omite el escalón superior de los valores y principios que la determinan.

La fórmula de G. Radbruch viene a sostener que hay principios jurídicos superiores a cualquier norma jurídica y, por tanto, en caso de contradicción con ellos es irremediablemente inválida. No es solo el valor de la adecuación al fin, la seguridad jurídica, sino, fundamentalmente, el valor de la justicia lo que debe prevalecer.

El argumento de G. Radbruch es que las leyes son nulas desde el momento en que carecen de cualquier atisbo de justicia y la igualdad es deliberadamente traicionada, por lo que no se puede predicar su verdadera naturaleza de ley, sea en el contexto de la legislación nazi cuanto de la comunista de la Alemania Oriental. Hay un Derecho Supralegal, “aquel rasero con el que medir las mismas leyes positivas y considerarlas como actos contrarios a Derecho, como desafueros bajo norma legal”.[lv]

El despotismo de la ley viene del absolutismo jurídico de la autocracia liberal.

El deber de contribuir al gasto público es un comportamiento de adhesión espontánea. La coerción fiscal puede portar errores que surgen de la ausencia de moralidad interna de la propia ley, sea cuando se aprueba o cuando se aplica.

La coacción no es atributo de la ley tributaria. Su empleo, si se quiere, requiere la justificación de la ofensa, y la amenaza puntual a los sujetos que la provocan. No puede ejercitarse en modo genérico y abstracto, sino excepcional y puntual. La coerción tributaria cede a su uso injusto –ilegal- cuando no es patrocinada por una finalidad justificada o su efectividad aplicativa está marcada por la desigualdad de trato.

Por un lado, si se cuestiona la validez de la norma legislativa, aunque sea impecable en su forma, porque va en contra de los valores o principios superiores de justicia o seguridad humana. Por otro, si la actuación normativa no explica la democratización de la administración y el poder judicial. La consecuencia de la violación generalizada de la ley no puede conllevar que algunos sean víctimas de amenazas y sanciones arbitrarias y otros resulten exentos.

R.Dworkin otorga preeminencia moral, bajo la denominación de integridad, a la comunidad de principio: coherencia moral en la política y en la jurisdicción enalteciendo la igualdad de derechos  y responsabilidad moral por las obligaciones,  entre sus miembros. Es el principio moral de integridad el que inspira la norma jurídica y puede ir más allá de su ámbito si hay percepción de arbitrariedad.[lvi]

Los valores subyacentes orientan la tésis de R. Dworkin. Los principios son exigencia de justicia o equidad, “o alguna otra dimensión de moralidad”. La orientación del principio es previa a su expresión política y connatural a los fundamentos de la comunidad de principio: sus miembros aceptan que sus destinos están vinculados por principios comunes no solo por normas jurídicas resultantes del compromiso político.[lvii]

Los principios no se confunden con las normas jurídicas. Hay una razón lógica que lo establece. La norma jurídica es aplicable en una forma de todo o nada. El principio es una orientación, una dirección, una guía.[lviii]

La moralidad política es la fuente jurídica del impuesto y surge de la moralidad personal, de la dignidad de la persona y que obliga al gobierno a una preocupación igualitaria del destino de cada persona. El derecho integra y no puede distinguirse de la moralidad política, de la moralidad personal, de la dignidad.[lix]

El impuesto, por definición, es ley moral, una parte integrante de la moralidad política. Y no hay otra interpretación posible, parafraseando al último Dworkin, si conjugamos siempre los valores, implícitos o explícitos, de libertad, igualdad, justicia, democracia.[lx]

La dignidad humana es la unidad de valor interpretativa de Dworkin. Los grandes temas no son temas políticos, sino temas morales.

“La fiscalidad no es meramente “una cuestión moral”: la base verdadera de la moralidad está en juego”.[lxi]

La dignidad humana es el fundamento de la moralidad política. El derecho de cualquier persona a un tratamiento igualitario. El individuo como parte de la asociación social, de la comunidad, no está sujeto al dominio de ninguno ni tampoco debe practicarlo, incluso el Estado.

“First, government must show equal concern for the fate of every person,every citizen over whom it claims dominion. Second, government must respect the responsibility and right of each person to make something of value out of his or her life. So: equal concern and equal respect for responsibility”.[lxii]

La responsabilidad lleva implícita la obediencia fiscal, la obediencia social para ventaja de otros. No se puede escindir el impuesto, como instituto jurídico, de la moral.

La coerción se reconcilia con la dignidad solo en cuanto està presidida por el respeto igualitario entre todos los miembros de la asociación civil. La legitimidad política exige que el gobierno trate a cada ciudadano como partícipe de una empresa colectiva, escuche en modo igual su voz y tome en cuenta su opinión, aunque sea divergente.

“The justice we have imagined begins in what seems an unchallengeable proposition: that government must treat those under its dominion with equal concern and respect. That justice does not threaten—it expands—our liberty. It does not trade freedom for equality or the other way around. It does not cripple enterprise for the sake of cheats. It favors neither big nor small government but only just government. It is drawn from dignity and aims at dignity”.[lxiii]

La dignidad es la aspiración del gobierno justo y le fuerza a tener siempre en cuenta la ecuación libertad e igualdad: cada uno es responsable de su vida y el Estado no puede usurparla y cada vida tiene su importancia intrínseca para todas y cada uno de nosotros. El autorrespeto por living well es esencial y lo mismo vale para lo que debo a los otros, a mis obligaciones, a los daños que causo, y mis deberes en la sociedad.

 

9.El vínculo moral sin la coacción

La legitimidad política es lo que permite al gobierno solicitar el cumplimiento de la ley. El deber de obediencia del ciudadano es la contrapartida a la acción política y legal, salvo que ultraje su dignidad.

La diferencia con la legitimidad política de la autocracia liberal es que se refiere a una contraprestación màs amplia: la ley no insta la obediencia para garantía de los propietarios, sino para implantar igual respeto y preocupación por la responsabilidad de cada una de las personas asociadas y, no menos importante, que en el seno de la comunidad cualquier persona sea tratada con igual respeto y preocupación.

El presupuesto de la legitimidad política reside en que la adhesión de la comunidad a las decisiones colectivas, aunque las desaprueben, otorgue igual voz a cada uno de sus miembros.

“I owe it to my fellow citizens, and they owe it to me, to obey  the law”. (R. Dworkin).

El deber de obediencia en la democracia constitucional y legislativa no desciende solo de la fuerza compulsiva de la ley. Su fundamento está en la determinación cívica previa de principios superiores que lo justifican y el consentimiento democrático. Es equivocado definir la prestación tributaria como coactiva cuando resulta de la autoimposición política. El pago del impuesto no equivale al pago de un impuesto revolucionario de protección al Estado como si se tratara de una organización criminal. No es un pizzo de Mafia.

La invención de la rigidez de la constitución en nuestro siglo es un cambio de paradigma radical que, influye hacia delante, pero, también, en el análisis de las constituciones vigentes de siglos pasados. El monopolio público del impuesto queda sujeto a:

-la fuerza vinculante de los valores y principios que le dan contenido.

-la aplicación directa de sus normas en las relaciones entre particulares.

-la superioridad en la jerarquía de las fuentes de derecho

-la valoración de los principios armonizadores y transformadores de la interpretación jurídica.[lxiv]

El fundamento del tributo de la democracia constitucional no es la coerción, sino la pertenencia a una comunidad, la asociación cooperativa entre sus miembros, coincidentes o discrepantes con la ley de turno.

El cumplimiento fiscal es antes un deber moral que jurídico, que resulta de la relación de correspondencia entre el deber de concurrir al gasto público y la provisión de los bienes públicos constitucionales que determinan la legitimidad del gobierno y de la participación cívica. La coacción no afecta el comportamiento de los ciudadanos más que la moralidad política, la ética y la moralidad personal que les impulsa. La legitimidad de la coacción, en suma, sufre la condicionalidad de su propia legitimidad política y social. Y esto es particularmente evidente en la coacción fiscal.

El cumplimiento de la ley obedece a razones externas a la orden coercitiva. La influencia de la doctrina moral del derecho tiene razón: el deber de obediencia es un deber espontáneo de la mayoría de ciudadanos.

El impuesto, históricamente, definido por la fuerza coactiva, responde a interrogantes distintos a la amenaza. El factor dominante es la legitimidad política. La teoría de la coacción fiscal es una construcción del absolutismo jurídico y precedentes.

Los deberes morales ascienden a alternativa de la coacción. Su legitimidad obedece a nuevos valores y principios constitucionales y democráticos y condicionan la efectividad de la ley al consenso social que impulsa la ley. Es una construcción especular de la pluralidad y diversidad de la comunidad que influye en la interpretación del ordenamiento jurídico, sea público que privado. Y el primer argumento es que la propia ley es fuente de razones morales que motivan el comportamiento social.

R.C. Hughes adopta como premisa que puede existir un sistema jurídico que no emplea la amenaza ni la coacción. Pueden darse leyes carentes de ejecución coactiva. Dictar leyes no está asociado a la legitimidad de la coacción. Las leyes, aunque no contienen coerción, pueden ser moralmente vinculantes para sus destinatarios, v.g. cambio de las obligaciones tienen a su cargo o creación de otras nuevas.

El argumento general es que el gobierno impone los requerimientos legales aun cuando no posea el derecho a forzarlos coercitivamente. Lo que importa es que a través de la ley y de la sentencia impulsa mandatos moralmente obligatorios, que reflejen iguales preocupaciones para todos los ciudadanos, sean o no respaldados por la amenaza de la violencia.

Su tésis es que pueden darse leyes sin coacción, sin la legitimidad para ejecutarlas coercitivamente. Pero, la existencia de un sistema jurídico debe reunir determinadas condiciones.[lxv]

-Sistema legislativo y judicial productor de leyes y sentencias.

-Las leyes y las sentencias son moralmente vinculantes para cada uno en el territorio.

-Las leyes y las sentencias son moralmente vinculantes porque han sido el resultado del sistema legislativo y judicial, que afectan las obligaciones en general de las personas.

El sistema jurídico sobrevive con normas moralmente obligatorias y otras que son coactivas. El deber de cumplir la ley no se agota en el interés egoísta, sino que está bajos los efectos de motivos reputacionales, razones morales de actuación y, también, de conveniencia personal.

“It is not just that coercive mechanisms motivate citizens in exceptional circumstances.When they do succeed in motivating citizens, their success tend to be due to the support of underlying social norms and the fact that citizens accept them as legitimate”.[lxvi]

El legislador y el juez dictan leyes y sentencias que establecen deberes morales dirigidos a ser cumplidos por la mayor parte de los destinatarios, que poseen, aproximadamente, parámetros e indicadores morales similares y la potestad coactiva siempre será selectiva, justificada y cuando no haya otra alternativa.

La distinción entre los contribuyenes de masa que cumplen y los que incumplen es básica.

El cumplimiento de la mayoría de contribuyentes es cuasi voluntario y está en función de la lógica de la reciprocidad del gobierno; de la legitimidad en sus decisiones y del cumplimiento de otros contribuyentes al mismo tiempo.

La cooperación del contribuyente reposa en que su esfuerzo tendrá, en algún momento, lógica de la reciprocidad, contraprestación en términos de bienes públicos y colectivos y disminuye si tiene la convicción que no dispondrá de los mismos.

El cumplimiento cede toda vez que haya percepción de favoritismo, tutela de la elusión o evasión fiscal, corrupción, o sea, cuando el incumplimiento es aceptado como fórmula de resistencia (y ahorro ilícito) al impuesto por algunos.

Finalmente, también decae el cumplimiento si el incumplimiento adquiere proporciones más que significativas, conocidas, difusas, en la convicción de la desigualdad del reparto de la carga fiscal. ¿Por que yo he de pagar y los otros no?.

 

10.La teoría del Impacto Moral de la ley de M. Greenberg.

M.Greenberg funda el vínculo moral en su Teorìa del Impacto Morald: las obligaciones legales son aquellas obligaciones genuinas que se obtienen en virtud de las acciones de las instituciones legales. El paradigma de obligaciones genuinas son las obligaciones morales. El contenido de la ley está determinado por valores relevantes normalmente preexistentes, v.g. democracia, justicia.

La legislatura, la jurisdicción, la Administración toman decisiones que cambian nuestras obligaciones morales, cuando introducen o modifican hechos o circunstancias. Esto altera las expectativas, ofrece nuevas opciones u otorga autoridad a esquemas aprobados. Las obligaciones morales son obligaciones legales. La ley significa el impacto moral de las acciones relevantes de las instituciones legales. Las instituciones cambian nuestro perfil moral.[lxvii]

Las obligaciones morales son obligaciones genuinas, bajo una genérica expresión que, consideradas todas las cosas, son obligaciones prácticas, que uno puede hacer.

La coacción no es la única alternativa que explica la obediencia a la ley. La ley da forma a nuestras razones morales y configura la primera motivación al cumplimiento. La ley, también, puede usar la coerción para generar razones morales, creando razones de justicia para la cooperación.[lxviii]

“Law may often need to resort to coerción to achieve its aim of solving the relevant moral problems.Coercion is useful in reining in those who, for example would be tempted to free ride on the efforts of others and those who do not care sufficiently about the interests of others”.[lxix]

La coerción debe ser moralmente aceptable. La coerción moralmente inaceptable anula la eficacia de la ley, porque falla en la naturaleza interna de sus principios.

La coacción moralmente permisible tiene un claro efecto tributario. No se puede ignorar que el incumplimiento tributario de quien obtiene ventajas es un fenómeno intenso. Hay contribuyentes que no cumplen con su obligación en la actividad cooperativa de la comunidad a la cual pertenecen. Y, frecuentemente, coinciden con las franjas de recursos elevados, sean personas físicas o jurídicas.

El cumplimiento decae si el incumplimiento adquiere proporciones más que significativas, conocidas, difusas, en la convicción de la desigualdad del reparto de la carga fiscal. El mal ejemplo de los que no cumplen es deletereo porque alimenta la sospecha que los esfuerzos no son compartidos.

“The compliance of each depends on the compliance of the others…What causes resistance is the ability to act. Resistance is as likely- indeed more likely- to come from those with resources as from those without”.[lxx]

La obligación moral tributaria necesita la fuerza de la coercion para asegurar el pago de los free-riders y que su resultado sea compatible con la autoimposición colectiva y la moral política y constitucional. Y asegurar la credibilidad del perfil moral que se pretende.

Las instituciones cambian las obligaciones morales, incluyendo en sentido amplio, potestades, permisos, reunidos en torno al concepto de perfil moral y lo hacen porque con su actividad cambian las circunstancias que importan.

La institución legal tiende teleologicamente a la mejora de la situación moral. La ley hace la diferencia cambiando las razones morales de las personas y sus motivaciones. No es un mero deber de obediencia a la ley porque es ley, sino un comportamiento influido por la ley. La participación en la propuesta de la ley y la oportunidad de participar como iguales tiene la fuerza moral de las razones democráticas.[lxxi]

Las instituciones legales promulgan obligaciones genuinas, pràcticas, que resultan obligaciones legales vinculantes. Las obligaciones legales, la creación de normas legales, constituyen obligaciones morales, destinadas a cambiar el perfil moral de sus destinatarios. El cambio legal de las circunstancias morales induce el cambio de las razones morales ordinarias y motivan el comportamiento.

El contenido de la Teoría del Impacto Moral destaca aquella parte de la ley que atiene al perfil moral que resulta de ciertas acciones de las instituciones legales. El punto de partida es convincente. No puede omitirse que las instituciones legales pueden contribuir y contribuyen a edificar el perfil moral de la comunidad. Pero, no es menos cierto que, asimismo, excluye las influencias negativas que pueden producirse por la contaminación del interés publico a cuenta de los intereses particulares.[lxxii]

La corrupción institucional mina el proceso democrático y la confianza institucional, desviándolos de sus objetivos o debilitando su capacidad para lograrlos. Es la pérdida del desinterés publico por mor del dinero o la ideologia.[lxxiii]

Greenberg acepta que pueden existir obligaciones moralmente arbitrarias o normas legales moralmente malas, pero, que no forman parte del perfil moral que predica y, aún, que su existencia queda comprometida desde su órigen, por lo que su impacto teórico es nulo. Su respuesta es insuficiente, porque aparta de su propósito los valores y principios de la democracia constitucional y, por tanto, queda cojo de su finalidad de justicia.

La ley puede contribuir al acuerdo o desacuerdo moral entre los ciudadanos, propone el autor, y entre sus funciones más importantes reside la de actuar en favor del bien publico o mejorar la situación moral educativa de los ciudadanos. La ley no agota su finalidad en resolver los desacuerdos sociales.

La coercion específica dirigida a ciertos individuos supone un instrumento de ayuda para poner fin a los desacuerdos.

La coercion es compatible con el impacto moral, salvado que sea aceptable y permitida y su alcance sea específico y orientado a determinadas situaciones e individuos en particular. La coercion no es un arma indiscriminada en manos de la autoridad política o judicial. La pena es la última orilla de la criminalización y no puede prescindir del valor de la ofensa con su corolario de bienes jurìdicos constitucionales.

La coercion en este caso crea nuevas circunstancias de perfil moral. Desde la perspectiva fiscal es interesante porque focaliza los actores de la renta de erosion y de planificación fiscal agresiva. Algunos incumplimientos agravan el cumplimiento de la mayor parte de los sujetos.

Greenberg no es tan distinto a Dworkin. A ambos les une el rechazo a la separación entre el derecho y la moral. No son positivistas y, al final, se encuentran en el predominio de los vìnculos morales, encajado, con diferencias no substanciales, en la matriz de la dignidad personal como fuente de la moralidad juridica. Greenberg, al màrgen de la definición de obligación moral, con la que puede o no coincidirse, abre una compuerta imaginativa importante.

Las instituciones legales crean genuinas obligaciones morales, cuyo objeto es la modificación de los perfiles morales, sin coacción. Paradojicamente, trae eco de la categorìa de obligación natural, del derecho romano y frances, obligación no obligatoria (M. Planiol). La obligación natural se basa en principios de naturaleza moral, social, religiosa. Es un deber moral o social, cuyo cumplimiento depende de la sensibilidad del deudor y que no está sujeto a la exigibilidad coercitiva del acreedor.

 

11.La obligación moral y la obligación natural.

El derecho romano llama obligaciones naturales a aquellas en las cuales el acreedor carece de coacción para procurarse el débito. Su efecto típico es la soluti retentio, la facultad del acreedor de quedarse con lo que el deudor espontàneamente le paga. La naturalis obligatio adopta desde el inicio una clara configuración de deber moral, de conciencia, apoyado en la pietas y la fides. El pretor, según el derecho de la ciudad no acordaba acción en determinados supuestos, pero se estimaba que habìa una obligación. La obligación natural era un deber de conciencia.

El derecho francés (art.1235 CC, actualmente, desde 2016, art.1302) caracterizaba la obligación natural como aquella que ningún medio de coerción puede emplearse contra el deudor, y que la ejecución de la deuda depende exclusivamente de su buena voluntad para que sea voluntariamente pagada.

Se trata de una obligación que nace de la ejecución voluntaria o de la promesa de ejecución de un deber de conciencia hacia los otros. (art.1000 CC).

Planiol afirma que la obligación natural se caracteriza porque ningún medio de coercion puede emplearse contra el deudor y que la ejecución de la deuda depende exclusivamente de la buena voluntad del que la debe. El pago voluntario, en pleno conocimiento de causa por parte del que paga, sabiendo que no puede ser constreñido a hacerlo.

“Mais c’est une dette, un devoir, reconnue comme dette par la loi, puisque son execution vaut paiment”.[lxxiv]

La ausencia de coacción externa no obsta para que la obligación natural produzca dos efectos jurídicos: el deudor realiza un pago voluntario, que no una donación y aún más, puede realizar una promesa de pago, que no el pago en sentido estricto.

La obligación natural tiene un potente impulso moral. El fondo de ayuda a otros es un deber moral que el autor asume libremente. Bajo el imperio de la conciencia, “se siente moralmente obligado”, por una deuda que no puede ejecutarse coactivamente.

La obligación natural dice Planiol no se confunde totalmente con el deber moral, pero no está alejado porque es la oportunidad de un pago que el deudor realiza para satisfacer su conciencia.

La obligación natural trae clara reminescencia de obligación o deber moral. Ripert desvela, sin resolver, esta sinergia entre derecho positivo y moral. No es una obligación en sentido real, sino la expresion de la omnipresencia de la moral en el derecho. La moral influye en el derecho, pero no es derecho. La obligación natural es una obligación moral y sus efectos nunca serán jurídicos. Se trata de un puro deber moral. La deducción estriba en que la ausencia de coercion corrobora que la obligación natural no es juridica, sino moral. La eficacia de la obligación moral no es verdaderamente derecho, sino una deformación suya.

