Inteligencia Artificial. 7 Desafíos de la economía digital y la manipulación. Challenges of the digital economy and taxation.
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DESAFÍOS DE LA ECONOMÍA DIGITAL Y LA MANIPULACIÓN. CHALLENGES OF THE DIGITAL ECONOMY AND TAXATION.
Tulio Rosembuj. Julio de 2018
Abstract.
The European Union assumes a criterion that is correct: the digital economy is based on new, original intangible assets, of wealth creation, such as the use of data and prediction methods to extract value from user data. The digital economy is first and foremost an economy of vigilance. This forces the development of current concepts of the permanent establishment; the idea of a Common and Consolidated Base of the Corporation Tax in the EU (formulary apportionment) and the search of solutions of consensus at a global level, in particular of the G20. It is useless to refute that one of the serious failures of the OECD in its proposals on digital economy lies in the insufficiency of its criteria to overcome the traditional concept of permanent establishment, reduced to mere physical or material presence, which prevents the subjection to the tax of the digital economic activity where the value is created. There was no decision on the virtual permanent establishment as a sufficient condition for taxation in the territory where it obtains its benefit, even if it does so without physical or material presence. The European Union takes a step forward: the permanent establishment must assume the changes produced by the automation enabling each State to tax the economic presence of the non-resident in its territory, although it does not have a material presence and, at the same time, update (if not profoundly change) the transfer price rules and attribution of benefits. The issue it is to tax the benefits where the digital value is created without physical presence. The Consolidated Common Corporate Tax Base project, if approved, would serve, in turn, for a formula for sharing the global benefits of the multinational company among the member countries, where it acts, in proportion to the sales in each one of them, which exceeds at arm’s length and allows the verification of transfer prices. Finally, the EU solution must be extended to relations with third States, which implies the adaptation of the treaties to avoid double taxation in accordance with the defined lines of the Single Digital Market. This requires a common positioning of the Member States, to avoid disagreements in the European and international tax system. The OECD, on the other hand, persists in a conservative thinking. There is a general omission about robotics, shared by the OECD and the European Union.
30.El Plan de Acción BEPS (Base Erosion and Profit Shifting) del G20/ OCDE.
No puede omitirse que detrás de cualquiera de las iniciativas fiscales respecto a la economía en general y la economía digital en especial asumidas por los Estados, el G20 y la Unión Europea, aparece el fenómeno de la elusión intencional de masa, la evasión fiscal y la ingente pérdida de recursos públicos tributarios.
La economía digital cae de pleno en la continuada minimización del impuesto y la persecución de la doble no sujeción, tanto en el Estado de residencia cuanto en el Estado de la fuente.
La actividad económica de Internet es un agujero negro de la imposición global. Las normas internacionales son de por si benévolas con las empresas transnacionales; pero, eso se convierte en complicidad cuando se refiere a la digitalización. La planificación fiscal agresiva, el arbitraje fiscal, los precios de transferencia de los activos intangibles, la competencia fiscal lesiva, alimentan una espiral hacia el impuesto nulo o insignificante.
Por un lado, el divorcio entre donde se crea el valor y el lugar en que se obtienen los beneficios; por otro, las ventas remotas de bienes digitales o servicios, sin presencia física o material impiden la aplicación del impuesto mínimo en cada jurisdicción.
Hasta ahora la apropiación de los datos personales de los usuarios, que es la primera materia de la superenta que se consigue mediante los productos predictivos ,era un elemento devaluado en la apreciación de la creación de la riqueza digital, cuando es, sin duda, su motor principal.
Las Recomendaciones del G20 son la fuente de principios comunes transnacionales de gobernanza global más relevante y, por descontado, en el ámbito fiscal. El mejor de los ejemplos es el Plan de Acción de la Erosión de Plan de Acción de Erosión de Bases y Desplazamiento de Beneficios (Base Erosion and Profit Shifting), encargado a la OCDE y aprobado por el propio G20. Este proceso tuvo su origen en el encuentro de Los Cabos en 2012 cuando se incita por primera vez a impedir la erosión de la base y el traslado de beneficios.
El Preámbulo de la declaración del G20 celebrado en San Petersburgo, Rusia, señala que la evasión transfronteriza y la elusión minan la Hacienda Pública y la confianza de los pueblos en la justicia tributaria”
“Nos comprometemos a cambiar nuestras normas para combatir la elusión fiscal, prácticas lesivas y la planificación fiscal agresiva.”
En rigor, afloran, de algún modo, la jerarquía de los principios de gobernanza global, junto a los ya enunciados de transparencia e intercambio de información automático, materializados en evitar la elusión, la competencia fiscal lesiva y la planificación fiscal agresiva. Pero todavía hay más.
En el contenido del documento se aprueba el Plan de Acción de la OCDE de julio de 2013 contra la erosión de bases imponibles y desplazamiento de beneficios. Las Recomendaciones de la OCDE (en quince puntos) son del 5 de octubre de 2015.
Los fundamentos que lo avalan se recogen en los siguientes términos:
Primero, asegurar que todos los contribuyentes paguen su justa parte de tributos.
Segundo, los beneficios deben ser gravados donde se desarrollan las actividades económicas de los que derivan y donde se crea el valor.