La obligación natural es un procedimiento técnico de la jurisprudencia que, al amparo de un respeto aparente de las reglas legales, otorga efectos a la declaración unilateral de voluntad cuando el medio permite aquilatar el fin que es el respeto de la regla moral.[lxxv]

En suma, sea o no obligación real, la obligación natural toma aire de su naturaleza de deber moral y, objetivamente, si està recogida en la ley tendrá por fuerza carácter jurídico.

La obligación natural en la doctrina italiana surge de principios de naturaleza moral, social, religiosa. Deberes morales o sociales. Su cumplimiento depende de la sensibilidad del deudor por valores de conciencia, pero sin obligación de hacerlo. Si realiza el pago, no tiene derecho a repetición (soluti retentio). (art.2034 CC). La doctrina de derecho civil incluye el pago de una deuda de juego, una apuesta o una deuda decaida e inexigible por prescripción, el pago a otro en una unión de hecho, obligaciones y prestaciones alimentarias distintas a las legales, la deuda de intereses no estipulada en el contrato de préstamo. El deudor no está obligado al pago, pero si lo hace, no tiene derecho a repetirlo.[lxxvi]

Una cierta doctrina rehusa aceptar el pago porque niega la existencia de una obligación (natural) y, en cambio, recoge el deber moral, social o de conciencia como justa causa de la atribución patrimonial. No hay pago, sino otra causa legítima que justifica el deber no jurídico del deudor.[lxxvii]

La atribución patrimonial en cumplimiento espontáneo y voluntario de un deber moral, social, de conciencia, sigue siendo un pago, desde Planiol, hasta hoy. Si la ley no reconoce la obligación natural, será un deber moral no positivizado, igualmente eficaz. La atribución patrimonial supone un deber moral y jurídico. El pago como un deber de conciencia hacia los otros, de ayuda, de asistencia, librado a su exclusiva voluntad. La paradoja de la obligación natural, aunque no se quiera admitir, es que hay deberes morales con efecto jurídico, aunque su incumplimiento no implique infracción o sanción.

 

12.La ley como fuente de obligaciones morales.                      

Greenberg, en su Teoría del Impacto Moral de la Ley, ilustra la obligación del pago de impuesto. El sistema legal crea y coordina la obligación moral preexistente de ayudar a los otros.

“…legal institutions can create moral obligations to participate in specific schemes for the public good, such as paying taxes.Without a legal system, people will have general moral obligations to help others. But there will often no moral obligation to give any particular amount of money to any particular scheme”.[lxxviii] (subrayado mio)

La ayuda a otros es una reminiscencia histórica de la naturaleza originaria de la obligación natural. La ayuda a otros es la materialización de la solidaridad entendida como el deber cívico de cada individuo con los demás, el bien común; todos somos responsables de todos. La ayuda a los otros expresa en síntesis que se impone la justicia mínima del impuesto en favor del que sufre el castigo del infortunio o de la desigualdad de hecho.

El impuesto es el puente entre la solidaridad y bien común, una especificación concreta de un deber cívico. El impuesto distinguido como manifestación de bien público, convierte el pago de dinero en obligaciones morales particulares en el marco de la ley, con el consenso y la participación de las personas.

Ante situaciones de complejidad, surgen diversos esquemas que pueden ser beneficiosos y se requiere el esfuerzo de muchos para que el esquema haga la diferencia. No esta predeterminado cual sera el esquema legal al cual las personas deberían participar. Y tampoco existe un mecanismo único que lo consiga. Las instituciones legales pueden convertir las obligaciones morales preexistentes en una obligación moral de pago de una específica cantidad de dinero dentro del esquema propuesto, diseñando el mecanismo de participaciòn de cada uno y asegurando que su cumplimiento no sea eludido.

El sistema legal establece un esquema y sanciona a los que no participen. La finalidad legal crea las condiciones para la participación de las personas en el apoyo del esquema predispuesto. Las razones morales preexistentes se canalizan en las razones morales de la propuesta institucional. Es cierto que la solución puede que no sea la mejor en terminos absolutos, pero, es la mejor en las condiciones dadas.

La ley interviene ante la cuestiòn fiscal donde no existe apoyo para una soluciòn única. El sistema legal canaliza las razones morales previas hacia una solución. La acción de la institución legal cambia las circunstancias morales relevantes. Hay mayores probabilidades de participación de la gente, que las que existían antes del esquema. La ley ha modificado las motivaciones de la gente cambiando las razones morales aplicables.

“My general moral reasons to help others are therefore channeled into moral reasons to help with this particular scheme.Moreover, the fact that others are likely to participate may make it unfair for me not to participate”.[lxxix]

Esto no significa el final de las controversias. Ante soluciones que algunos conciben como negativas o positivas, v.g. impuesto regresivo o progresivo, los que discrepan tienen razones morales para obligarse o propiciar su cambio.[lxxx]

La continuidad de la controversia no supone que la acción institucional cambia las circunstancias en modo tal de reducir la controversia que se suscita ex post, v.g. alimentando una participación superior para conseguir el cambio que se quiere moralmente obligatorio.

 

13.La obligación moral tributaria y la Teoría del Procedimiento de Imposiciòn de Federico Maffezzoni.

La base de la efectividad del impuesto consiste en la relación de consenso entre la ciudadania y el Estado. Es una razon estrictamente moral (constitucional y democrática). El impacto de las razones morales se convierte en una alternativa a la coercion. No hay coacción suficiente para obligar el pago del impuesto del contribuyente de masa. Esto se ilustra mediante el cumplimiento espontáneo y voluntario tributario en los principales impuestos del sistema tributario fundado en procedimientos de autoliquidación. La creación de obligaciones morales representa una traducciòn correcta de la relaciòn de correspondencia entre lo que el Estado debe formular y lo que el ciudadano espera de él.

Federico Maffezzoni, en 1965, en su Teoría del Procedimiento de Imposición, sentó las premisas jurídicas de la diferencia sustantiva entre el cumplimiento correcto de los deberes tributarios y el incumplimiento incorrecto. Y al hacerlo formaliza magistralmente la diferencia material y substantiva entre ambos.[lxxxi]

El cumplimiento conforme a la ley del particular significa que la Administración simplemente recibe y adquiere las sumas que le transfieren por la realización del hecho imponible, solo condicionado por el ingreso indebido o la rectificaciòn del acto por el contribuyente. El Estado se limita a recibir, adquirir y conservar las sumas de dinero: una actividad de caja. No hay ningún derecho a imponer por la fuerza, sino a percibir una suma voluntaria de dinero.

El cumplimiento correcto del deber legal tributario produce la inacción del Estado, destinado a recibir y adquirir la propiedad de lo que se le paga voluntariamente. No parece temerario encontrar una lejana resonancia de la obligación natural (soluti retentio). El acreedor público retiene el pago espontàneo y voluntario, salvo ingreso indebido.[lxxxii]

El cumplimiento voluntario y espontáneo excluye que el acreedor público pueda forzar una conducta que no merece ningún reproche.

El pago del impuesto es la ejecución de un deber moral y social y no es repetible si se efectua voluntaria y espontáneamente. El acreedor público puede recibir y conservar lo que se le da y el contribuyente es una persona que cumple su deber moral y social. La moralidad del derecho (Dworkin) sostiene la realización de deberes, como el tributario, que responden a la socialidad de la conciencia colectiva.

 El incumplimiento de los deberes legales tributarios por el contribuyente desencadena el ejercicio enfático de la potestad coactiva de imposición que constituye otro deber diverso y más grave. Es entonces cuando la Administración rectifica, integra, liquida y sanciona el incumplimiento. La inobservancia de los deberes es el presupuesto necesario para el ejercicio de la coacción pública.

La coacción moralmente admisible es la que crea las circunstancias morales para el cumplimiento de los que incumplen o tratan de eludir o evadir su concurso al gasto público. (las denominadas termitas morales por Jh. Braithwait). La coacción tiene su dirección segura respect a los que juegan en contra del sistema tributario o no se interesan de otros intereses que los propios.

“The point, rather, is that many features of law can be explained by the pressure to change the moral profile in a way that makes the use of coercion permissible. Finally, coercion itself is a useful tool for altering moral profile”.[lxxxiii]

Una vez que se determina administrativamente- por liquidación- que hay incumplimiento, se constituirá el derecho de crédito y el deber de pago a la Hacienda Pública. Antes, no hay derecho de crédito alguno para el ejercicio de la coacción sobre el patrimonio del contribuyente deudor. En suma, no hay obligación tributaria. La ejecución forzosa viene de la determinación del incumplimiento por parte del contribuyente y se traduce en la obligación de pago de las sumas debidas incluidas las sanciones.[lxxxiv]

La obligación moral de la coacciòó permisible crea la obligación juridica, permitiendo la tutela ejecutiva del derecho de la Administración a la percepción de su crédito tributario, intereses, sanciones.

La obligación tributaria coactiva no nace, sin un preciso acto de la administración que liquide la cuantia total de la deuda tributaria, a consecuencia del incumplimiento de los deberes legales del particular. La obligación existe solo en cuanto el acreedor sea titular de un derecho a la tutela ejecutiva de su crédito (effective protection).

F.Maffezzoni describe con precisión la diferencia profunda entre el deber moral de contribuir, fundado en valores constitucionales supreriores y las infracciones. La coacción moralmente permisible y la coacción como fuente de cambio de las razones morales es la vía maestra de la constitución de obligaciones morales que encauzan la exigencia forzosa de la deuda por la violación legal. La gravedad de la violación en sentido lato, que atiende a la satisfacciòn de un interés social cualitativo diverso, a la del cumplimiento.

La obligación de contribuir es una obligación moral ajena a la coacciòn, de fuente legal, constitucional, basada en el concurso de la persona, ordinariamente voluntario y espontánea. La coacción pública encauzada a través del procedimiento de imposición es la consecuencia del incumplimiento de los deberes legales, en la forma de obligación tributaria ex lege que asegura la tutela ejecutiva de la deuda contraida en favor del Estado.

La administrativización del procedimiento de imposición es la concreción de la coacción permisible. Esto abre otro debate: la coacción no es un cheque en blanco. La potestad pública aparece comprometida con la necesidad constitucional, democrá tica y valores consonantes: rendición de cuentas, transparencia, legitimidad, razonabilidad. La ley pública de la parte de la moral colectiva. Y esta es la diferencia con la administración bajo el absolutismo jurídico.

 

CONCLUSIONES.

El derecho perfecto es el que está configurado en la exigencia con y por la fuerza. La coacción es una propiedad inseparable de la ley y la sanción confirma el derecho a la fuerza sobre los que tienen el deber de cumplimiento. La ley es soberana y el criterio de la fuerza es su elemento decisivo. El Estado ofrece el valor seguridad como contraprestación soberana al súbdito obediente. La coacción escinde la ley de cualquier otro valor social, en particular, del valor moral. El derecho que resulta es pulcramente amoral. La rigidez de la ley es la norma fundamental. Todo dentro, nada fuera de la ley. La ley es el vehículo de garantía de la libertad patrimonial de los individuos; pero, su actuación se basa exclusivamente en la supremacía ilimitada de la Administración sobre el súbdito. La autocracia liberal del siglo XVIII y XIX entra en crisis en el siglo XX. El principio constitucional (el principismo) está en los valores y principios morales que inspiran a cualquier comunidad. El texto y el contexto encarnan el constitucionalismo vivo y actual. La legalidad requiere de la legitimidad: su conformidad a valores y principios constitucionales. La soberanía de la ley es reemplazada – es destronada- por la fundamentalidad de la constitución. (Zagrebelsky). La autoridad no es bastante para legitimarse ni apareja la sumisión de sus destinatarios. La constitucionalización de la persona es un cambio epocal en la autocracia liberal ya que aúna la dignidad individual con el bien colectivo, común, público. El autor soberano queda sometido a la soberanía de los principios y valores supremos y a resultados de justicia. El impuesto resiente, aún hoy, su dependencia de la soberanía en el sentido de la autocracia liberal. El impuesto como manifestación del poder soberano, absoluto, exhibe, en el marco de su habilitación legal, el signo de la autoridad y coerción, sin contraprestación. La soberanía no es negociable. El poder de imperio es el núcleo de la sumisión necesitada del individuo al deber tributario, una rémora que sigue las indicaciones del monopolio fiscal primigenio. El poder de supremacía del Estado fue útil para justificar la creación legal absolutista del impuesto; pero, deja de serlo cuando el impuesto debe fundarse en la correspondencia entre el Estado pluriclase y el ciudadano colectivo obligado a contribuir al gasto público. La asociación entre derechos fundamentales y bien común establece una relación de correspondencia entre el deber de contribuir y la provisiòn de bienes públicos necesarios. El impuesto es una cuestión de solidaridad antes que de autoridad enfática: la seguridad humana y la dignidad son las bases del sistema político, moral, ético y jurídico. No se trata solo de la defensa de la seguridad del Estado Nación de la agresión externa, sino, también, de la protección de la vida cotidiana de las personas. El monopolio público de defensa y de seguridad individual es uno solo. La narración neoliberal acentúa la irrelevancia de la ley democrática. La indudable legitimidad de la economía de mercado no supone una sociedad absorbida y definida por su economía de mercado. No hay sana competencia sin ley democrática que la regule –legislación antimonopólica- e impuestos que la graven. La competencia tóxica, al contrario, vive en una realidad sin ley ni impuesto. El principal efecto es la coerción de sus agentes privados sobre el ciudadano en base a su supremacía. La soberanía (supremacía) impulsa la coerción y el precio es una prestación impuesta. La autocracia liberal identifica el impuesto en la correlación entre la sujeción del contribuyente a la soberanía del Estado, en otros términos, en la coerción. El fundamento es preconstitucional y antidemocrático. La coacción amoral del derecho, que fue atributo de la autocracia liberal, explica el comportamiento social está regido por la amenaza de la sanción. La coacción no es atributo de la ley tributaria. La teoría de la coacción evita valores y principios internos de la moral interna de la ley y de moral política que le sirven de base. El deber de contribuir al gasto público constitucional es un comportamiento de adhesión espontánea. El impuesto, por definición, es ley moral, una parte integrante de la moralidad política. La dignidad humana es el fundamento de la moralidad política. El derecho de cualquier persona a un tratamiento igualitario. El deber de obediencia en la democracia constitucional y legislativa no desciende solo de la fuerza compulsiva de la ley. Su fundamento está en la determinación cívica previa de principios superiores que lo justifican y el consentimiento democrático. Es equivocado definir la prestación tributaria como coactiva cuando resulta de la autoimposición política. El pago del impuesto no equivale al pago de un impuesto revolucionario de protección al Estado como si se tratara de una organización criminal. No es un pizzo de Mafia. El cumplimiento de la ley obedece a razones externas a la orden coercitiva. La influencia de la doctrina moral del derecho tiene razón: el deber de obediencia es un deber espontáneo de la mayoría de ciudadanos. Y la ley tiene un decisivo impacto en la creación de obligaciones morales que influyen en el comportamiento de los ciudadanos. La coacción no es la única alternativa que explica la obediencia a la ley. La ley da forma a nuestras razones morales y configura la primera motivación al cumplimiento. La ley, también, puede usar la coerción para generar razones morales, creando razones de justicia para la cooperación. El cumplimiento de la mayoría de contribuyentes es cuasi voluntario y está en función de la lógica de la reciprocidad del gobierno; de la legitimidad en sus decisiones y del cumplimiento de otros contribuyentes al mismo tiempo. Las instituciones legales crean genuinas obligaciones morales, cuyo objeto es la modificación de los perfiles morales, sin coacción. Paradojicamente, trae eco de la categoría de obligaciòn natural, del derecho romano y frances, obligación no obligatoria (M. Planiol). La obligación natural se basa en principios de naturaleza moral, social, religiosa. Es un deber moral o social, cuyo cumplimiento depende de la sensibilidad del deudor y que no está sujeto a la exigibilidad coercitiva del acreedor. El pago como un deber de conciencia hacia los otros, de ayuda, de asistencia, librado a su exclusiva voluntad. La paradoja de la obligación natural, aunque no se quiera admitir, es que hay deberes morales con efecto jurídico, aunque su incumplimiento no implique infracción o sanción. El impuesto es el puente entre la solidaridad y bien común, una especificación concreta de un deber cívico. El impuesto distinguido como manifestación de bien público, convierte el pago de dinero en obligaciones morales particulares en el marco de la ley, con el consenso y la participación de las personas. La base de la efectividad del impuesto consiste en la relación de consenso entre la ciudadania y el Estado. Es una razon estrictamente moral (constitucional y democrática). El impacto de las razones morales se convierte en una alternativa a la coerción. No hay coacción suficiente para obligar el pago del impuesto del contribuyente de masa. Esto se ilustra mediante el cumplimiento espontáneo y voluntario tributario en los principales impuestos del sistema tributario fundado en procedimientos de autoliquidación. La creación de obligaciones morales representa una traducción correcta de la relación de correspondencia entre lo que el Estado debe formular y lo que el ciudadano espera de él. Federico Maffezzoni, en 1965, en su Teoria del Procedimiento de Imposiciòn, sentò las premisas jurídicas de la diferencia sustantiva entre el cumplimiento correcto de los deberes tributarios y el incumplimiento incorrecto. El cumplimiento conforme a la ley del particular significa que la Administración simplemente recibe y adquiere las sumas que le transfieren por la realización del hecho imponible, solo condicionado por el ingreso indebido o la rectificación del acto por el contribuyente. El Estado se limita a recibir, adquirir y conservar las sumas de dinero: una actividad de caja. No hay ningún derecho a imponer por la fuerza, sino a percibir una suma voluntaria de dinero. El cumplimiento voluntario y espontáneo excluye que el acreedor publico pueda forzar una conducta que no merece ningún reproche. El incumplimiento de los deberes legales tributarios por el contribuyente desencadena el ejercicio enfático de la potestad coactiva de imposición que constituye otro deber diverso y más grave. Es entonces cuando la Administración rectifica, integra, líquida y sanciona el incumplimiento. La inobservancia de los deberes es el presupuesto necesario para el ejercicio de la coacción pública. La obligación tributaria coactiva no nace, sin un preciso acto de la administración que liquide la cuantia total de la deuda tributaria, a consecuencia del incumplimiento de los deberes legales del particular. La obligación existe solo en cuanto el acreedor sea titular de un derecho a la tutela ejecutiva de su crédito (effective protection).

Notas al final:

 

[i]N.Elias, La Dynamique de l`Occident,Calmann-Levy, 1975; T. Rosembuj, Impuesto, Legalidad y Democracia. El orden democrático de la legalidad tributaria, Elfisco. com.; Tax, Legality and Democracy April 22nd, 2022. SSRNhttps://ssrn.com/abstract=4090865http.

[ii]P.Costa,Pagina introduttiva. (Il principio di legalità: un campo di tensione nella modernità penale), en Principio di legalità e diritto penale (per Mario Sbriccoli), Giuffre editore Milano, 2007.

[iii]P.Grossi,Oltre la legalità, Laterza, 2020, p.15.

[iv] M.Vogliotti, La nuova legalità penale e il ruolo della giurisdizione. Spunti per un confronto. Sistema Penale, 3/2020.

[v] P.Costa, Pagina introduttiva, cit.p.26.

[vi] M.Pifferi, Difendere i confini, superare le frontiere, le “zone grigie” della legalità penale tra otto e novecento, Principio di legalità e diritto penale, per M. Sbriccoli, Giuffre Milano, T. I, 2007, p. 748, Quaderni Fiorentini, 36.

[vii]T.Rosembuj, Complejidad y Resiliencia Fiscal, Barcelona, 2021, p.69.

[viii]G.Vettori, L`attuazione del principio di effettività. Chi e come., Persona e Mercato 2017/4, p. 19.

[ix] G.Zagrebelsky, Diritto allo Specchio, Einaudi, 2018, p.142.

[x]J.M.Balkin Original meaning and Constitutionalism Redemption, Constitutional Commentary, 24, 427, 2007.

[xi]N.Lipari, Elogio della giustizia, Il Mulino, 2021, p.51.

[xii]G.Zaccaria, La comprensione del diritto, Laterza, 2012, p.163.

[xiii] Baldassare Pastore, F. Viola, G. Zaccaria, Le ragioni del diritto, Il Mulino, 2017, p.195.

[xiv] M.Vogliotti, Tra fatto e diritto. Oltre la modernità giuridica, Torino, 2007, p.210.

[xv] S.Rodotà, Vivere la democracia, Laterza, 2018, p.126: no hay derechos fundamentales sin la disposición de los recursos necesarios y esa es la connotación nueva de la democracia.

[xvi] N.Elias, La Dynamique de l’Occident, Calmann-Levy,1975, p.25.

[xvii] N.Elias, cit., p.162.

[xviii] B.Griziotti, Principios de política, derecho y ciencia de la hacienda, Madrid,1935, p.96.

[xix] S.Rodotà, Vivere la democrazia, cit. p.59. La revolución de la dignidad se plasma en la Constitución italiana de 1947, la Asamblea general de las Naciones Unidas de 1948, la ley fundamental de Alemania de 1949, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 2000: la persona es inseparable de su dignidad.

[xx] R.Dworkin, Justice for Hedgehogs, Cambridge, Massachussets, Harvard University Press, 2013.

[xxi]United Nations Development Programme, Human Development Report (New York: Oxford University Press, 1994, 3, 22, 23.

[xxii]Documento Final de la Cumbre Mundial 2005, párrafo 143, Asamblea General de las Naciones Unidas; UN General Assembly, 64 Session, Human Security, Secretary General, March 8th 2010. Informe sobre Desarrollo Humano de 1994, Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo.

[xxiii] A. Sen, The Idea of Justice, Harvard University Press, 2009, p. 253.

[xxiv]S. Alkire, A conceptual framework for human security, Working Paper 2, Centre for Research on Inequality, Human Security and Ethnicity, CRISE, University of Oxford, 2003

[xxv] Seguridad humana. Informe del Secretario General de las NNUU, 8-3-2010, 64 periodo de sesiones, p. 28.

[xxvi]A.K. Sen, Inequality Reexamined, Cambridge, Harvard Unversity Press,1992, p.108.

[xxvii] D.Rodrik , The Gobalization Paradox, Norton & Company, N.York, 1997, p.7.

[xxviii]N.Elias , cit. p.31.

[xxix]P.Bourdieu, La esencia del neoliberalismo, Le Monde Diplomatique, marzo, 1998.

[xxx]F.Palazzo, Legalità penale: Considerazioni su trasformazioni e complessità di un principio fondamentale, Quaderni Fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, 36, 2007, Principio di legalità e diritto penale,per Mario Sbriccoli,Tomo II., p.1322.

[xxxi]M.E. Stucke, A. Ezrachi, Competition Overdose. How free market mythology transformed us from citizen kings to market servants, Harper Collins, 2020.

[xxxii]J.E. Cohen, Law for the platform economy, 51, U. C. Davis L. Rev, 2017.

[xxxiii]A.Ezrachi, A. Zac, Ch. Decker, C. Casti, The effects of competition on inequality- Incidental by-product or a path for societal change, Centre for Competition law and policy, University of Oxford,  CCLP (L)55. SSRN 3870375.

[xxxiv]M.E. Stucke, A. Ezrachi, Competition Overdose, cit. p.192.

[xxxv]T.Rosembuj, La Creación de Valor, El Fisco, 2020, Barcelona, p.128.

[xxxvi]L.Khan, S. Vaheesan, Market Power and Inequality:The Antitrust Counterrevolution and Its Discontents,Harvard Law & and Policy Review, Vol.11, 2017.

[xxxvii]T.Rosembuj, La Creación de Valor, cit. p.169.

[xxxviii]L.M. Khan, Amazon`s Antitrust Pradox, The Yale Law Journal ,126, 2017.

[xxxix]L.M. Khan, cit., p.743, 745, 797.

[xl] K.Sabeel Rahman, Democracy against Domination, Oxford University Press, 2018, p.73.

[xli]T.Rosembuj, Reflexiones actuales sobre la reserva de ley…cit.p.76.

[xlii]T.Rosembuj, El Hecho de Contribuir, cit. p.77.

[xliii]Alice G.Abreu, Taxes, Power, and Personal Autonomy, 33 San Diego L.Rev. 1 1996, p.12.

[xliv]T.Berns, J. C. K. Dupont, M. Xafaras, Philosophie de l`impot, Bruxelles, 2006; E. de Crouy-Chanel,  La définition juridique de l `impót. L´exemple de la doctrine francaise, p.136.

[xlv]E.Vanoni, Opere Giuridiche, I, Giuffre Milano, 1961, p.87.

[xlvi] A.Kronman, Hart, Austin, and the Concept of a Legal System: The Primacy of Sanctions, The Yale Law Journal, V. 84,1975.

[xlvii]K.E. Himma, Coercion and the Nature of Law, Oxford University Press, 2020, p.12.75.

[xlviii]B. I. Moran, Adam Smith and the search for an ideal tax system, Vanderbilt University, 2008, p.9.

[xlix]A.Fedele, en Commentario della Costituzione dirigida por G.Branca, artículo 23, p.23, Bologna,1978.

[l]G.Zagrebelsky, Diritto allo specchio, cit. p.220.

[li]L.Fuller, The Principles of Social Order, K.Winston ed,1981.

[lii] S.Bowles, H. Gintis, A cooperative species: human reciprocity and its evolution. Princeton University Press,2011.

[liii] L.Fuller, Positivism and Fidelity to Law: a Reply to Professor Hart, Harvard Law Review, V.71, Febrer, 1958).

[liv]L.Fuller,The Morality of Law, Yale University Press, 1969, p.145.

[lv]B.Bix, Robert Alexy, Radbruch`s Formula, and the Nature of Legal Theory,Rechtstheorie 37, 2006; G.Radbruch, Introducción a la Filosofìa del Derecho, Mexico, 2014, p.180.

[lvi]R.Dworkin, Law`s Empire, Oxford,1998, p.216.

[lvii] R.Dworkin, Law`s Empire, Oxford,1998, p.214.

[lviii]R.Dworkin, Taking Rigts Seriously, Harvard University Press,1977,1978, p.24.

[lix]R.Dworkin, Justice for Hedgehogs, cit. p.405.

[lx]R.Dworkin, Justice for Hedgehogs, cit. p.404.

[lxi]G.Lakoff, Moral Politics: How liberal and conservatives think, Chicago, 2002, p.192.

[lxii] R.Dworkin, Justice for Hedgehogs, cit., p. 469, 470.

[lxiii]R.Dworkin, Justice for Hedgehogs cit. p. 423, (ed. 2011).

[lxiv]G.Pino, Il positivismo giuridico di fronte allo Stato Costituzionale, p.218, en Analisi e Diritto, a cargo de P.Comanducci y R. Guastini,1998.

[lxv]R.C. Hughes, Law and Entitlement to Coerce, en Philosophical Foundations of the Nature of Law, eds. W. Waluchow, S. Sciaraffa, Oxford University Press, 2013.

[lxvi]L.Miotto,The Good,The Bad and the Puzzled: Coercion and Compliance, en J. Fabra Zamora y G. Villa Rosas, Conceptual Jurisprudence: Methodological Issues, Conceptual Tools and New Approaches, Springer.

[lxvii]M.Greenberg, The Moral Impact of Theory of Law, The Yale Law Journal, 2014,123.

[lxviii]M.Greenberg, How Law Affects Behavior, Jurisprudence, 2017; research paper 16-55 UCLA School of Law.

[lxix]M.Greenberg, How to explain things with force, Harvard Law School, 2016, 129, p.1975.

[lxx]M. Levi, Of Rule and Revenue, University of California Press, 1989, p. 53. Nota 8.

[lxxi]M.Greenberg, The Moral Impact Theory, the Dependence View, and Natural Law, en Natural Law Jurisprudence, ed. G. Duke, R.P. George, Cambridge University Press, 2017.

[lxxii]D.F. Thompson, Two Concepts of Corruption, Harvard University Edmond J. Safra Center for Ethics, August 1,20, 2013, n.16.

[lxxiii]T.Rosembuj,Tax  Morale, Barcelona, 2016, p.40.

[lxxiv]M.Planiol, Assimilation Progressive de l’Obligation Naturelle et du Devoir Moral, Revue critique de Législation et de jurisprudence, 1913, p. 155.

[lxxv]G.Ripert, La règle morale dans les obligations civiles, LGDJ, 1949 [rééd. 2014], cap. V, p.365.

[lxxvi]G.Alpa, Manuale di  Diritto Privato, 2009, Padova, p.422; P. Perlingieri, Il diritto civile nella legalitá costituzionale secondo il sistema italo-comunitario delle fonti, T.2 Napoli, 2006, p.863.

[lxxvii]L.Diez-Picazo, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, V.1.Madrid, 1988, p.354.

[lxxviii]M.Greenberg, The Moral Impact Theory of Law, cit. p.1314.

[lxxix]M.Greenberg, How Law Affects Behavior, cit.

[lxxx]M.Greenberg, The Moral Impact Theory of Law, cit. p.1340.

[lxxxi]F.Maffezzoni, Il Procedimento di Imposizione nell`Imposta Generale sull´Entrata, Morano Editore, 1965.

[lxxxii] F.Maffezzoni califica la analogía como “absolutamente superficial”. Pero, con argumentos escasamente convincentes: no parece que la distinción entre el poder disponible del acreedor privado y la potestad indisponible del acreedor público modifique la esencia del supuesto típico de la obligación natural, si bien, determinado por la ley. Tampoco, la posibilidad del acreedor público de constituir un deber en caso de incumplimiento altera la hipótesis inicial del cumplimiento, que si es correcto elimina la segunda etapa. Finalmente, el pago indebido, como en la obligación natural, ofrece la oportunidad de reclamar la repetición del pago.

[lxxxiii] Mark Greenberg, How to explain things with force, Harvard Law Review, Vol.123, 2016, p.1978.

[lxxxiv] F.Gallo, L`Imposte sulle Assicurazioni, UTET, 1970, p.140.

 

Impuesto, legalidad y democracia

 

 

 

 

IMPUESTO, LEGALIDAD Y DEMOCRACIA.  El orden democrático de la legalidad tributaria.  

Tulio Rosembuj, 3 de junio de 2022.

 

Indice.1. El monopolio de la violencia y del impuesto. 2. Consentimiento. 3. La socio-génesis del Estado. La ley del monopolio. 4. El mecanismo absolutista y la autocracia. 5. La autocracia liberal. 6. Monopolio: del poder privado al público. 7. El absolutismo de ley. 8. La soberanía. 9. El discurso positivista. 10. La crisis democrática de la autocracia liberal. 11. El orden neoliberal. 12. La ley de la mayoría. 13. Waldron y la teoría del derecho democrático. 13.1. Democracia.13.2. Elementos del orden jurídico democrático. 14. Desde la ley a la legalidad tributaria. CONCLUSIONES.  

 

Síntesis.

El deficit democrático impide el fortalecimiento de la razón pública. La excepción tributaria establece una distinción con cualquier otra ley: la autoimposición tiene su fuerza en la representación social y si esta se resiente impera la relativización del deber de contribuir y los esfuerzos para consolidar la autonomía e independencia del Estado en defensa de los intereses colectivos, que deben inspirarle. La decretización política y la reglamentación hiperbólica administrativa van, conforme a la experiencia, a una declarada usurpación de la voluntad democrática representativa. La autocracia liberal (neoliberal) alimenta el debilitamiento de la mayoría legislativa, promoviendo el reemplazo de los valores constitucionales de la democracia a través de la expansión hiperbólica del poder reglamentario administrativo y de la decretización con fuerza de ley. El derecho democrático (Waldron) sufre y, por supuesto, la legalidad tributaria y los principios constitucionales de igualdad y capacidad contributiva.

Abstract. 

The democratic deficit prevents the strengthening of public reason. The tax exception establishes a distinction from any other law: self-imposition has its strength in social representation, and if this is affected, the relativization of the duty to contribute prevails and the efforts to consolidate the autonomy and independence of the State in defense of collective interests, which should inspire you. Political decretization and hyperbolic administrative regulation go, according to experience, to a declared usurpation of the representative democratic will. The liberal (neoliberal) autocracy feeds the weakening of the legislative majority, promoting the replacement of the constitutional values of democracy through the hyperbolic expansion of the administrative and regulatory power and the decretization with the force of law. Democratic law (Waldron) suffers and tax legality and the constitutional principles of equality and ability to pay. 

 

1.El monopolio de la violencia y del impuesto.

El impuesto, desde antes de la formación del Estado moderno, era el modo de la autoridad política de turno para obtener recursos coactivos de toda o parte de la comunidad, en su territorio y bajo su jurisdicción. La dirección no ocultaba las preferencias: privilegios para los que tenian la autoridad y sus apoyos y, a la inversa, fuerza ilimitada para la exacción sobre los contrarios.

El impuesto es la figura esencial de la defensa y seguridad. Está diseñado para iniciar la guerra, continuarla y acabarla. La seguridad no era un capricho del príncipe o del señor feudal, sino la necesidad de supervivencia del poder del príncipe y de los súbditos bajo su protección.

Decía Tácito no hay paz sin ejército, no hay ejército sin estipendios, no hay estipendios sin tributos.[i]

La formación del Estado inaugura el impuesto como extorsión legítima, sin olvidar su origen y finalidad. Es una institución cuya autoridad ostenta un doble monopolio en su territorio y comunidad: el monopolio de la violencia física y del establecimiento y recaudación del impuesto, sin contraprestación ninguna.

El impuesto permite mantener el monopolio militar y policial y es la garantía del propio monopolio fiscal, y de la administración y gestión especializada que, poco a poco, requiere.[ii]

La constitución de un poder central exige más gasto militar y policial porque su extensión superaba la del señor feudal en su territorio y en número de habitantes. El Estado del Rey invade y desplaza a los señores feudales, las ordenes y las ciudades. El impuesto está en la base de la dominación del Principe.

La primera legitimación del impuesto es la guerra y la defensa del enemigo exterior. Ello fuerza al titular del monopolio de la violencia física a emplearse cuando el impuesto carece de acuerdo o consenso. La Administración es la protagonista de la guerra civil que se lleva a cabo contra la resistencia del pago de las deudas fiscales. El impuesto aparece como una extorsión ilegítima a los ojos de los que no pertenecen al marco del poder político, generando luchas y revueltas continuas. El Rey y el aparato central terminan aplastando la desobediencia: penas de muerte, prisión por deudas, sanciones pecuniarias.

“Hay una invención extraordinaria de medidas jurídico-policíacas destinadas a hacer pagar a los malos pagadores que son la prisión por deudas y la responsabilidad solidaria”.[iii]

El impuesto es una expresión de poder de imperio, apoyado en la doble base del monopolio de la fuerza y del monopolio fiscal. El Rey, dice Elias, controla los recursos tributarios del país y los redistribuye a placer fundado en la dominación: el poder que concede la función centralizadora a sus detentores.

“Son ciertamente los intereses más o menos privados de los reyes y sus servidores próximos que orientan la explotación de las oportunidades sociales en un sentido determinado. Y lo que se crea en esta lucha de intereses entre las diferentes funciones sociales es esta forma de organización de la sociedad a la cual le damos el nombre de Estado”.[iv] 

El impuesto deja de ser discontinuo o excepcional y su institución y aplicación es permanente. El súbdito se somete al poder de imperio del Estado, aunque responda a causa inicua. El Estado real ejercita un poder ilimitado sobre los que están en su territorio de lo cual se vale para obligarlos pago de impuestos.

“Nos descubrimos como sujetos al descubrirnos como imponibles, como contribuyentes”.[v]

El poder tributario va en paralelo al poder policial, de orden público. La justificación de uno es conservar la seguridad en la comunidad y la del otro, proveer al Estado los recursos necesarios para su existencia, su defensa y la paz. Ambos poderes expresan la supremacía del Estado real sobre los súbditos y se apoyan en cuerpos de recaudadores con la legitimidad para su función, frecuentemente violenta y sin tapujos, capaces de manejar lo recogido sin desviarlo en su provecho y usufructuarios de un capital informacional abundante: estadística, empleados, cartografia, códigos, contabilidad. El impuesto está en la voluntad absoluta del Príncipe.[vi]

El mecanismo absolutista o autocrático permite comprender la formación del primer Estado occidental. Hay un poder central que domina sobre los demás sectores. La concentración de la realeza absolutista es tìpica de un gobierno autocràtico. La función principal debe tomar en cuenta a todos los otros sectores en campo, adversarios o aliados, porque su poder de supremacía depende de las interrelaciones entre ellos y con su autoridad. Esto dura hasta que la transformación de las relaciones sociales conduce al cambio de paradigma del poder, sea porque los aliados del poder existente se debilitan o, al contrario, porque los adversarios crecen.[vii]

La ley regia es la expresión de la superioridad de la autoridad real, de su poder de supremacía, que luego conoceremos como soberanía. El Príncipe deviene la fuente de mandato y de voluntad jurídica: es el depositario del poder, de la fuerza, del derecho.[viii]

La causa impositionis medieval condicionaba el poder tributario en modo diverso al del Príncipe. En primer lugar, la causa final del tributo, la justicia, en la doctrina de Santo Tomás de Aquino: la justicia està en el ordinatio legis ad bonum comune, en la emanación de leyes de parte de la autoridad legítima, en los lìmites de su poder (causa efficiens) y en la imposición a los súbditos de impuestos proporcionados (causa formalis). En particular, ante necesidades urgentes puntuales de guerra y defensa.

La doctrina de la Iglesia expresa su restricción al poder absoluto del Principe, arbitrario o incondicional, acentuando el criterio de relación bilateral con cada sùbdito. Hay una relación de correspondencia entre lo que se exige y lo que se ofrece en cambio al contribuyente. La relación tributaria no es una pura relación de fuerza. El impuesto injusto es rapiña.

El Príncipe no puede imponer tributos sin causa o con causa injusta y la causa es de la esencia específica de los impuestos.

La formación del Estado, bajo la influencia de la doctrina tomista, escolástica, de los jurisconsultos de la Iglesia, aceptaba la justa imposición como un puente entre el bien común y los intereses individuales. La teología medieval insiste en que la libertad del Principe no se basa en hacer lo que desea por su propio placer, sino lo que es justo, utilidad de los súbditos o necesidad pública. Orientación superada por la soberanía absolutista del Príncipe.[ix]

 

2.Consentimiento. 

El impuesto justo, para la doctrina tomista, es el impuesto consentido. El principio de consentimiento tiene origen medieval. Su incorporación no fue fácil en el modo operativo de la autoridad del Príncipe.

El impuesto, aun en tiempos de guerra, debe acordarse con las asambleas representativas, las provincias, las ordenes, las ciudades. El derecho real al  impuesto no puede traspasar la concertación sin incurrir en tiranía o despotismo. Solo, como excepción, se acepta, como ahora, la necesidad urgente. Entonces, el príncipe, el Poder Ejecutivo, de nuestros días, puede prescindir de las asambleas y del consentimiento de la gente.

“ [En Angleterre,] (…) on peut dire que les Etats ne souffrent pas qu’on leur impose charges extraordinaires, ni subsides, sinon qu’il soit accordé et consenti au Parlement, suivant l’ordonnance du Roy Edouard I en la Grande Charte, à laquelle le peuple s’est toujours prévalu contre les Roys. (…) Les autres rois n’ont pas plus de puissance que le roi d’Angleterre. Parce qu’il n’est en la puissance de Prince du monde, de lever impôt à son plaisir sur le peuple, non plus que prendre le bien d’autrui (…)”.[x]

La capacidad recaudatoria del Rey debe contar con el consentimiento, el acuerdo, de los que necesitaba la ayuda. Sin ello, el impuesto quedaría simplemente como pura extorsión ilegitima. Bien es cierto que la génesis del acuerdo fiscal era difícil y sometido a los rigores de la coyuntura, pero, surge tímidamente, como un principio de continuidad con la práctica medieval: el impuesto justo es el impuesto consentido. Aquello que concierne a todos debe ser aprobado por todos.[xi]

Las monarquías no aceptaban de buen grado las prerrogativas de los distintos órganos representativos. Al contrario, se resistían y negaban a admitir sus prerrogativas consuetudinarias de otorgamiento de impuestos. Así, eran antes cuerpos de asentimiento que, de consentimiento, de los vasallos a las peticiones monárquicas.

El deber del vasallo es la obediencia a las ordenes del monarca, que no su consentimiento a los impuestos.

El consentimiento no es una práctica vinculante, sino a iniciativa del Príncipe, que, según voluntad propia, empleaba o no. Su naturaleza es la de una petición paternalista al Príncipe en busca de su autolimitación ante los excesos sobre la libertad patrimonial de los sujetos, conforme al derecho natural y la teología medieval; pero que en ningún caso le condicionaba en sus decisiones.[xii]

El consentimiento viene a dar respuesta contraria al ejercicio del poder de imposición absoluto e ilimitado por el Príncipe, su ejercicio arbitrario en perjuicio de la libertad y propiedad de los vasallos.

 

3.La socio-génesis del Estado. La ley del monopolio.

N.Elias contribuye significativamente a la comprensión de la génesis del Estado, desde sus orígenes hasta su formación liberal.

Por un lado, el mecanismo de interdependencia en la construcción, defensa y dominio de lo que ahora denominamos Estado: un poder de supremacía sobre la comunidad que sirve, sobre todo, al que lo detenta como instrumento de dominio, sea, señor feudal, Príncipe o fuerzas sociales prevalentes.

Por otro, la transformación de las interrelaciones humanas por la pérdida de oportunidades de potencia social – cambios en la función hereditaria y privada de un sector que pierde su preeminencia y correlativo crecimiento de otros sujetos sociales y económicos que los substituyen que producen el acceso a monopolios públicos de supremacía, cuyo acceso les estaba vedado. 

N.Elias describe la dinámica interior que lleva desde la libre competencia al monopolio y desde el monopolio al dominio: a la conversión de la potencia social en función central superior de la sociedad, v.g.  la disposición del poder fiscal.

La disposición de fuerza social permite contrarrestar a los monopolios existentes, incluido el público, para conquistar oportunidades de potencia social. El enfrentamiento deja víctimas derrotadas y la potencia termina en manos de un escaso número de vencedores. Los que ganan, lo ganan todo. Cualquier equilibrio fundado en la libre competencia lleva el gérmen de su superación y monopolización, ligadas a la intensidad de las tensiones y el sistema social.[xiii]

La denominada ley de monopolios traza una continuidad en los mecanismos de interdependencia en una dirección similar a las que previamente afectaron las estructuras de la sociedad occidental.

La contribución de N.Elias aparece determinante en su afirmación de la socialización de los monopolios privados de algunos individuos, que se extienden a segmentos sociales más amplios. El alcance del monopolio privado absorbe y se transforma en si mismo en monopolio público. El monopolio de la violencia, de la ley, del impuesto se superpone con el monopolio privado vencedor y ambos producen las tensiones y presiones que prevalecen en cualquier unidad social y los cambios bruscos que afectan cualquier sector de la sociedad.

“Tous deux forment la chaine par laquelle les humains se lient les uns aux autres. On observe dans les deux sphères d´interdépendances, dans la sphère politique comme dans la sphère économique, les memes contraintes d’interaction dues à la continuité des interdépendances.”[xiv]

Ahora, los movimientos son más complejos, porque no se trata ya de la conquista de los monopolios de la violencia, del impuesto, de la ley ni la de los monopolios económicos, sino que tienen por objeto el dominio simultáneo de ambos monopolios. La causa es la utilización de las oportunidades monopolìcas en beneficio de una pequeña minoría, cuyas tensiones, distorsiones, problemas funcionales no pueden superarse. La competencia no se conforma con la oposición a un orden cualquiera monopólico, sino que tiene la necesidad de crecer y absorber, al contrario.

“toute monopolisation de chances que se transmet héréditariament dans le cadre de certaines familles aboutit à des tensions et à des déséquilibres dans l’unité social, à la modification du réseau des interrelations et, partant à celle des institutions…”.[xv]

La ley del monopolio es históricamente constante y el desborde los mecanismos de interdependencia es gradual, imprevisible y resume una lucha constante por la hegemonía en toda sociedad diferenciada en sectores y grupos sociales. El sistema, podríamos decir, revela un equilibrio inestable, cuya transformación se produce sin que pueda preverse el cuando.

Las interacciones puestas de manifiesto por N. Elias son la confirmación del sistema adaptativo complejo. La seña de identidad del sistema es la interacción entre los agentes que están en su territorio siguiendo pautas de cooperación o competición. J. Holland destaca sus principales caracteres: no linealidad, diversidad de los agentes, combinación, intercambio de flujos de información y energía entre las partes.[xvi]

La sociogénesis del monopolio fiscal no responde a una idea preconcebida. Ninguno dice Elias, puede atribuirse la creación del impuesto. Es el producto de la interdependencia social. Se trata de obtener la máxima cantidad de dinero a cuenta del dominio sobre un territorio. Las ayudas ocasionales se convierten en contribuciones forzosas ante necesidades determinadas e inminentes.

La ley del monopolio introduce una variable decisiva porque supone que la competencia económica no puede sobrevivir a la lucha por la monopolización de sus actividades, hasta conseguir la eliminación de la competencia y la dirección de la organización del monopolio público de la violencia y del impuesto.

“Sans l’organisation du monopole de la contrainte physique et du monopole fiscal, d’abord dans un cadre national, il serait imposible de confiner à la longue, même à l’intérieur d’un seul Etat, la lutte pour les chances “économiques” au seul domaine économique et de maintenir l´essentiel des règles du jeu”.[xvii]

El despliegue del particular con oportunidad de potencia social hacia lo público es correlativo al despliegue de la supremacía del monopolio pùblico. Es otra versión del poder simbólico del meta-capital del Estado. Ambos monopolios están indisolublemente ligados, aunque confrontados a lo largo del tiempo y la interconexión supone tensiones, presiones, dirigidas al dominio del uno por el otro.

“Tous deux forment la chaine par laquelle les humains se lient les uns aux autres”.[xviii]

El Estado moderno crece a lo ancho y en profundidad. Su presencia ocupa todos los espacios de la vida cívica, económica, política. No pierde en ningún caso sus objetivos geneticos, pero, la progresiva diferenciaciòn social orienta un discurso que va más allá.

 

4.El mecanismo absolutista y la autocracia. 

La forma de Estado nace del monopolio de la violencia y del poder tributario. Su eficacia requiere de una organización permanente y especializada para su gestión. El sujeto soberano, cualquiera que sea, requiere una Administración central, difusa, que permita el ejercicio de lo que Elias define como un aparato de dominación especializado. A partir de entonces la lucha social no va en contra del aparato de dominación, sino por el control de su via de acceso y el reparto de sus cargas y beneficios.[xix]

“C’est à la suite de la formation progressive de ce monopole permanent du pouvoir central et d’un appareil de domination spécializé que les unités de domination prennent le caractère d’Etats”.[xx]

El Estado comienza a existir cuando se concretan los monopolios claves. El Estado se desnuda, si no lo consigue. Pero, no solo. La unidad de dominación es objeto de lucha entre los distintos sectores y clases sociales. Su conquista y conservación es fundamental para acrecer la potencia social de los monopolios privados, sean guerreros, señores feudales, comerciantes o, más tarde, la burguesìa en general. Todas las clases en lid saben que las unidades de dominación no pueden ni deben destruirse, sino fortalecerse, porque ello significa lo propio, para los que se apoderan de su control. Elias pone de manifiesto que, el Estado, desde sus inicios, introduce un elemento determinante y necesario en el sistema complejo de interdependencia social.

El dominio de los monopolios claves del Estado habilita a una categoría de personas para poseer un amplio rango de oportunidades, aumentando el ejercicio de su potencia social y económica. El Estado es un amplificador de los monopolios privados que se imponen en la libre competencia, anulando o eliminando a los concurrentes.

Sería un error dogmático reducir la competencia solo a los que tienen el poder económico privado. La competencia también implica la organización del Estado y las posiciones de personas, grupos, que están a su cargo político, administrativo, judicial.

Elias predica un mecanismo absolutista, que define la autocracia, cualquiera que sea su representante político.

El poder económico no es bastante en una sociedad interdependiente y diferenciada para desplazar aquellas fuerzas que prevalecen en la cosa pública. Las relaciones sociales no son en blanco y negro y dentro de cada una de las facciones o agrupaciones que aspiran al aumento de su potencia social, hay diversas posiciones respecto a quien en cada momento ostenta el poder soberano, el poder de imperio público.

El mecanismo absolutista implica la búsqueda constante del equilibrio, de los pactos, de acuerdos, porque, básicamente ninguna de las partes en conflicto tiene la fuerza para imponerse. En ese equilibrio juegan un papel primordial el vértice político –sea no el Príncipe- y la Administración y jurisdicción especializada. El que está en el Estado identifica un gobierno autocrático.

“L’autocrate –qu’il soit un individu ou un groupe- assoit toujurs sa puissance sur la tensión entre des groupes d’importance variable qui se tiennent réciproquement en échec comme adversaires ou partenaires interdépendants”.[xxi]

El mecanismo absolutista está en el fundamento de cualquier gobierno autocrático. El equilibrio inestable es de la esencia del sistema complejo. En la aproximación de Elias puede apreciarse una función del vértice del Estado que es común a lo largo de la historia, cualquiera que sea la forma del Estado. Esa función persigue obviamente sus propios intereses: pero, sobre todo, la cohesión de la sociedad en su composición actual. Y ello porque no puede imponer sus intereses, por carencia de fuerza propia, aliados, socios, en la aventura. A su vez, los adversarios carecen del poder suficiente para el cambio político y social que aspiran.

El vértice absolutista del autócrata defiende su posición y la de sus intereses con el fin de asegurar su gobierno, sin colisionar con el grupo o los sectores en ascenso de la sociedad. Es un árbitro, que introduce un dispositivo dinàmico en sus decisiones, capaz de afectar a cualquiera de los contricantes o contendientes. Hasta que la intermediación, en el transcurso de las circunstancias, se hace imposible.

El mecanismo absolutista del gobierno autocrático también comparece en los regímenes democráticos, que suceden al Príncipe. No es incompatible con la gestión del equilibrio inestable del sistema complejo y presupone la garantía de balance entre las fuerzas en contrasto, mientras se asegura la prioridad de la dirección y gestión del proceso político, social, económico, tendente a conservar la monopolización alcanzada.

 

5.La autocracia liberal. 

El estado burgues es consecuencia de revoluciones –Inglaterra1689, Estados Unidos 1776, Francia 1789- que, simplificadamente, aspiran a eliminar los privilegios de la nobleza y una organización distinta de los monopolios públicos, tanto en el gasto cuanto, en los recursos tributarios, a favor de los nuevos titulares del poder político.

El absolutismo jurídico, en la afortunada expresión de P. Grossi, es la naturaleza burguesa de la sociedad moderna: el exasperado liberalismo económico pretende un orden jurídico absolutamente controlado por un poder político unitario y centralizado”.[xxii]

La clase burguesa hereda al Príncipe y mejora su mecanismo absolutista. El Estado concentra y potencia el monopolio de producción jurídica, el monopolio de la violencia física, el monopolio fiscal. La soberanía de la ley absorbe todo el derecho y se convierte en la representación indiscutida de la voluntad general. La ley es la muestra del poder de imperio, cuya desobediencia conlleva la coerción y la pena.

El poder único e indivisible del Estado admite la división en tres poderes; reservando el monopolio jurídico, invención del derecho, al poder legislativo y su aplicación a los poderes ejecutivo y judicial.

La autocracia liberal se presenta como el nuevo Prìncipe, mejor dotado para ser el único productor del derecho, porque corresponde a un poder legislativo bajo estrecho control y límites de funcionamiento. La ley es una síntesis detallada de ordenes cuya aspiración es la obediencia. La forma de ley y la eficacia sancionatoria no necesitan destinatarios.[xxiii]

Se trata de un poder legislativo integrado por miembros elegidos por el censo propietario y los electores letrados, con exclusión de todos los demás integrantes de la sociedad. Una democracia ficticia reservada a los propietarios.

La legalidad es autoritaria, unilateral, cosificada en textos consagrados como perpetuos. El legalismo “degenera en formalismo” destinado al propietario y empresario, a espaldas de la realidad social y económica de los desfavorecidos y que asume la codificación como la abstracción superior cuyo resúmen describe un individuo exasperadamente egoísta y asocial.[xxiv]

El modelo se asienta en la intangibilidad de la propiedad privada, del contrato y de la tutela de las libertades individuales contra la arbitrariedad del Estado.

Las revoluciones liberales adoptan el consentimiento como dogma, sin convicciòn. Y lo hacen, en su fundación, porque pretendían combatir el arbitrio del impuesto, bajo el estrecho control del poder legislativo, que tuvo un origen censitario, solo reservado a propietarios y letrados, en un proceso electoral de sufragio elitista, y excluyente. El consentimiento –no taxation without representation- deviene una amenaza cuando llega la crisis de la autocracia liberal por obra de la sociedad pluriclasista, el sufragio universal y las formaciones intermedias –sindicatos, partidos políticos, asociaciones, ordenes corporativas- y, fundamentalmente, por la super-legalidad constitucional.

La interconexión social de los monopolios privados con el Estado organización continua y se incrementa. Los siglos XVIII y XIX conservan intactos los monopolios públicos y, significativamente, configuran un incremento de funciones exponenciales respecto al siglo XVII. Tanto los ingresos tributarios cuanto los gastos públicos alcanzan dimensiones que antes no existían. La prohibición manifiesta es sobre la propiedad y empresa pública, aun cuando se define su participación en aquellas inversiones que no son de interés privado, pero necesarias para su desarrollo: servicios de correos, telegrafía, ferrocarriles, energía, gas, agua, educación, etc. El Estado, usando la metáfora de M. S. Giannini, traspasa provincias de la esfera privada a la pública, que consolidan su estructura y funcionamiento.

El Estado organización y sus funciones sociales crean un ámbito de poder que no recoge la autocracia liberal, pero, que será de dominio e influencia directa en su evolución, sea el poder administrativo y militar.

Es más. El Estado moderno liberal perfecciona la estructura jurídica absolutista y los instrumentos jurídicos y, asimismo, aprende a transferir sobre la colectividad el costo de los sacrificios que favorece a la clase en el poder político. A. Puviani sostiene:

“El Estado se desvela en su íntima composición como un agregado de fuerzas dirigido a la defensa y desarrollo de una parte de la sociedad, contra el resto de la misma; la Hacienda Pública es un proceso de actividad política dirigida a sustraer a la sociedad los medios necesarios para el triunfo de los intereses de una parte de la misma”.[xxv]

Los impuestos adquieren cada vez más significación y el crecimiento del sistema tributario es continuo, sometido a la ley aprobada en el Parlamento, tanto en los recursos previstos, cuanto en su gestión y aplicación administrativa.  Su composición y afectación suscitan interpretaciones contrastadas.

La autocracia liberal y su continuadora neoliberal se desvían de los intereses públicos, se desinteresan del interés colectivo, a favor de otros fines. En particular entre lo que representa el interés privado y el interés público: “que se da como oficial la obligación de desinterés.” Esto significa que hay una distancia entre el derecho escrito y las desviaciones burocráticas de hecho: corrupción, malversación, tráfico de influencias, beneficios y tolerancias particulares, bajo un halo de “piadosa hipocresía” que la lógica burocrática puede favorecer.[xxvi]

 

6.Monopolio: del privado al poder público. 

Los monopolios centrales de la violencia y del poder fiscal son atributos de una Administración cada vez más amplia, especializada, penetrante, “unidades de dominación que adoptan el carácter de Estado. (Elias)”. 

El gobierno autocrático a cargo debe desplegar sus esfuerzos para conservarse en un marco social sometido a las tensiones entre los diversos sectores sociales, territoriales, y, también, económicos. Precisamente, Elias advierte que todos los que están implicados en un ámbito geográfico determinado disponen de la fuerza social particular que los habilitan para rivalizar en las oportunidades de potencia social. Unos son vencedores y otros son vencidos. La competencia social eliminatoria tiende a la formación de monopolios. La acumulación de los monopolios privados facilita la socialización de los monopolios públicos de la violencia y fiscal.

“Le monopole privé de quelques individus isolés se socialise; il devient le monopole de couches sociales tout entieres, il se transforme en monopole public, organe central d´un Etat”.[xxvii]

La lucha que se decide a favor de la burguesía y contra el Príncipe es un combate por el acceso, control, dominio, del poder simbólico del Estado, del monopolio de la violencia y del impuesto. A partir de ese momento la forma del Estado no está a disposición de la monarquía sino de un entero sector social. No se trata de destruir los poderes existentes, sino de cambiar su dirección, a favor de los nuevos beneficiarios y en detrimento de los arbitrios y privilegios de los vencidos.

La captura de los monopolios públicos por la burguesía no es la consecuencia de un monopolio privado organizado, sino de un monopolio no organizado que se extiende a un número relativamente elevado de personas, pero que no es total ni tampoco fruto de la supremacía o dominación de una minoría. Esto es a destacar, porque en los siglos siguientes hasta ahora, la constitución de monopolios privados propone otra estructura de la función pública, de la supremacía del Estado, que solicita la captura dentro de la captura; la minorización del poder simbólico del Estado en pocos y escasos agentes económicos.

El estado burgues es una aristocracia absolutista fundada en la legalidad del censo y de los que pagan impuestos o no son iletrados. En suma, el censo da la libertad de elegir al que es propietario o empresario o posee estudios.

“Le donne non hanno diritti politici per infirmitas sexus. Gli altri cittadini son eguali, man non sono elettori; non pagano tributi, quindi sono illibiri, anzi –dicono dei teorici- dei mantenuti dalla collettività, in quanto fruitori di servizi pubblici, che non concorrono a sostentare”.[xxviii]

La autocracia del Estado liberal permanece en el absolutismo del Principe bajo otra modalidad. El absolutismo pasa por el control del ordenamiento jurídico. Los monopolios públicos de la violencia y fiscal se extienden a la observancia interesada de los distintos regímenes jurídicos: de propiedad, empresa, contratos, intervención del Estado en la economía, impuestos.

La jerarquía de la ley y de la burocracia jurídica adquiere protagonismo decisivo. No hay impuesto sin ley. La ley en la cúspide de las fuentes de derecho tributario desnaturaliza el consentimiento en su expresión más simple: el poder de imposición debe someterse a la democracia representativa, no hay tributo sin representación. La substancia del impuesto es la garantía de la libertad patrimonial de los individuos. La conservación del monopolio fiscal exige la ley como garantía para evitar que la participación política, aun recortada y minoritaria, se emplee para llevar a cabo cualquier reforma social o económica por la via fiscal. No es de interés el impuesto representativo, cuanto el impuesto consecuencia de la ley.[xxix]

El poder político del Estado unitario y centralizado ordena la vida social con aspiración totalizadora y última. La norma básica es la ley como expresión exclusiva y excluyente de la voluntad del Estado. Es exacto lo que dice G. Zagrebelsky: el principio de legalidad no era sino el cumplimiento de la tradición absolutista del Estado.[xxx]

 

7.El absolutismo de ley. 

El Estado burgues, el Estado moderno, dice M.S. Giannini gira en torno al eje de la libertad patrimonial de los individuos, no de todos sino ciertamente de los que tienen y pueden. La legalidad impera e identifica la voluntad general de la Nación, en modo formal y garantístico ante el arbitrio de los poderes públicos. La empresa y la propiedad privada son cosas de interés privado, nunca de interés público.[xxxi]

Al monopolio de la violencia y de los impuestos se añade el monopolio estatal en la producción exclusiva de la ley coercitiva dirigida a la obediencia de sus destinatarios. El Estado, afirma P. Grossi, se pone como el único productor del derecho.

“…il diritto riducéndosi a un complesso di leggi, si incarna in una serie di comandi, che piovono dall´alto sul capo del comune cittadino e che pretendono di essere indiscutibilmente obbediti”.[xxxii]

El nuevo monopolio legal aparta la representación social del texto escrito y degenera en pura forma, expresión de una mítica voluntad general, completamente ajena a su creación y aplicación. La jerarquía de las fuentes de derecho entona la pleitesía a la ley, desprovista de otra finalidad que la de obtener la conservación de los privilegios de los nuevos ocupantes del Estado, sobre la base de la supremacía y de la dominación. La soberanía deviene la fuerza tractora del poder de imperio. Leyes que tienen la pretensión de inmutabilidad, sin dependencia de principios o valores superiores, porque responden a la naturaleza obligatoria de las cosas y cuya coerción es signo de obediencia, antes que de consenso.[xxxiii] 

La función de la legalidad es la tutela de la libertad patrimonial del individuo. La igualdad ante la ley sirve contra la discrecionalidad del poder público. Los valores que están protegidos son la propiedad privada y la igualdad contractual.

El monopolio de la producción jurídica, de la ley, se extiende junto con los monopolios de la violencia y del impuesto. La justificación del poder de imposición reside en la soberanía. La ley es expresión de soberanía, la concreta expresión de soberanía. El impuesto es el resultado de la soberanía de la nación, de la manifestación de la voluntad general a través de la ley.

 

8.La soberanía.

La soberanía de cada Estado significa ejercicio exclusivo de la supremacía dentro de su territorio y la eficacia del ordenamiento jurídico propio: el derecho a estar aislado, a excluir, a ser libre de cualquier interferencia externa. El Estado como el sujeto único sobre un territorio físico determinado en la aplicación el sistema jurídico propio, como el solo actor en la identificación de cualquier comportamiento legítimo que se verifica dentro de sus fronteras.La soberanía ilustra el fundamento del monopolio exclusivo del ordenamiento jurídico. El Estado está fuera o por encima de cualquier limitación derivada de la ley. La soberanía es la fuerza del derecho y el derecho de la fuerza. La autoridad de la soberanía es suprema, enfática e indiscutible: original, indivisible, total.

La fuerza es la ley, el hecho es el derecho y la obediencia el deber. La soberanía es el poder de hacer y de abrogar las leyes”.[xxxiv]

El tributo somete su definición a la soberanía. El poder coactivo de imperio está en la base de la creación de impuestos. La ley soberana cuida la libertad patrimonial de los individuos. La soberanía fiscal no consiente otra supremacía que la de fundar tributos que respeten lo que se interpreta como seguridad jurídica, o sea, lo que existe y se encuentra en un contexto de igualdad formal entre los individuos contractualmente, de nuevo la forma, iguales.

El impuesto exhibe como ley el signo de autoridad y coerción sin contraprestación. La soberanía no es negociable. Es un monopolio exclusivo del Estado, que obliga a cambio de nada, a cambio de la obediencia o la sanción. El impuesto, en su definición clásica, es una prestación coactiva pecuniaria de los particulares, por obra de autoridad, a título definitivo y sin contraprestación, en vista de la cobertura de las cargas públicas.

“…el tributo es una manifestación del sometimiento del sujeto particular al poder del Estado y en el que se expresa la supremacía del ente público.”[xxxv]

La omnipotencia del poder soberano añade la estricta limitación legal del alcance del tributo. La soberanía liberal es el fundamento jurídico de los tributos. El poder tributario es análogo al poder de policía, a las leyes de orden público, siendo sus manifestaciones intrínsecamente unilaterales, sin contraprestación de ninguna clase. El poder del Estado obliga a los individuos a soportar la supremacía, que supone, entre otros deberes, la obediencia incondicional al pago del impuesto.[xxxvi]

El absolutismo jurídico instala la ley de impuesto como cualquiera otra, en el ámbito de su monopolio legislativo, vaciando de contenido el consentimiento democrático de su establecimiento. El impuesto es un artefacto excepcional. Precisamente, porque para decidirlo no hay sino fuente exclusiva de derecho legal que es democrática, mientras esté asegurada la aprobación mayoritaria de su contenido.

La norma tributaria de creación o derogación no es equivalente al resto de las normas jurídicas. Es una excepción. Y esto fue obvio durante el medioevo: acepto las contribuciones que me obligan porque, a cambio, el Principe me ofrece y da protección defensa, seguridad, a mi y mi familia. El impuesto sin causa justa es inicuo. La ley tributaria, en la teología medieval, está inspirada a resultado de justicia.

El deber de contribuir, que por definición viene de la ley aprobada en el órgano representativo, no ocasiona a los poderes públicos ningún correlativo o correspondiente deber prestacional a favor de los que lo aprueban. Es el autoexpolio mediante el consentimiento[xxxvii]. La excepcionalidad de la norma tributaria reside precisamente en la exigencia de la contraprestación, en cualquiera de las modalidades que se interprete y la disciplina reguladora de la actividad administrativa en términos de transparencia, responsabilidad, fiabilidad.

La ley tributaria es una amenaza porque puede inspirar otras vías de reforma que las que diseña el lenguaje del poder. La consecuencia es la pérdida o disolución de la legitimidad democrática en las distintas opciones que pueden presentarse en política tributaria. Otras opciones democráticas posibles afectarían la soberanía del Estado, el ejercicio del poder de imperio y el entramado de autoría única del orden jurídico. La ley del Estado es todo el derecho, todo el ordenamiento jurídico. La forma precede al contenido y el propósito y no hay otros valores y principios que el texto escrito. La Administración aparece subordinada a la pura recaudación, sin tomar en consideración contenido democrático material alguno de su comportamiento.

“E il diritto veniva ad essere anchilosato nella diretta ed exclusiva filiazione dallo Stato, ormai elevato trionfalmente al trono di suo único produttore”.[xxxviii]

La legitimidad democrática incompleta se concentra en lo que M.S. Giannini, define como aristocracia censitaria del poder. El coste de su gestión se transfiere sobre toda la colectividad y no sobre los beneficiarios de su actuación. La igualdad solo atiene a los protagonistas del elitismo económico. La desigualdad de hecho a todos los demás: conservar al rico en su riqueza y al miserable en su miseria.[xxxix]

La construcción perfecta del Estado moderno convierte los fines particulares de una minoría en universales y aceptados como creencia social. El Estado deviene el productor monopólico del derecho y la ley su expresión exclusiva y excluyente. Mitologías destinadas a la defensa y conservación del poder político. Una de ellas, sin duda, es el discurso positivista.

 

9.El discurso positivista. 

La fuerza del derecho reside en las estructuras que rigen el discurso del absolutismo jurídico del Estado. No hay derecho sin Estado; no hay Estado sin coerción y sanción. El sistema jurídico del Estado moderno es el producto de una persona o grupos de personas que disponen del poder sobre los demás en virtud de su monopolio efectivo de la violencia física y del monopolio fiscal.

La soberanía indica la sujeción de los súbditos, vasallos, ciudadanos a través de normas de ley de sometimiento y obediencia. La ley exhibe rango superior y su incumplimiento apareja sanciones, aflicción, dolor al inferior.

J.Austin reúne el mandato soberano, cualquiera que sea su titular, al estado de sujeción, de obediencia habitual  de los demás a sus ordenes:

“un hábito de obediencia a un determinado y común superior”.[xl]

El estado de obediencia a otro significa que el poder del otro puede infligir daño o dolor a causa de la desobediencia. La relación, entonces, puede calificarse como:

“la relación de soberanía y sujeto o la relación de soberanía y sujeción”.[xli]

Las ordenes, dice Austin, son expresiones explícitas o tácitas de una voluntad política superior sobre los politicamente inferiors para que hagan algo o lo contrario. Si se oponen su acto sera ilegal. La norma prohibe su acto bajo amenaza de castigo o represión.

El comando soberano es lo único que cuenta como ley positiva. Esto excluye del campo, la costumbre, el derecho publico internacional y las normas constitucionales. El poder soberano es ilimitado e indivisible. Austin señala la asociación entre el deber del ciudadano y la sanción: la persona tiene el deber de cumplir cuando el soberano expresa el deseo y tiene el poder de infligir una pena.

H.Kelsen profundiza la posición de J. Austin. 

La teoría pura del derecho aspira a expulsar todo lo que es ajena al Estado, la sociedad y la historia, del concepto de norma. La ley es el orden coercitivo del Estado moderno. La conexión entre Estado y ley establece un orden coercitivo, un orden coercitivo centralizado, solo limitado en su validez territorial. La sanción es la consecuencia: una pena forzosa de un daño. El monopolio de la violencia física y fiscal responde antes a la coerción que a cualquier modalidad subalterna de consenso. El Estado es antes que nada un modo de coerción para conseguir la obediencia de los sujetos a su potestad. El próposito único de la ley es la monopolización de la fuerza.[xlii]

El positivismo jurídico kelseniano identifica la ley con el orden jurídico superior del Estado basado en la coerción y la sanción. El derecho consiste en una técnica social de obligar la conducta social de las personas mediante la coerción en caso de conducta contraria. La moral, la sociología y la política son impurezas de la teoría del derecho.

“…la legge viene intesa come mera funzione del potere e la sua forza costrittiva viene ricondotta al potere sanzionatorio dello Stato”.[xliii]

El positivismo recoge el absolutismo jurídico del Estado moderno como modelo definitivo, como técnica social permanente entre el derecho sin sociedad ni historia, a prescindir de valores o principios morales comunes, sean o no constitucionales. Una ley (que compendia lo que se dice como derecho) que es expresión de la ley del monopolio, de la fuerza dominante del Estado soberano y que se agota en la forma. La validez legal, que no la legitimidad, està en su modo de producción y proceso escrito de declaración, con abstracción de su contenido y principismo.

La ley obedece a una jerarquía que, a modo de pirámide, deriva en su conjunto de una norma básica-Grundnorm-. Cada grado de ley obedece a una norma superior que la coordina, la cual, a su vez, hace lo propio respecto a otra, y asì hasta el vértice. El sistema piramidal reúne cada uno de sus elementos afluentes del vértice que les ordena. La validez de las normas no está vinculada a hechos externos al sistema, sea la facticidad, la moral, la política, sino a su producción conforme a los procedimientos establecidos.[xliv]

La validez de cada norma depende de una de grado jerárquico superior, la cual, a su vez, autorizada por otra de grado más elevado y así hasta la norma básica (Grundnorm). Esta, es una construcción presupuesta, asumida, una hipótesis de hecho, v.g. revolución o gobierno de facto aceptado. Es la fuente de validez del sistema completo y que propaga la eficacia en el sistema único.

El deber de obediencia a la ley se basa en el orden soberano y en la estructura jerárquica. La validez de la ley no tiene su raíz en la justicia.  “La justicia es un ideal irracional” (Kelsen). La validez de una norma está en la validez de otra norma. Cada norma es válida porque alguna autoridad legal la promulga. La configuración kelseniana de la pirámide del sistema es “una verticalidad jerárquica”, ascendente y descendente, autoorganizada y autosuficiente, sin necesidad de realidad, moral, y, al final, ciudadanos.[xlv]

El discurso positivista ayudó a la rotundidad de los fines institucionales de la autocracia liberal, cuya obra magna de convicción fue la completa cobertura de la verdad de sus propósitos políticos.

 

10.La crisis democrática de la autocracia liberal. 

La evolución de la autocracia liberal, desde el siglo XVIII hasta la entrada del siglo XIX, y primeras décadas del siglo XX, sufre las consecuencias del juego coordinado de la ley del monopolio y de la organización de los monopolios públicos y del absolutismo jurídico pretendido por el Estado.

Entre 1771 y 1875 se realizan las tres primeras revoluciones industriales en Europa y EEUU. Primero, la mecanización de la industria de algodón, hierro forjado, máquinas. Segundo, máquinas de vapor, minería de hierro y carbón, ferrocarriles, desde su orden hasta su entrada en funcionamiento. Tercero, acero, electricidad e ingeniería pesada, papel y empaquetado, cobre y cables.[xlvi]

El mercado es el centro de la revolución industrial. La comunidad queda sometida al nuevo sistema económico. Las bases son el mercado libre del trabajo, el libre cambio, nacional e internacional (el patrón oro) y el laissez –faire del Estado al libre curso del mercado autoregulado. El motivo de las personas está bajo la dirección del beneficio, sin restricciones. El mercado deviene el reino de la compraventa. Todo puede ser objeto de comercio, a su albedrio y sin interferencias externas. La única ley es el precio de mercado. Las consecuencias sociales fueron nefastas. La pobreza y la miseria aplastó a los agricultores, a los trabajadores, sus familias, las mujeres y los niños y a los comerciantes menores.[xlvii]

La ley del monopolio de Elias aparece sobradamente cumplida. La innovación en un mercado sin reglas, sometido a la ley del vencedor, llevan a la preeminencia de los mas fuertes y la eliminación de los débiles. Es el vencedor el que, finalmente, fija las reglas de gobernanza, tanto en el aspecto privado como público.

El Estado permanece en un rincón en tanto propietario o empresario; pero, esto no impide que desarrolle todas sus funciones necesarias para el máximo beneficio del comerciante en el mercado y las infraestructuras que requiere. Su poder militar y de seguridad es indiscutible y el monopolio fiscal crece administrativamente y hacia un sistema tributario regular y permanente, basado en imposición indirecta sobre las ventas y real, sobre el consumo y la propiedad inmobiliaria.

La autocracia liberal consigue imponer su absolutismo hasta bien entrado el siglo XIX. A partir de entonces comienza a resquebrajarse porque no sabe responder al desafio democrático. Tiene inicio la tensión social basada en el principio de protección a los trabajadores, agricultores, clases medias. A fines del siglo XIX se generaliza el sufragio universal y llega la primera legislación contra la explotación del trabajo de la mujer, el empleo de menores y el trabajo minero.

El pluralismo social supera las restricciones iniciales del sufragio electoral que deviene universal y la política censitaria se repliega ante las presiones del conjunto social. Asimismo, las nuevas formaciones sociales transforman el orden jurídico único y unilateral, en diverso y bilateral, asumiendo un pluriclasismo de intereses, que se ignoraban: partidos políticos, sindicatos, cooperativas, asociaciones. La pluralidad y la diversidad social obligan a su institucionalización. Las interconexiones entre las personas son más complejas que el diseño ofrecido por la autocracia liberal y ocupa un primer lugar la lucha contra la ignorancia de la pobreza y de la miseria.

La jerarquía de la ley, expresión absoluta del monopolio jurídico del Estado, queda subordinada a las Constituciones rìgidas –Austria1920, Weimar 1919, Italia,1948- que la condicionan a los principios y valores hasta ese momento ignorados y fijan los derechos y deberes de todos los ciudadanos.

Los principios constitucionales impulsan una nueva fuente de producción jurídica, cuya aplicación aparece orientada por valores supremos de moralidad y justicia. La aplicación de las normas constitucionales no es meramente programática, sino directa en las relaciones entre particulares y adquieren fuerza los principios de substancia – igualdad de hecho y no solo formal- y de efectividad– la norma no debe ser solo eficaz, sino efectiva en todos sus aspectos.

El principio de legalidad queda sujeto a una legitimidad que no es adjetiva, sino que le exige legitimarse con resultados de justicia ante los valores y principios de la super-ley constitucional.[xlviii]

La constitución ofrece una lectura de la complejidad del sistema y òrden jurídico. La ley adquiere importancia solo y en cuanto adhiere a los hechos de la realidad, a las relaciones entre la norma imperativa y su aceptación social y su traducción de los valores y principios de justicia.[xlix]

El autor soberano no está por fuera o por encima de las potestades regidas por la Constitución. La soberanía “no es una entidad que posa sobre el Estado como un Espìritu Santo para conferirle fuerza y dignidad y está por encima del derecho”.[l]

El monopolio fiscal resulta de la constitución antes que de la metáfisica soberana. La justificación de la legalidad, en su caso, hay que encontrarla en los valores y principios individualizados por la norma suprema: principio de capacidad contributiva, igualdad y legitimidad democrática.

El positivismo fue el encuadre perfecto del Estado moderno o la autocracia liberal. Pero, sería un error darlo por correcto: es parte del pasado. La complejidad actual la desmiente.

Por tres motivos.

Primero, la aplicación del derecho no se agota en la verificación de la validez de la ley, sino de un valor moral que trasciende la potestad del Estado, hacia los valores y principios de la sociedad y, en nuestro caso, obliterando el consentimiento como valor principal de la contribución al gasto público.

Segundo, porque la eficacia no es la coerción y sanción, sino la efectividad de la ley en todos los aspectos que atañen a su aceptación, cumplimiento, consenso, sean políticos, sociales, económicos.

Tercero, el deber de obediencia no puede fundarse en el temor a la sanción. El cumplimiento de la ley reposa en bases últimas ligadas a la legitimidad del ejercicio del poder público a valores y principios comunes y superiores constitucionales, compartidos y colectivos, hacia una determinada idea de moralidad, cualquiera que sea, como guía de justicia.

Un deber que nace del miedo a la amenaza o a la pena es una contradicción en si mismo.

“Se invece il dovere di obbedienza alla legge implica in qualche modo e in qualche misura, una valutazione del contenuto della legge,della sua rispondenza a un principio superiore che preexiste alla sua emanazione, si è già al di fuori della separazione positivistica tra giustizia e legge”.[li]

La pirámide normativa de Kelsen afronta obstáculos insuperables. Por un lado, las normas y valores supremos que la orientan y definen y por otro, la pérdida de la jerarquía de las fuentes jurídicas bajo la supremacía de la ley. El derecho se crea fuera del ámbito legislativo- v.g.lex mercatoria, lex digitalis, organizaciones internacionales y con prescindencia de las formas procesales que convalidan la ley.

La primera resistencia democrática de la autocracia liberal consiste en despojar a la ley del relato de los hechos. El control de producción no está garantìzado frente a las nuevas mayorías democráticas y es imprevisible el riesgo de reformas inesperadas, sobre todo fiscales, de propiedad, de contratos, protección social. Por tanto, no es posible mantener la prioridad del poder simbólico de decir el derecho a través de la ley.

Decir el derecho significa la primacía en la narración por parte del poder político ejecutivo o de la administración. Es un recurso cada vez más utilizado porque fija el marco de la discusión entre los diversos actores, públicos y privados, y declara anticipadamente a los destinatarios cual es la solución más conveniente, sin retardos ni conversaciones estériles. El derecho se dice, pero a través de substitutos a la representación democrática (potestad reglamentaria, potestad de decretos-leyes con fuerza de ley).[lii]

La respuesta a favor de la deslegalización es multìvoca y se traduce en la multiplicación de formas de producción jurídica, ajenas al derecho legislativo, sean actos de necesidad y urgencia (decretos leyes, decretos legislativos) o el aumento del poder discrecional en el seno de la administración pública y actos normativos secundarios, que, frecuentemente, van en contra del propio criterio legislativo y constitucional.

La reserva de ley democrática es objeto de erosión, sobre todo, la tributaria, usurpando la exclusividad de la función legislativa por el poder ejecutivo. El Decreto-Ley atenta y afecta el principio democrático y la potestad reglamentaria se convierte en ley de facto.

La autocracia liberal vacia de contenido el principio democrático legislativo en cuanto comenzó a perder la supremacía sobre los órganos representativos del Estado. El consenso al impuesto, que informó, el orden medieval, dura en esta etapa lo que el control sobre la representación política de los ciudadanos. Así, poco a poco, se convierte en marginal o residual la participación cívica en la toma de decisiones tributarias. Y, esto inclusive pese al advenimiento de las constituciones rígidas que lo proveen.

La reserva de ley que, por definición, debe atender la protección de los intereses generales de la comunidad, cede a su cualidad relativa: tutela de la libertad patrimonial individual. No solo, sin ley absoluta de los elementos esenciales del tributo también afectando los valores y principios constitucionales de igualdad y capacidad contributiva.

El vaciamiento del absolutismo legal lleva a reforzar la producción de actos con fuerza de ley fuera del Parlamento. El eje de la fragmentación es el Poder Ejecutivo y la Administración. El propósito es evitar que la variabilidad de mayoría parlamentaria puede convertirse en democracia ilimitada, desbordante, bajo la ley de las mayorías.

De igual manera, el crecimiento exponencial del poder reglamentario administrativo contribuye a facilitar la actividad de los agentes de la complejidad –lobbies– y la corrupción institucional. La hipérbole reglamentaria dice el derecho a su manera, oscureciendo los mandatos legales democráticos.

Las fuentes secundarias –circulares, comunicaciones, interpretaciones- se multiplican y operan inarmónicamente con el reglamento y la ley y, además, expresan contenido normativo carentes de fundamento jurídico.

La pérdida por parte del Estado del monopolio jurìdico absoluto sacrifica, a fines de la continuidad de la autocracia liberal, la rueda loca de la democracia participativa y haciéndolo debilita la democracia fiscal. La decretización y el reglamentarismo es la forma contemporánea de la deslegalización democrática.

 

11.El orden neoliberal.

Desde su origen el pensamiento liberal desconfia de la democracia. Dice Kelsen que “el parlamentarismo no es la única forma de integración social, sino solo uno de los métodos a través de los que tal integración se realiza” (La Democracia). Es una afirmación reductiva: el parlamento es la sede del interés general y sus decisiones representan a todos los intereses representados de la comunidad, la mayoria y las minorias. Y los contrastes se resuelven por ley de la mayoría. No es un método, sino el resultado final de todos los métodos para su realización.

El neoliberalismo, versión actual de la autocracia liberal, es un dogma dirigido a eliminar el funcionamiento de la democracia que sea susceptible de amenaza para el orden del mercado global. Todas las salvaguardias son válidas para enfrentar la subversión democrática.

Primero, debilitar la formación de la voluntad democrática y su capacidad de influencia política y, en el peor de los casos, manipular la destrucción del sistema politico mediante referendums, secesiones del Estado, gobiernos de facto, legislación paralela del Poder ejecutivo y jurisdiccional.

Segundo, anular la presencia de la voluntad democrática en las decisiones de las grandes organizaciones internacionales –Organización Mundial de Comercio, Fondo Monetario Internacional, OCDE-.

El poder exclusivo del Estado de denominar, de nombrar, de dar existencia al reconocimiento social, soporta la interferencia directa e inmediata de las cadenas de valor global, de la lex mercatoria, de los grandes despachos y consultings jurídicos, fiscales, financieros. Su soberanìa se adapta a las influencias externas, aun cuando vayan en contra de su propio interés.

La lógica del Estado, como el titular indiscutible de la última palabra, aparece amenazada de reemplazo, por obra de la globalización. El discurso viene impuesto desde otros agentes, otros espacios sociales, otros campos.

El neoliberalismo “es tan fuerte y difícil de combatir solo porque tiene a su lado todas las fuerzas de las relaciones de fuerzas, un mundo que contribuye a ser como es.” (Bourdieu). Un modo de calificar simbólicamente a estas relaciones de fuerzas dominantes en las relaciones económicas.[liii]

El meta-capital público, el poder simbólico del Estado aparece disminuido frente al meta-capital global de las cadenas de valor y de las plataformas digitalizadas. La ley se deslocaliza y su producciòn responde a intereses meta-soberanos. La producción del derecho se fractura en cabeza de empresas multinacionales y cadenas de valor digitales que emplean sus propias reglas para ordenarse sin otro soporte que el soft law y prevalecen sobre cualquier autoridad pública (lex mercatoria, lex digitalis).

Finalmente, el sistema Nación vuela por los aires. Hay fractura de la unificación del espacio común y de las instituciones y desaparece la prevalencia del Estado sobre otras formas de capital. Lo universal se convierte en un particularismo local, de relativa importancia.

El mercado deja de ser un artefacto construido por el Estado. Al contrario. El Estado es un artefacto construido por el mercado.  La pretensión es imbuir de lógica de mercado todo el orden social: personas, familias, escuelas, aparatos institucionales.

La expropiación de la amenaza cìvica, si conviene o su potenciación, si ofrece garantias de victoria, es una espada que pende sobre cualquier regimen politico democrático. Y, más aún, la potestad autónoma de imposición del Estado.

 

12.La ley de la mayoría.

El neoliberalismo es, al dia de hoy, y siguiendo a N. Elias, el modelo decisivo de la autocracia liberal, para eliminar la participación social, económica, de los ciudadanos en el Estado.Tiene la fuerza y los agentes económicos monopólicos globales para destruir cualquier pretension pública de autonomìa juridica y los instrumentos para conseguirlo. Ahora, no se trata de expulsar a los guerreros, a la nobleza, a la Iglesia; sino de conseguir todo el poder simbólico del Estado, para lo que requiere la expulsión de la organización democrática y la recuperación de la autocracia liberal pura y dura.

La centralidad de la ley democrática está en riesgo. Es un error atribuir la deslegalización a la crisis del Estado. No es la ley, es la democracia legislativa que aparece en el eje de los ataques, como variable independiente, incontrolada, de autogobierno de los ciudadanos.

Hayek expone claramente su rechazo a la democracia omnipotente o ilimitada. Es un totalitarismo fuera de cualquier lógica de captura. La democracia atenta contra la protección cívica en virtud de la arbitrariedad de los legisladores. Las decisiones judiciales son preferibles a la legislación creada por los parlamentos.[liv]

La regla de la mayoría es el nucleo de la decision democrática. Hayek critica su importancia, porque es ilimitada e ilimitable.

“El ideal de democracia, originariamente dirigido a impedir cualquier poder arbitrario, se convierte en justificación de un nuevo poder arbitrario…aunque la democracia es probablemente la mejor forma de gobierno limitado, se vuelve un absurdo si se convierte en gobierno ilimitado”.[lv]

Hayek contrapone la ley (legislación) a la norma juridical (Rule of law). La finalidad legislativa está dirigida a la gestión y organización del aparato administrativo del Estado y su alcance como política pública compromete gravemente las libertades y el mercado. La política de igualdad material y la distribución de la riqueza pueden destruir la norma juridica.[lvi]

Las normas jurídicas- como el Common Law- son otra cosa: nacen y crecen naturalmente, emergen y se desarrollan sin fin aparente. No son como la ley producto de la decisión de los políticos y cuya manufactura siempre es artificiosa.[lvii]

La crítica es destructiva, porque negar la mayoría parlamentaria equivale a negar el sistema democrático y representativo de producción juridica. Sus límites, por otra parte, no se establecen en el orden legislativo sino en la norma, los valores y principios constitucionales, procedimientos de deliberación, discusión, aprobación.

Es la norma suprema la que rige cuando la mayorìa legislativa va más allá de su función, recurriendo a principios contrarios a su acción. Lo que no es correcto es rechazar la justicia e integridad como criterio de moralidad interior de la ley. No es cierto que asegurar la justicia e integridad juridica no sea la justicia en si misma. Nada quita legitimidad a la ley si su propósito está imbuido de una finalidad de justicia y es aprobada, sin perjuicio, de su posterior interpretación judicial.

La única ley válida es la que no perturba nuestra libertad y no depende de ninguna persona o autoridad. En cambio, la ley que instruye una orden y que es tal porque emana de una autoridad legislativa es el instrumento maestro de opresión.

“The fact is that, if “to rule” means to make men obey another’s will, government has no such power to rule in a free society”.[lviii]

La libertad sufre ante todo el derecho público y cualquier disciplina sobre la propiedad, los contratos, las empresas. Un individuo libre es aquel que puede hacer lo que quiere sin que ninguna voluntad se interponga, inclusive la autoridad legislativa. Es la manifestación explícita de la ley como garantía exclusiva de libertad patrimonial de las personas y de las posiciones subjetivas del contribuyente. La ley estaba al servicio de la restricción de la arbitrariedad de los poderes públicos, pese, a una organización constitucional cuyo nucleo es la representación democrática de la ciudadania.

La autocracia liberal soporta el consentimiento a la formaciòn legislativa en la medida que seleccionaba a su decision a los electores y elegidos. La complejidad social lleva a una representación abierta, pluriclasista, inspiradora de vías de regulación legal que colisionan con los intereses de los monopolios orgánicos y la orientación de los monopolios públicos, en particular el fiscal.

Las alternativas son la deslegalización, la potenciación de las normas secundarias y la deslegitimación de la representación social y el rechazo al criterio de un hombre un voto que está en su base. La democracia es un residuo inútil, fuente de arbitrariedad e injusticia para la libertad individual, a excepción de todos los demás. La mayoría no tiene substituto para la decisión, salvo la lotería o tirar la moneda al aire a cara o cruz.

“Most supporters of democracy start from a general conviction that matters affecting a community ought in principle to be decided by all the members of the community…Common settlement involving everyone, seems to be the appropriate principle…We want each voice to count, but count equally, in a common settlement”.[lix]

La ley de la mayoría es imprescindible cuando se refiere a la toma de decisiones entre dos opciones siempre que sea decisiva, igualitaria, neutral y positivamente receptiva.[lx]

La mayoría no implica el dominio absoluto de la decisión, opinion ni excluir los contrastes entre distintas posiciones, v. g. las minoritarias. No hay ningun drama que el sistema electoral facilite que las mayorías de hoy puedan ser las minorías de mañana y viceversa. De ahí que es exagerado afirmar que se vacía el sentido de la reserva de ley cuando las minorías carecen de voz en el Parlamento. No es cierto: siempre serán portavoces de lo que representan y en eso está su principal mérito.[lxi]

 

13.Waldron y la teoría del derecho democrático.

J.Waldron puede considerarse, con toda rectitud, el sucesor de R. Dworkin. El conjunto de su obra es vasto y variado: desde el razonamiento judicial a la norma juridica y el contenido democrático de la ley y de los órganos legislativos. Precisamente, el énfasis democrático del derecho legislativo es lo que conecta sus reflexiones con el principio de legalidad tributario y el valor del consentimiento de los ciudadanos en los órganos de representación cuya función es la discusión, elaboración, deliberación y aprobación de leyes

Waldron es el iniciador de un pensamiento relevante y usualmente postergado: la legislación es el modo democrático de producción del derecho por excelencia. Es el lugar donde se encarna la principal fuente juridica: creación y cambio de las normas jurídicas, en forma democrática, transparente, pública y representativa, al amparo de principios morales y constitucionales.

La legislatura es una institución pública dedicada a hacer y cambiar la ley que tiene la transparencia como virtud. O sea, el oficio de legislar a la luz pública.

“The idea of legislation embodies a commitment to explicit lawmaking – a principled commitment to the idea that on the whole it is good, if law is to be made or changed, that it should be made or changed in a process publicly dedicated to that task“.[lxii]

Su tamaño es otro elemento a ponderar porque significa diversidad de miembros con distintos   conocimientos, experiencias, intereses. Y, por ultimo, la representación.

“Legislatures are not just democratic institutions, not just transparent institutions, not just large assemblies, but large representative assemblies.[lxiii]

La integridad, la vocación de justicia, debe presidir al legislador, al juez, a la Administración pública y, sobre todo, transmitirse a los ciudadanos como destinatarios finales de la legislación.[lxiv]

“Integrity in law-making, in other words, is not just a principle for legistafor. Nor is it just a principle for legislators and judges. It is a principle for anyone who has a say, or anyone can bring pressure to bear on the issue of where our laws should be made, and the issue of what processes should used when a society is seeking resolution on a legislative issue on which its members disagree”.[lxv]

La legislatura tiene su legitimidad institucional precisamente porque se dedica a legislar y concede a los ciudadanos su participación en la configuración de la norma juridica sabiendo que en ello reside el deber de todos de obediencia y cumplimiento.

Legislar no es promulgar decretos o reglamentos. Es un proceso laborioso de presentación, justificación, discusión, deliberación y votación. La decretización del gobierno es un medio primario y elemental comparado con la producción de la ley e infinitamente más peligroso para el ciudadano que la norma legal.

El legislador es el que debe fijar los contenidos de legalidad y prever su adaptación al futuro, como criterio formal y substancial: procedimientos claros y transparentes, previsibilidad de acción y certidumbre de las expectativas originadas en la ciudadania y ello en modo público, inteligible. Y, bajo los auspicios de la norma constitucional y de la interpretación judicial.

13.1.Democracia.

¿Que se entiende por democracia?. La democracia, según, Waldron, es la idea que los legisladores son elegidos por el pueblo al cual legislan, el pueblo determina las bases bajo las que son gobernados, y el pueblo elige los fines de la política pública, los principios de su asociación y el contenido amplio de sus leyes. La gente lo hace actuando, votando y deliberando como iguales, a través de elecciones y sus relaciones con sus representantes.[lxvi]

Con mejor ajuste se habla de democracia fiscal bajo las premisas de un poder público tributario al servicio del bien común, reflejo del poder de los ciudadanos asociados inclusive a nivel de organización institucional, denotando una lógica de acción colectiva participada y transparente. La democracia fiscal se dibuja como acción y reflejo del ciudadano colectivo junto a la potestad estrictamente pública del Estado.

“Il fisco si deve legittimare come lo strumento utile a reperire le risorse in vista di un impiego il più possibile voluto e controllato dai cittadini e ai fini della ripartizione di tali risorse secondo i bisogni reali della cittadinanza….è necesario che i cittadini assumano la contribuzione come gesto fondamentale per la creazione delle condizioni di un benessere condiviso, cessando di considerarla come un momento separato dall’esercizio generale della cittadinanza. La contribuzione produce le condizioni irrinunciabili della cittadinanza”.[lxvii]

El impuesto, es la expresión elemental del deber democràtico de todos de contribuir al gasto público. Todos los ciudadanos, están sujetos a una conformidad legal cuasi voluntaria para la creación de beneficio compartido. La ley democratica es condición indispensable del impuesto, de la democracia fiscal y de la igualdad.

“Se, infatti, per uguaglianza si intende l’eguale interesse che lo Stato deve avere per ogni cittadino da cui pretende il rispetto delle leggi, va da sé che la sua legittimità non dipende altro che dalla eguale cura che, attraverso le leggi medesime, esso mostra per la sorte e le libertà di ciascuno dei suoi cittadini e, di conseguenza, dal suo trattarli come eguali e con uguale rispetto”.[lxviii]

La simetría de una persona, un voto, en la base de la ley, es congruente con la simetría de una persona, un contribuyente. La ley nos convierte en partícipes de la ley y el impuesto significa la condición determinante para ello, seguramente, porque somos partìcipes del Estado, residentes o no residentes, por mor de la capacidad contributiva y de la igualdad en el reparto de las cargas públicas

La ley tributaria, a diferencia de otras, presupone en modo excepcional su identidad representativa y de ello, la relación con la autoimposición democrática. No es arriesgado interpretar que la vocación democrática del impuesto excluya en su origen fuente juridica distinta, de otros ámbitos de gobierno o administración. La fragmentación de las fuentes jurídicas es a costa de la representación social. La aptitud de ley es competencia exclusiva del legislador, que no de la Administración o el juez.

La pérdida de la efectiva democracia fiscal asimila la ley tributaria a cualquier otra norma juridica aprobada por ley. Las personas, en democracia, son iguales y esto informa todo el sistema de creación y el espíritu de la ley. El valor de la democracia impregna la ley; pero, no consigue su finalidad, si no aparece tendencialmente orientada hacia resultado de justicia.

Si los contribuyentes no reconocen la superioridad democrática, porque no creen o la evitan, hay una devaluación de los valores constitucionales que la deben acompañar: igualdad y capacidad contributiva. Ni el Decreto ni el poder reglamentario o la decisión judicial contienen la exigencia representativa social de la ley tributaria, que es su principal seña de identidad.

La globalización es obstáculo objetivo a la democracia fiscal. Las opciones fiscales (opt-in, opt-out) están al alcance solo de los grandes contribuyentes, para eludir o evadir su deber de contribución al gasto público del Estado de pertenencia. La renta de erosion agrava el sistema tributario local, debilitando los valores constitucionales rgidos y el componente moral comunitario. Es cierto, que la renta de erosion también puede ser objeto de impuesto porque expresa una capacidad contributiva específica y señalada. Todo aquel que aprovecha del gasto publico en una jurisdicción debe contribuir a su sostenimiento.

La ley tributaria es medio único de reparto solidario entre los miembros de la comunidad. Es legítima cuando cumple con su promesa de trascender los intereses egoistas o parciales en favor de los intereses generales de la sociedad. No tiene que ser definitivamente justa, sino prometerlo; no tiene que ser unánime, sino, hacer transparente las distintas perspectivas de la sociedad.

“…laws promise must not be for justice as such…That, then, is a promise about justice,not a promise of justice”.[lxix]

La norma tributaria de creación o derogación no es equivalente al resto de las normas jurídicas. Es una excepción. Y esto fue obvio durante el medioevo: acepto las contribuciones que me obligan porque, a cambio, el Príncipe me ofrece y da protección defensa, seguridad, a mi y mi familia. El impuesto sin causa justa es inicuo. La ley tributaria, en la teología medieval, está inspirada a resultado de justicia. Después no fue esta la secuencia, tanto para el Príncipe, como en la autocracia liberal.

El contenido democrático, acorde al transcurso de los tiempos históricos, es la causa del tributo y del comportamiento no solo de los vasallos, súbditos y, ahora ciudadanos. Su efecto atiende a la propia Administración pública especializada. La aprobación parlamentaria necesitada es ordenamiento público democrático de la Administración.

La excepcionalidad del impuesto reaparece en el Estado constitucional. La ley tributaria es excepcional porque su valor constitucional parte del deber contributivo de todos en condiciones de igualdad substancial. La promesa de justicia es social y redistributiva, ajustada a la coherencia, congruencia e integridad del sistema tributario y la libertad patrimonial del individuo.

La promesa de justicia puede disgustar a los que no la comparten; aún así, es irrefutable si resulta de un proceso legislativo ajustado a los valores y principios constitucionales, en este caso, el curso democrático.

13.2.Elementos del orden jurídico democrático.

Waldron formula cuatro aspectos del orden democrático de la ley.

-Las fuentes institucionales de la ley, de donde vienen, quienes la hacen, como clave para saber si una norma dada puede reconocerse o no como tal.

-La ley tiene destino de especializada eficacia o debe alcanzar la comprensión de todos los que quedan sometidos a su disciplina, su conocimiento útil para evitar la mistificación de las condiciones de su producción.

-La ley tiene carácter público, independiente de los intereses de los poderosos o de las elites, objeto de apropiación por la gente ordinaria como suyas.

-La ley democrática debe ser dinámica, actualizable en su aplicación y ajustada a los cambios históricos que se verifican.

Waldron se preocupa de la fuente de la ley en sentido distinto del concepto de fuente de derecho como lo conocemos. No es tanto sobre los hechos creativos de derecho, de producción de actos y hechos para la creación del derecho objetivo, cuanto, quien es el autor legítimo de la ley.

Por un lado, la calidad de los participantes en la formación del proceso legislativo, prestando atención a que no resulten excluidos aquellos ajenos a posiciones privilegiadas de legisladores por antonomasia, a lo que se debe prestar particular vigilancia.

Por otro, solicita que los aspectos formales del procedimiento sean los adecuados y correctos y que no se pierda la igualdad política en los aspectos procesales de la ley.

La cuestión no es banal: tiene que ver con la influencia que el poder ejerce sobre la constitución y contenido de la ley. El legislador son los legisladores y la ley configura los comportamientos humanos en uno u otro sentido. La ley sirve como un nicho para el beneficio de los poderosos y en perjuicio de los desposeidos, a través de legisladores próximos.

“There is a symbiotic relationship between the legal system and powerful, regulated interests,which mutually benefit as they grow more complex and all-encompassing.The symbiosis between law and power is fractal in nature and can be found at all levels of herarchy in the legal system”.[lxx]

V.Tanzi denomina agentes de complejidad fiscal a los lobbies de intereses específicos y concretos que son los fautores invisibles de las leyes, las normas reglamentarias, de la interpretación. Su acceso a los legisladores les viene de su poder politico, profesional, económico.[lxxi]

La democracia legal no puede reducirse a un coto de especialistas, sean funcionarios administrativos o judiciales. La especialización puede exacerbar la desigualdad social mediante la restricción objetiva de su aplicación y comprensión para la generalidad de la ciudadanía.

La teoría de H. Hart contempla el sistema jurídico compuesto por normas primarias, que imponen deberes y de normas secundarias, que, en lo particular, atribuyen poderes. Estas últimas son las normas de reconocimiento. Se trata de tipo de regulación de la producción juridical que afirman la validez de las otras normas, establecen los procedimientos para su cambio y vienen establecidos los modos de ejercicio de las sanciones.

La ley es la unión de dos tipos de normas. Las normas primarias conciernen acciones que implican movimientos fìsicos o cambios e implican obligaciones. (no robar, no matar). Las normas secundarias especifican como las normas primarias son creadas, modificadas, abolidas, interpretadas y aplicadas. Las normas primarias disciplinan los comportamientos y las normas secundarias regulan o informan a las otras normas.[lxxii]

Waldron critica severamente la teoría de Hart. La identificación y apliciación de la ley no puede ni debe ser solo objeto de práctica entre funcionarios públicos. El interés debe ser una práctica para toda la comunidad. El peligro es concentrar el uso del conocimiento en pocas manos que pueden desviar el lenguaje técnico en su propio beneficio.

La ignorancia de los individuos es leit motiv neoliberal. Las reglas no las conocen ni necesitan saberlas. No necesitan información. Dice Hayek que la gente actúa como una bandada de pájaros que emprende vuelo sin que sus componentes sepan ni el destino ni otros azares de su vuelo.[lxxiii]

La ley pertenece a los que está dirigida a disciplinar y no puede manipularse en terminos de opacidad o secreto. La validez de la ley no puede estar solo en manos de los que saben, dejando fuera a los destinatarios. El lenguaje jurídico, el texto de cualquier ley es un lenguaje especial respecto al lenguaje común y el lenguaje fiscal es especialísimo respecto al lenguaje jurídico. El derecho democrático no puede partir de la premisa que es una materia ajena al ciudadano, por que dejaría de serlo. La ley pasa a ser propiedad de funcionarios especializados en detrimento de su significación social.[lxxiv]

La eficacia de la ley no es solo la aplicación de sanciones a su ordenamiento. El origen democrático de la ley la autodefine como un medio orientado al propósito publico, al interés general, que no como instrumento exclusivo de intereses sectoriales.

La definición de bienes públicos en términos jurídicos son las cosas que deben proveerse públicamente para asegurar la libertad de todos los miembros de la comunidad política.[lxxv]

Waldron afirma que nada es ley a menos que su propósito consista en la promoción del bien público de toda la comunidad. La democracia de la ley no puede tener como caracter el ejercicio privado de poder o de un grupo, que no atienda, cualquiera que sea su ideologia, a toda la comunidad.

Los bienes públicos son la encomienda al poder legislativo para que garantice la independencia de sus miembros que no lo puede hacer la iniciativa privada. El bien público es un componente esencial de la libertad de los individuos para exhibirse sin subordinación ni dependencia a las decisiones de los otros.

El Estado actua con una finalidad pública de igualdad cívica y proporcionalidad con los medios empleados, incluido el tributario. La provisión legal de bienes públicos por el Estado fiduciario es necesaria para la dignidad de la persona, su libertad e independencia de la decisión de otros. La ley se pone a si misma como un vehículo de cohesión social; cualquiera que sea su orientación filosófica, siempre que no esté apegada a intereses particulares que imponen sus elecciones contra la intención de satisfacción de los intereses generales. Es la respuesta a problemas públicos, sobre cuestiones públicas.

Las opiniones sociales son diversas y variadas y no obstan, sin embargo, a confluir cada una a su modo, al interés general. La ley aspira, conforme a las mayorías, al debate, a la deliberación, al voto parlamentario, a una definición que supere cualquier espíritu sectario. La vocación pública es un valor democrático, que no autocrático.

La reserva de ley tributaria, asociada a los principios constitucionales que la configuran, imprime su naturaleza de bien público en cuanto portadora de interés general. Esto le consiente el servicio democrático al Estado y su extensión sobre la propiedad, los contratos, el mercado, cuando generen relaciones particulares subordinadas al poder de supremacía de determinados agentes privados. La ley tributaria no puede ser imparcial respecto las situaciones de desigualdad entre particulares o plegarse a al poder de prevalencia que impone su fuerza sobre los demás. El sometimiento del tributo a la ley sugiere idéntica sujeción a la supremacía entre privados cuando expresa la ley del más fuerte (el precio impuesto, prestaciones personales impuestas. La estructura oligopólica –v.g.la digitalización- debe someterse al derecho democrático porque funda la desigualdad desde su poder económico incontrastado hasta la desigualdad del tratamiento que impone.[lxxvi]

Finalmente, la democracia inspira el cambio de ley ante cambios en las circunstancias de la realidad. Esto atiene a los derechos de propiedad y a las desigualdades de hecho. La ley no tiene como objetivo singular la protección de la libertad patrimonial. No es tolerable la inacción legal en contextos de supremacía o abuso de posición dominante, la concentración de la riqueza en manos de escasos agentes o de extrema y creciente desigualdad.

Waldron auspicia los cambios de ley y ajustes ante los cambios en la sociedad: en base a la ordinaria sabiduría de los asuntos humanos. La fijeza de las posiciones ante realidades diversas expone solamente la inclinación a lo que puede extraerse en modo depredador individual y egoísta de la sociedad. El valor del mercado y los derechos de propiedad lo es por su contribución a la calidad de vida colectiva. Y se devalúan cuando son contrarios.[lxxvii]

 

14.Desde la ley a la legalidad tributaria. 

El origen del principio de legalidad formaba parte de la creación del Estado liberal, dotado con el monopolio exclusivo de la producción legislativa y expresión definida de su voluntad. La dirección era nítida: necesidad de preservar y dar garantía a la libertad y propiedad privada de los ciudadanos frente a la arbitrariedad del poder público.

La legalidad tributaria de nuestra época exhibe la primacía constitucional de la razón publica y los valores y principios jurídicos que fundan la promesa de justicia fiscal. No es solo el discurso liberal de la garantía de la libertad patrimonial de los individuos, sino también, la tutela democrática de todas las libertades individuales y sociales que derivan de los principios jurídicos superiores que acogen la igualdad sustancial y la capacidad contributiva. La reserva de ley es el sintagma de la supremacía del derecho, que no de la norma jurídica en su texto y letra, manifestación incompleta pero evidente de democracia.[lxxviii]

La legalidad cojea y entra en crisis desde el momento que se ponen piedras en la cinta de transmisión de la voluntad social a la voluntad política y de èsta a la decisión de ley. Al contrario, puede rechazarse que los principios jurídicos supremos colisionen con el principio democrático. La ley no es omnipotente, solo representa, con todas sus carencias, a la comunidad, y lo hace como una isla única en el Estado organización.

La garantía de la ley tributaria no se reduce a la libertad patrimonial de los individuos. Se refiere a una relación antagónica sobre la democracia de sus contenidos, el procedimiento de formación y la dialéctica de confrontación entre opiniones públicas y políticas distintas. No hay, como en la reserva de ley penal una relación antagónica con la persona, el delincuente enemigo. La legalidad tributaria es (debe ser) la manifestación de la coincidencia de propósitos entre la persona, el Estado y la sociedad.

El principio democrático de la legalidad establece la primacía de la política y la primacía de los valores jurídicos supremos: no hay solución de continuidad entre los bienes jurídicos constitucionales y la formación y desarrollo de la legalidad substantiva, porque la contradicción constitucional señala el final de cualquier pretensión de omnipotencia parlamentaria, sea para la parcialidad arbitraria o el unamininismo exterminador de la disidencia minoritaria.

La legalidad democrática exige un esfuerzo constante de legitimidad, salvada las diferencias políticas representadas, que propugna la persuasión: publicidad, transparencia, confianza en las argumentaciones, recurso a expertos, contradictorio, respeto a las minorías, control de las oposiciones y de la opinión pública, deliberación fundada a través del uso de pruebas y razones fiables.

El reproche a la degeneración patológica de las asambleas legislativas y la subordinación al Poder Ejecutivo copia aquella expresión de Churchill:la democracia es el peor de los sistemas, a excepción de los demás. ¿Qué queda de la democracia sin parlamento?.[lxxix]

Lo que la ley no consigue, que puede ser cuasi esencial, lo suplen los valores y principios constitucionales “con una tabla de valores constitutiva de la más profunda identidad popular”.[lxxx]

La deslegalización y el transporte de la función legal al Poder Ejecutivo y la Administración, como demuestra la emergencia Covid-19, consolida la pretensión de los poderes económicos fuertes de debilitar cualquier posibilidad de autonomía política tributaria y mercantil del legislador que pueda perjudicarles.

El deficit democrático impide el fortalecimiento de la razón pública. Y ello, sea en terminos políticos, técnicos, jurisdiccionales. La excepción tributaria establece una distinción con cualquier otra ley: la autoimposición tiene su fuerza en la representación social y si ésta se resiente impera la relativización del deber de contribuir y los esfuerzos para consolidar la autonomía e independencia del Estado en defensa de los intereses colectivos, comunes, generales que deben inspirarle.

La consecuencia político-jurÍdica es que el legislador tributario fija las opciones que mejor satisfacen el respeto del principio de igualdad y capacidad contributiva, conforme a su valoración democrática autónoma, sin subordinarse a las definiciones preconcebidas de la economía de mercado; valoración que, obviamente, depende de la ley de la mayoría, y puede no agradar a los que no la poseen. Es el juego democrático legislativo y se debe aceptar, aunque no guste.[lxxxi]

No puede ignorarse que el acoso a la democracia parlamentaria cuenta con vectores de peso: los agentes de complejidad –lobbies- que condicionan la oportunidad de ley, su contenido, alcances y aplicación. Pero, su acoso es más profundo en la afirmación de la tecnocracia administrativa. La propiedad de la ley es de los ciudadanos, que no pueden consentir su delegación incondicional a minorías no representativas políticamente.

La necesidad pública de la emergencia y la urgencia aparece como un medio de fortalecimiento de la autoridad ejecutiva y la administración al servicio de los agentes económicos fuertes y el correlativo debilitamiento del poder legislativo y judicial. La substitución de la representación parlamentaria y de la interpretación judicial conducen a la pérdida de diversidad democrática y tutela de los derechos individuales.

Una lectura más profunda advierte el prejuicio ideológico neoliberal en contra del poder legislativo en general y contra el impuesto en particular. No es casual que Hayek, siguiendo la horma de Schmitt, tenga expresa reserva en la creación de la ley por ámbitos representativos democráticos que pueden ocasionar una degeneración del Estado de Derecho en un Estado legislativo. El resultado final consiste en amparar la LEY de sus autores, limitando la omnipotente democracia en su creación y aplicación.[lxxxii]

La excepcionalidad del impuesto sugiere la afirmación del principio democrático en todo el ámbito de configuración de la materia y su objeto, puesto que, sin delegación explícita del Congreso, la aplicación y ejecución queda concentrada en la intervención del poder judicial, con exclusión de cualquier otra competencia administrativa. Y es una excepcionalidad que nace con la formación misma del Estado y aún antes.

La intervención de la Administración ocurre siempre bajo la tutela de la ley y en caso de delegación específica, con sujeción a los principios de transparencia, responsabilidad de sus actos, participación pública en la gestión de los expedientes que les afectan, sean de contribuyentes ricos o pobres, de quienes pueden pagarse al mejor abogado y de los que carecen de recursos para hacerlo.

El interés fiscal no es de la Administración en solitario, sino compartido con el contribuyente, para conseguir los recursos tributarios establecidos. No hay un autoritarismo administrativo unilateral, sino fundado en las motivaciones bilaterales que la deben inspirar.

“…administrative decisionmaking is centrally concerned with transparency, responsiveness, accountability, and adherence to the rule of law- and offering “reason giving” as a source of democratic legitimacy by these measures in the context of delegations from elected representatives, adn with the prospect of judicial review by appointed judges”.[lxxxiii]

La decretización política y la reglamentación hiperbólica administrativa van, conforme a la experiencia, a una declarada usurpación de la voluntad democrática representativa. La delegación concreta es inexorable y debe precisar los principios, criterios y fundamentos que la avalan, y el control ex ante y a posteriori.

Finalmente, será el poder judicial que interpretará la adecuación o no a la ley. Es el juez quien debe aplicar y ejecutar la ley conforme al principismo constitucional. La justicia concreta es la de la decisión judicial. El derecho vivo transforma e inspira el texto legal en manos de los intérpretes jurisdiccionales. La legalidad, dice Vogliotti es “una practica dirigida a un resultado de justicia”.

La excepcionalidad de la norma tributaria radica en su dependencia del origen representativo, condicionado por una ratio constitucional intencionalmente finalista. La ley tributaria es subalterna al principismo constitucional y de aplicación directa a las relaciones privadas. Esta es la promesa de justicia fiscal.

Los valores y principios tributarios superiores –igualdad y capacidad contributiva- están en la legalidad. El reparto de la carga tributaria lleva al deber de contribuir a su cumplimiento. El derecho democrático excluye que, en si mismos, los decretos-leyes y, en general, la potestad reglamentaria satisface la reserva de ley. La experiencia muestra, al contrario, una general tendencia –inadecuada e inapropiada- de asimilación de estas fuentes a la representatividad democrática de la ley.

Las consecuencias son dramáticas: debilitamiento democrático, potenciación de los agentes de complejidad, substracción de la potestad normativa a los legítimos representantes, avance caudaloso de la opacidad administrativa, del arbitrio, de la irresponsabilidad de los propios actos y disminución substantiva de derechos y garantías fundamentales.

 

CONCLUSIONES.

El impuesto, desde antes de la formación del Estado moderno, era el modo de la autoridad política de turno para obtener recursos coactivos de toda o parte de la comunidad, en su territorio y bajo su jurisdicción. El impuesto es la figura esencial de la defensa y seguridad. La formación del Estado inaugura el impuesto como extorsión legítima, sin olvidar su origen y finalidad. Es una institución cuya autoridad ostenta un doble monopolio en su territorio y comunidad: el monopolio de la violencia física y del establecimiento y recaudación del impuesto, sin contraprestación ninguna. La Administración es la protagonista de la guerra civil que se lleva a cabo contra la resistencia del pago de las deudas fiscales. El Rey, dice Elias, controla los recursos tributarios del país y los redistribuye a placer fundado en la dominación: el poder que concede la función centralizadora a sus detentores. El impuesto está en la voluntad absoluta del Príncipe. N. Elias explica la génesis del Estado, desde sus origenes hasta su formación liberal. Por un lado, el mecanismo de interdependencia en la construcción, defensa y dominio de lo que ahora denominamos Estado: un poder de supremacía sobre la comunidad que sirve, sobre todo, al que lo detenta como instrumento de dominio, sea, señor feudal, Príncipe o fuerzas sociales prevalentes. Por otro, la transformación de las interrelaciones humanas por la pérdida de oportunidades de potencia social – cambios en la función hereditaria y privada de un sector que pierde su preeminencia y correlativo crecimiento de otros sujetos sociales y económicos que los substituyen que producen el acceso a monopolios públicos de supremacía, cuyo acceso les estaba vedado. La dinámica interior lleva desde la libre competencia al monopolio y desde el monopolio al dominio: a la conversión de la potencia social en función central superior de la sociedad, v.g.  la disposición del poder fiscal. La forma de Estado nace del monopolio de la violencia y del poder tributario. La Administración central, difusa, permite el ejercicio de lo que Elias define como un aparato de dominación especializado. A partir de entonces la lucha social no va en contra del aparato de dominación, sino por el control de su via de acceso y el reparto de sus cargas y beneficios. Hay un mecanismo absolutista, que define la autocracia, cualquiera que sea su representante político. El mecanismo absolutista implica la búsqueda constante del equilibrio, de los pactos, de acuerdos, porque, básicamente ninguna de las partes en conflicto tiene la fuerza para imponerse. En ese equilibrio juegan un papel primordial el vértice político –sea o no el Príncipe- y la Administración y jurisdicción especializada. El que está en el Estado identifica un gobierno autocrático.

El mecanismo absolutista del gobierno autocrático también comparece en los regímenes democráticos, que suceden al Príncipe. El estado burgues es consecuencia de revoluciones –Inglaterra1689, Estados Unidos 1776, Francia 1789- que, simplificadamente, aspiran a eliminar los privilegios de la nobleza y una organización distinta de los monopolios públicos, tanto en el gasto cuanto, en los recursos tributarios, a favor de los nuevos titulares del poder político.

El Estado liberal concentra y potencia el monopolio de producción jurídica, el monopolio de la violencia física, el monopolio fiscal. La soberanía de la ley absorbe todo el derecho y se convierte en la representación indiscutida de la voluntad general. La ley es la muestra del poder de imperio, cuya desobediencia conlleva la coerción y la pena. Las revoluciones liberales adoptan el consentimiento como dogma, pero sin convicción. Y lo hacen, en su fundación, porque pretendían combatir el arbitrio del impuesto, bajo el estrecho control del poder legislativo, que tuvo un origen censitario, solo reservado a propietarios y letrados, en un proceso electoral de sufragio elitista, y excluyente. El consentimiento –no taxation without representation- deviene una amenaza cuando llega la crisis de la autocracia liberal por obra de la sociedad pluriclasista, el sufragio universal y las formaciones intermedias –sindicatos, partidos políticos, asociaciones, ordenes corporativas- y, fundamentalmente, por la super-legalidad constitucional. El gobierno autocrático a cargo debe desplegar sus esfuerzos para conservarse en un marco social sometido a las tensiones entre los diversos sectores sociales, territoriales, y, también, económicos. La autocracia del Estado liberal permanece en el absolutismo del Príncipe bajo otra modalidad. El absolutismo pasa por el control del ordenamiento jurídico. Los monopolios públicos de la violencia y fiscal se extienden a la observancia interesada de los distintos regímenes jurídicos: de propiedad, empresa, contratos, intervención del Estado en la economía, impuestos. La jerarquía de la ley y de la burocracia jurídica adquiere protagonismo decisivo. No hay impuesto sin ley. La ley en la cúspide de las fuentes de derecho tributario desnaturaliza el consentimiento en su expresión màs simple: el poder de imposición debe someterse a la democracia representativa, no hay tributo sin representación. La substancia del impuesto es la garantía de la libertad patrimonial de los individuos. La conservación del monopolio fiscal exige la ley como garantía para evitar que la participación política, aun recortada y minoritaria, se emplee para llevar a cabo cualquier reforma social o económica por la via fiscal. No es de interés el impuesto representativo, cuanto el impuesto consecuencia de la ley. La soberanía ilustra el fundamento del monopolio exclusivo del ordenamiento jurídico. El Estado está fuera o por encima de cualquier limitación derivada de la ley. La soberanía es la fuerza del derecho y el derecho de la fuerza. La autoridad de la soberanía es suprema, enfática e indiscutible: original, indivisible, total. El tributo somete su definición a la soberanía. El poder coactivo de imperio está en la base de la creación de impuestos. La ley soberana cuida la libertad patrimonial de los individuos El impuesto exhibe como ley el signo de autoridad y coerción sin contraprestación. La soberanía no es negociable. Es un monopolio exclusivo del Estado, que obliga a cambio de nada, a cambio de la obediencia o la sanción. El tributo somete su definición a la soberanía. El positivismo jurídico kelseniano identifica la ley con el orden jurídico superior del Estado basado en la coerción y la sanción. El derecho consiste en una técnica social de obligar la conducta social de las personas mediante la coerción en caso de conducta contraria. La moral, la sociología y la política son impurezas de la teoría del derecho. La autocracia liberal consigue imponer su absolutismo hasta bien entrado el siglo XIX. A partir de entonces comienza a resquebrajarse porque no sabe responder al desafio democrático. La jerarquía de la ley, expresión absoluta del monopolio jurídico del Estado, queda subordinada a las Constituciones rígidas –Austria 1920, Weimar 1919, Italia,1948- que la condicionan a los principios y valores hasta ese momento ignorados y fijan los derechos y deberes de todos los ciudadanos. Los principios constitucionales impulsan una nueva fuente de producción jurídica, cuya aplicación aparece orientada por valores supremos de moralidad y justicia. La aplicación de las normas constitucionales no es meramente programática, sino directa en las relaciones entre particulares. El monopolio fiscal resulta de la constitución antes que de la metáfisica soberana. La justificación de la legalidad, en su caso, hay que encontrarla en los valores y principios individualizados por la norma suprema: príncipio de capacidad contributiva, igualdad y legitimidad democrática. La primera resistencia democrática de la autocracia liberal consiste en despojar a la ley del relato de los hechos. El control de producción no está garantizado frente a las nuevas mayorías democráticas y es imprevisible el riesgo de reformas inesperadas, sobre todo fiscales, de propiedad, de contratos, protección social. Por tanto, no es posible mantener la prioridad del poder simbólico del Estado de decir el derecho a través de la ley. La respuesta a favor de la deslegalización es multívoca y se traduce en la multiplicación de formas de producción jurídica, ajenas al derecho legislativo, sean actos de necesidad y urgencia (decretos leyes, decretos legislativos) o el aumento del poder discrecional en el seno de la administración pública y actos normativos secundarios, que, frecuentemente, van en contra del propio criterio legislativo y constitucional. La reserva de ley democrática es objeto de erosión, sobre todo, la tributaria, usurpando la exclusividad de la función legislativa por el poder ejecutivo. El Decreto-Ley atenta y afecta el principio democrático y la potestad reglamentaria se convierte en ley de facto. El neoliberalismo, version actual de la autocracia liberal, es un dogma dirigido a eliminar el funcionamiento de la democracia que sea susceptible de amenaza para el orden del mercado global. El neoliberalismo es, al dia de hoy el modelo decisivo de la autocracia liberal, para eliminar la participación social, econòmica, de los ciudadanos en el Estado. La democracia legislativa aparece en el eje de los ataques, como variable independiente, incontrolada, de autogobierno de los ciudadanos. La regla de la mayoría es el nucleo de la decision democrática y se critíca su importancia, porque es ilimitada e ilimitable. Las alternativas son la deslegalización, la potenciación de las normas secundarias y la deslegitimación de la representación social y el rechazo al criterio de un hombre un voto que está en su base. Waldron es el iniciador de un pensamiento relevante y usualmente postergado: la legislación es el modo democrático de producción del derecho por excelencia. La democracia, según, Waldron, es la idea que los legisladores son elegidos por el pueblo al cual legislan, el pueblo determina las bases bajo las que son gobernados El impuesto, es la expresión elemental del deber democrático de todos de contribuir al gasto público. La ley democrática es condición indispensable del impuesto, de la democracia fiscal y de la igualdad. La ley tributaria es excepcional porque su valor constitucional parte del deber contributivo de todos en condiciones de igualdad substancial. La promesa de justicia es social y redistributiva, ajustada a la coherencia, congruencia e integridad del sistema tributario y la libertad patrimonial del individuo. El derecho democrático no puede partir de la premisa que es una materia ajena al ciudadano, por que dejarìa de serlo. La ley pasa a ser propiedad de funcionarios especializados o politicos o lobbies en detrimento de su significación social. El deficit democrático impide el fortalecimiento de la razón pública. La excepción tributaria establece una distinción con cualquier otra ley: la autoimposición tiene su fuerza en la representación social y si esta se resiente impera la relativización del deber de contribuir y los esfuerzos para consolidar la autonomía e independencia del Estado en defensa de los intereses colectivos, que deben inspirarle. La decretización política y la reglamentación hiperbólica administrativa van, conforme a la experiencia, a una declarada usurpación de la voluntad democrática representativa.

 

Notas final página:

[i]Tacito, lib. 4 hist., c 74.

[ii]N. Elias, La Dynamique de l`Occident, 1975, Calman-Levy, París, p.26.

[iii]P.Bourdieu, Sobre el Estado, cursos en el Collége de France (1989-1992), Anagrama, 2014, p.281.

[iv]N.Elias, cit., p.104, 175.

[v]P.Bourdieu, cit., p.281, 288.

[vi]P.Bourdieu, Espíritus de Estado. Génesis y Estructura del Campo Burocrático, Recherche en Sciences Sociales, 96-97, marzo 1993.

[vii]N.Elias, cit., p.112.

[viii]P.Grossi, L`invenzione del diritto, Laterza, 2017, p.6.

[ix]R.Pomini, La “causa impositionis”. Nello svolgimento storico della dottrina finanziaria, Milano,1972.

[x]J. Bodin, Les six livres de la République, liv. I, chap. VIII, p. 140 Paris Jacques Du Puis,1583.

[xi]D.Salles, La rèmanence de la conception médiévale de la justice fiscale dans les mazarinades. La justice fiscale 2020. p.11.

[xii] E. Toledano, Curso de Instituciones de Hacienda Pûblica de España, Tomo Primero, Madrid, 1859, p.175, 299, 502. Las atribuciones de las Cortes sobre el otorgamiento son consagradas, recién, en la constitución de 1812, que fija limitaciones al Poder Ejecutivo.

[xiii]N.Elias, cit., p.301.

[xiv]N.Elias, cit., p.303.

[xv]N.Elias, cit., p.306.

[xvi]T.Rosembuj, Complejidad y Resiliencia Fiscal, p. 31, Barcelona, 2021.

[xvii]Elias, cit., p. 40.

[xviii]N.Elias, cit. p. 303.

[xix] N.Elias, cit. p. 25.

[xx] N.Elias, cit. p.26.

[xxi]N.Elias, cit. p. 112.

[xxii]P.Grossi, Oltre la legalità, cit. p.6, n.7.

[xxiii]P.Grossi, Ritorno al Diritto, Laterza, 2015, p.5.

[xxiv]P.Grossi, L`Invenzione del Diritto, Laterza, 2017, p.7,10.

[xxv]F.Volpi, Introduzione, p. XXIV  con referencia al trabajo de A. Puviani, Il problema edonìstico nella scienze delle finanze, La Riforma Sociale, 1895, p. 8, 9 y 303.

[xxvi]P.Bourdieu, Annuaire du Collège de France, 1988-l989, p.431; Sobre el Estado, cit. p.519; Espìritus de Estado, cit.p.19.

[xxvii]N.Elias, cit., p.33.

[xxviii]M.S. Giannini, Diritto pubblico dell’ economia, Il Mulino 1977, p.27.

[xxix]F.Sainz de Bujanda, Hacienda y Derecho, I, Instituto de Estudios Políticas, Madrid, 1962,  p.434.

[xxx]G. Zagrebelsky, Il diritto mite, Einaudi, Torino, 1992, p.25.

[xxxi] M. S.Giannini, cit., p.28.

[xxxii]P. Grossi, Ritorno al Diritto, Laterza, 2015, p.5.

[xxxiii]P. Grossi, L’Invenzione del diritto, Laterza, p.26.

[xxxiv]Baldassare Pastore, F.Viola, G.Zaccaria, Le ragioni del diritto, Il Mulino, 2017, p.167.

[xxxv]A.Rodriguez Bereijo, Introducción al estudio del derecho financiero, Madrid, p.239, 1976.

[xxxvi]E.Vanoni, Opere Giuridiche, I, Milano, 1961, p. 79; R. Pomini, la “causa impositionis”, cit, p.298.

[xxxvii]T.Rosembuj, Derecho Fiscal Internacional, Barcelona, 2001, p.19; El Impuesto Ambiental, Barcelona, 2013, p.125.

[xxxviii]P.Grossi, Nota introduttiva. Sull’esperienza giuridica pos-moderna. 9-11-2017, Fondazione italiana del Notariato.

[xxxix]P.Grossi, Ritorno al Diritto, Laterza, 2015, p.12.

[xl] J.Austin, The province of jurisprudence determined (H.L.A. Hart ed. 1954) (first published in 1832), p.193-94.

[xli] J.Austin, cit. p.194.

[xlii] H.Kelsen, La dottrina pura del diritto , Einaudi,1990.

[xliii] N.Lipari, Elogio della giustizia, Il Mulino, 2021, p.19.

[xliv] R Wacks, Philosophy of Law. Oxford University Press, 2014, p.40.

[xlv] Baldassare Pastore, Le fonti del diritto al tempo dell´emergenza pandémica. Note su alcune tendenze in atto, Società e Diritto, 2021 VI numero 11.

[xlvi] C.Perez, Technological Revolutions and Financial Capital, Elgar,2002,p.14.

[xlvii] K.Polanyi, La grande trasformazione, Einaudi, p.95 y sigts.

[xlviii] Baldassare Pastore, F. Viola, G. Zaccaria, Le ragioni del diritto, Il Mulino,  2017, p.169.

[xlix] M.Vogliotti, Tra fatto e diritto: oltre la modenità giuridica, 2007, Torino, p.268.

[l] M.S. Giannini, Sovranità (diritto vigente), Enciclopedia del Diritto, XLIII, Milano, 1990, p.228.

[li] N.Lipari, cit., p.35.

[lii] T.Rosembuj, Complejidad y Resiliencia, cit. p.103.

[liii] T.Rosembuj, Complejidad y Resiliencia Fiscal, cit., p.164; Q. Slobodian, Demos Veto and Demos Exit. The Neoliberals who embraced referenda and secession, J. Australian Political Economy, 86, 2020.

[liv] Q. Slobodian, cit., p.272.

[lv] F.A. Hayek The constitution of liberty, 1960, University of Chicago. p.103.

[lvi] F.A. Hayek , The Road to Serfdom, p.79, 1944.

[lvii] F.A. Hayek, Rules and Order, V.1. Law, legislation and Liberty, Chicago University, 1973, p.72.

[lviii] F.A. Hayek, The constitution of liberty. p.155.

[lix] J.Waldron, A Majority in the Lifeboat, Boston University Law Review, 2010, p.1055.

[lx] K.O. May, A Set of Independent Necessary and Sufficient Conditions for Simple Majority Decision, p.682, Econométrica, 20, 1952.

[lxi] L.Carlassare, en Percorsi giuridici della postmodernità, ed. R. E. Kostori,Il Mulino, 2016, p.45.

[lxii] J.Waldron, Representative Law making, Boston University law Review, 2009, p.339.

[lxiii] J.Waldron, cit. p.345.

[lxiv] J.Gallego Saade, La Teoria “dworkiniana” del razonamiento jurídico de Jeremy Waldron: el eslabón ignorado, Isonomia 50, 7 de agosto 2020.

[lxv] J.Waldron, Legislating with Integrity, Fordham Law Review, 72, 2003, p.394.

[lxvi] J.Waldron, Can there be a democratic jurisprudence?, November 2008, New York University School of Law, Working paper no .08-35.

[lxvii]Commisione Diocesana “Giustizia e Pace”, Diocesi di Milano, card.C.M.Martini, Sulla Questione Fiscale. Contributo alla riflessione, Milano, 2000, p.53, 55.

[lxviii] F.Gallo, Potestá normativa di imposizione, mercato e giustizia distributiva; Il diritto e la economía. Costituzione, cittadini e partecipazione, Percorsi Giuridici, cit., p.101.

[lxix]J.Waldron, Does Law Promise Justice?, Georgia State University Law Review, 17, 2001, p.788.

[lxx]C.Devins, S. Kauffman, Toward a New View of Law and Society: Complexity and Power in the Legal System, Cosmos & Culture, January 2013.

[lxxi] V.Tanzi, Complexity in Taxation: Origin and Consequences, August 26th, 2010.

[lxxii] H.L. A. Hart, The Concept of Law,1961, 3ª edición, Oxford: Clarendon Press, 2012.

[lxxiii] F.A.Hayek,The use of knowledge in society en Individualism and Economic Order, Chicago University Press, 1948.

[lxxiv] T.Rosembuj, Complejidad… cit., p.119.

[lxxv] Arthur Ripstein, Force and Freedom, Cambridge, Harvard University Press 2009.

[lxxvi] T.Rosembuj, El Hecho de Contribuir, Reflexiones Actuales sobre la Reserva de Ley en materia tributaria, en El Hecho de Contribuir, Buenos Aires,1975, p.66, 71.

[lxxvii]J.Waldron,The Rule of Law and the measure of property, Cambridge University Press, 2012.

[lxxviii]P.Grossi, Oltre la Legalità, Laterza, 2020.

[lxxix]M.Vogliotti, Legalità, Enciclopedia del Diritto VI 2013, p.404.

[lxxx] F.Palazzo, Legalità penale: Considerazioni su trasformazioni e complessità di un principio fondamentale, Quaderni Fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, 36, 2007, Principio di legalità e diritto penale, per Mario Sbriccoli, Tomo II., p.1322.

[lxxxi]F.Gallo, Il Diritto e l`Economia.Costituzione,Cittadini e Partecipazione, en Percorsi Giuridici della postmodernità, cit. p.101.

[lxxxii]Q.Slobodian, Globalists. The end of empire and the birth of neoliberalism, Harvard University Press, 2018, p.206.

[lxxxiii]J.L. Mashaw, Reasoned Administration and Democratic Legitimacy, 2018, Cambridge University Press, p.11.

 

COMPLEJIDAD Y RESILIENCIA FISCAL. Riesgos Sistémicos. Impuestos Sistémicos.

Complejidad y Resiliencia Fiscal. Riesgos Sistémicos. Impuestos Sistémicos.

Autor: Tulio Rosembuj. Publicado en enero de 2022.

La complejidad no equivale a complicación. La diferencia es que la complicación siempre alcanza su resultado predecible, con mayor o menor dificultad; cosa que no es atribuible a la complejidad. El sistema complejo es impredecible y va de la mano con la no linealidad, no equivale a la suma de sus agentes o actores y cada función puede interrumpirse, bloquearse o al límite desaparecer. La impredecibilidad responde a la no linealidad, a la ciencia de la sorpresa.

LA COMPLEJIDAD Y LA RESILIENCIA FISCAL PDF

El principismo constitucional: el caso “Molinos Río de la Plata”

Publicado originalmente en: Thomson Reuters Checkpoint, Revista Impuestos 2021, Argentina, Tulio Rosembuj.

Abstract: El propósito del artículo es realizar una opinión técnica y académica de la decisión de la Corte Suprema de Justicia Argentina del pasado 2 de septiembre en la causa “Molinos Río de la Plata SA c. Dirección General Impositiva s/ recurso directo de organismo externo”.

Introducción

No es casual que la doctrina y la jurisprudencia reaccionen al puro formalismo del texto jurídico y a la perpetuidad de la voluntad legislativa ante el cambio acelerado de las circunstancias de la realidad. La centralidad de la interpretación implica atender la imprevisión de la norma o su decrepitud. El intérprete es el inventor por excelencia para descifrar valores que habiliten la actuación de la ley conforme a los principios que la inspiran a cada momento histórico.

La centralidad de la interpretación atiende la centralidad de los principios inspiradores de cada ordenamiento jurídico. La estabilidad jurídica no pasa solo y exclusivamente por la norma. El sistema jurídico reposa sobre fundamentos últimos que tienen una designación principista y principialista, que son previos o posteriores al propio texto y que se descifran todavía en su contra o inexistencia.

Los valores sociales compartidos sirven para estimular el alcance y significado, la vigencia del texto y de sus contextos. No es la forma, sino los contenidos. No es su eficacia, sino la efectividad en sentido amplio, tanto social, económica o cultural.

La interpretación por principios es coesencial a la centralidad de la interpretación para la aplicación de la efectividad del derecho y su congruencia respecto a valores substanciales de justicia

El principio de razonabilidad

La sentencia enuncia que los derechos no son absolutos ni, tanto menos, ampara el abuso del derecho (Conclusión, 10).

El ejercicio abusivo de derechos infringe el valor social porque califica como ilícitos los actos intencionalmente dañosos bajo la cobertura aparente de la ley sin propósito ni ratio legis. La razonabilidad es la apuesta por los valores y principios superiores del ordenamiento jurídico en la búsqueda del resultado más próximo a un resultado de justicia. El dato formal no puede conspirar contra los criterios de socialidad y la lógica de un derecho viviente.

El abuso del derecho no es razonable, ni siquiera cuando absorbe la apariencia de corrección positiva meramente formal (aún) de un tratado internacional. El abuso del tratado significa perturbar mediante actividad artificial y no genuina un interés fundamental de la sociedad como es el interés fiscal. El derecho a la protección fiscal del Estado es irreductible ante el abuso de derecho.

La autotutela del interés fiscal del Estado tiene dos componentes.

En primer término, la institución y procedimientos dirigidos a impedir la elusión fiscal intencional y la evasión de los créditos fiscales ya nacidos de sus residentes y no residentes. El desplazamiento de beneficios a otras jurisdicciones distintos del territorio del Estado.

En segundo lugar, la salvaguardia de la base imponible del Estado para impedir el desplazamiento de beneficios, de renta fiscal, con carácter previo a la exigencia del impuesto. No se trata de la elusión fiscal y evasión de impuestos; sino de las configuraciones precedentes en la composición de la base imponible que se construyen para la elusión o invasión de la determinación, asignación o calificación de la renta o beneficio. La erosión de la base de imposición verificada en el territorio.

La tutela protectoria del interés fiscal de cada Estado habilita el pleno ejercicio de su poder tributario sobre la capacidad contributiva que se manifiesta en su territorio, conforme a la ley y al principio de igualdad, cualquiera que sea su fuente y sujetos, residentes o no residentes y con dirección preferencial hacia la industria fiscal y las jurisdicciones transitorias o definitivas de nula o baja fiscalidad.

El derecho de autotutela es intrínseco a la noción de Estado, perjudicado en su interés fiscal.

El principio de buena fe

La interpretación evolutiva y teleológica Las normas internacionales encuentran límites concretos a partir del lenguaje que utilizan y del principio de buena fe con el que deben ser interpretadas (Conclusión, 11).

La buena fe inspira la interpretación de los acuerdos internacionales y la razonabilidad en este caso repele interpretaciones que so pretexto de la invocación de las cláusulas desvirtúen su naturaleza, objeto o finalidad.

El texto, como la norma escrita, no otorga preeminencia al tratado internacional. El argumento finalista resulta ineludible cuando los problemas son distintos y nuevos o advierten de facetas que previamente no se tomaban en consideración.

La interpretación efectiva de un tratado consiste en dar significado y efecto a todos los términos de este, pero, también a sus contextos, evolutivamente, momento a momento conforme a los hechos nuevos o a las lagunas de la ley.

La existencia de principios generales de interpretación, como el de buena fe, no subvierten la necesaria invención del intérprete acorde con los fines que se persiguen a su través y la evolución de la realidad social a la que se aplica. Al contrario, teleología y evolución pueden equilibrar y lograr un sentido actual congruente con el valor de resultado de justicia, aunque sea discrepante con la extensión de la letra de su significado ordinario propia de su origen.

La interpretación evolutiva, justificada a la luz del principio de efectividad, es un elemento de soporte a la calificación sistémico del propósito, fin o intención del texto. No es la rigidez del positivismo la que puede responder a la dinámica del derecho y los cambios en la vida social de cada país.

El sentido ordinario de un concepto no puede determinarse fuera del contexto en que se usa y sin considerar el objeto y el propósito del tratado o del sistema que lo contiene. La pura literalidad no es lo apropiado si supone reproducir la aplicación del concepto en un contexto que no es el histórico original y excluyendo la finalidad que lo anima al momento actual de su aplicación.

El principio de doble imposición y de doble no imposición

La conducta del contribuyente no fue la de evitar la doble imposición sino la de procurarse doblemente una no imposición (Conclusión, 13).

El abuso de los beneficios fiscales puede aparejar, como es el caso, la doble no imposición, mediante el aprovechamiento de las discordancias entre sistemas tributarios para la obtención de ventajas fiscales que de otro modo no se obtendrían.

El uso impropio del tratado, treaty shopping, es consecuencia de la planificación fiscal agresiva tendente al abuso de las ventajas que pueden desprenderse de las diferencias en las leyes de los Estados signatarios del tratado, una verdadera manifestación capitular de arbitraje fiscal internacional.

Los tiempos han cambiado. Antes se hablaba de evitar la doble imposición. Se hacían referencias a la doble imposición y a la evasión fiscal, pero, en verdad, solo se trataba de la primera. Ahora, no es así. La doble no imposición integra uno de los presupuestos de legitimación de cualquier convenio bilateral, a la par de la doble imposición.

Hay una continuidad entre las medidas adoptadas para evitar la doble imposición y la doble no imposición. No caben las unas sin las otras. La capacidad contributiva del contribuyente debe someterse a impuesto al menos en una ocasión porque en caso contrario decae el presupuesto de la doble imposición. El punto es la elusión fiscal intencional por la utilización indebida del tratado mediante la explotación de las discordancias entre sistemas tributarios diferentes.

El principio de realidad económica. Eficacia declarativa o constitutiva

El fondo real de la persona jurídica es objeto del principio de realidad económica (Parke Davis, CSJN, 31/07/1973) porque permite desentrañar la realidad de las operaciones realizadas (Conclusión, 15). Es el método adecuado para establecer la divergencia entre la intentio facti y la intentio iuris; entre la sustancia y el nominalismo de las formas y, finalmente, el contenido genuino de la capacidad contributiva en examen. La realidad económica permite desconocer los efectos jurídicos del ejercicio desviado de la autonomía de la voluntad de los particulares.

La doctrina conservadora del derecho fiscal internacional subordina al pacta sunt servanda las obligaciones derivadas de un tratado entre Estados. Ello supone que la inexistencia de cláusulas antiabuso convencionales no es obstáculo para conceder los beneficios del tratado bajo el principio señalado, aún si se produce la aplicación del uso impropio o incorrecto, en suma, el abuso de derecho. La libre aplicación de las normas domésticas, en esta línea, respecto a la normativa del tratado constituye una violación de la ley internacional.

La International Fiscal Association sostuvo en 2004 que la doble no imposición era extraña al tratado contra la doble imposición porque trae como causa que uno de los Estados no emplea su potestad tributaria, sea porque desconoce o le es ajena una determinada transacción o porque fracasa plenamente en el ejercicio de su derecho de imposición.

La calificación de los hechos, en esta dirección, por parte de uno de los Estados tiene un mero carácter declarativo, sin influencia sobre la aplicación del tratado. El efecto constitutivo queda reservado al acuerdo mutuo entre los Estados para superar las dudas existentes o la denegación de los beneficios, aunque no exista cláusula expresa que lo manifieste.

La ausencia de cláusula antiabuso convencional, en definitiva, condena al Estado que reclama el treaty shopping, impidiendo el efecto de sus decisiones administrativas respecto al aprovechamiento de ventajas fiscales que no se corresponden con la realidad económica de las operaciones emprendidas.

El principio de razonabilidad sostiene una aproximación diferente.

El principio de realidad económica convierte el comportamiento permitido en conducta ilícita, un ilícito atípico.

Es el tratado el que debe apoyarse en principios de dirigidos a resultados de justicia y no a la inversa, inclusive en sus omisiones o ausencias. El efecto constitutivo de la actividad administrativa le viene dado por la socialidad difusa y la sensibilidad común de la interpretación judicial.

El principio de razonabilidad apunta la sentencia, “expulsa del ordenamiento jurídico el ejercicio abusivo de derechos en todas sus variantes”. Es la prohibición del comportamiento formal perfecto, ilícito en su finalidad, y cuyo reflejo es la ausencia de sustancia económica a través de hechos artificiales o no genuinos con finalidad fiscal exclusiva.

Ciclo de conferencias del Dr. Rosembuj en el IEFPA: Última sesión

Acceda al vídeo de la sesión más reciente del ciclo de conferencias del Dr. Tulio Rosembuj, realizada el 15 de noviembre de 2021 en ocasión de la Diplomatura Internacional del IEFPA (Instituto de Estudios de las Finanzas Públicas Americanas).