Tercero, animamos a los países a cambiar sus normas que estimulan la erosión de la base de imposición y el desplazamiento de beneficios y “garantizar que la fiscalidad internacional y los sistemas tributarios nacionales no permiten ni estimulan a las empresas multinacionales a desplazar sus beneficios a jurisdicciones de baja tributación.”
Cuarto, reconocemos que la imposición efectiva de la renta de capital mobiliario es uno de los retos claves.
Quinto, nos comprometemos en el desarrollo del Plan de Acción de la OCDE y a “adoptar la acción individual y colectiva tomando en consideración el paradigma de la soberanía.” (par.50).
El BEPS se configura como el marco de referencia de la corrección fiscal internacional, al socaire de principios transnacionales originados por la gobernanza del G20 y cuyo vehículo son las Recomendaciones aprobadas por dicha organización y las entidades que colaboran.
El propio Plan de Acción ofrece los caracteres principales del marco de orientación y dirección global de la fiscalidad.
El punto de partida es el derecho de cada Estado a la protección de su base de imposición.
La Acción 1. Los retos de la economía digital, quedó totalmente limitada en sus pretensiones porque no pudo alcanzarse ningún resultado prescriptivo convincente. Y es un fracaso significativo porque la imposición del bien digital es un desafío trascendente para los propósitos BEPS.
La esperanza de los autores es que la renta sin Estado o renta vagabunda pueda disciplinarse en forma mediata, desde los efectos que pudieran producirse desde las otras Acciones adoptadas: modificaciones del concepto de EP; orientaciones de precios de transferencia; diseño del régimen de transparencia fiscal internacional(CFC); directrices en materia de planificación fiscal agresiva; reglas para la deducción de intereses.
No fue afrontado ninguno de los considerados riesgos sistémicos de la economía digital; el nexo, los datos, la calificación de los beneficios.
Primero, el establecimiento permanente virtual, basado en el consumo o goce del bien digital o en el trabajo de los usuarios, tanto para la imposición directa como la indirecta. No es la presencia física o material, sino la presencia económica en el mercado lo que debe juzgar el derecho a gravar por parte del Estado donde se verifica. El establecimiento permanente, el nexo, no puede subsistir sin adecuarlo a la digitalización, lo cual supone que los beneficios que origine deben gravarse donde se crea el valor, sin presencia física o material.
Segundo, los datos personales son la materia prima de la economía digital. El intangible digital tiene valor proporcional al número de los usuarios que posee. Ello señala su utilización como fuente de valor, que no solo al mero algoritmo.
Tercero, la renta derivada de los servicios digitales es superenta de empresa, dado que el coste de su primera materia es cero. De modo que el único modo de evitar BEPS consiste en un retorno a la primera de las proposiciones: el establecimiento permanente virtual, presencia económica y con la base de los usuarios que, país a país, lo sostienen. Tiene razón Sheppard cuando afirma que el informe BEPS sobre la economía digital simplemente retrasa lo inevitable: afirmación de la jurisdicción del beneficio de la empresa sobre la base del nexo económico (BEPS and EU Progress Report, Tax Notes International, June 27 2016.)
31.Unión Europea, El Mercado Único Digital. European Union. The Digital Single Market.
31.1. El Mercado Único Digital. The Digital Single Market.
El hecho político importante ocurre en la presentación por parte de la Comisión Europea del Mercado Único Digital (Digital Single Market) para su discusión en la Cumbre Digital el 29 de setiembre de 2017 en Tallinn.
La UE aspira a la mejora en el acceso de bienes, servicios y contenidos, creando un marco legal para las redes digitales y servicios , que recojan los beneficios de la economía basada en los datos.
El mejor acceso de los consumidores y empresas atañen al comercio electrónico, la propiedad intelectual –copyright-, protección del acceso a Internet basado en la localización territorial del usuario y servicio de entrega de paquetes.
La disciplina de las redes digitales y servicios innovadores se refiere al mercado de telecomunicaciones, servicios de publicidad e información, plataformas e intermediarios, confianza y seguridad.
El fortalecimiento de la economía digital comprende la economía de datos, inclusión digital social y económica, interoperabilidad y estandarización y la digitalización industrial.
En una palabra, la libre circulación dentro del Mercado Único del almacenamiento y tratamiento de los datos no personales y la portabilidad de datos que eviten distorsiones en la competencia.
Los datos son un catalizador de crecimiento. “Los datos son el núcleo de la economía digital y asegurando su flujo libre a través de la Unión Europea es esencial. Pero, no es bastante la recogida de los datos y su libre tráfico, necesitamos ser capaces de capturar su valor y esto requiere la capacidad de analizar, interpretar y extraer el valor de los datos a través de una actividad informática de alto nivel. Sin esto, Europa deberá descansar en el poder de tratamiento de países terceros, fallando en una de las mayores fuentes de crecimiento económico en el previsible futuro.”
La definición de economía de datos es próxima a economía de vigilancia, de monitoraje y control de los datos personales o no. Y, sobre todo, confirmando que el valor del dato reside en el profiling, en la construcción de productos predictivos. Por tanto, la apuesta es clara: la riqueza está en la generalización, la inferencia, la correlación de los comportamientos y si queremos crecer en esa dirección no podemos renunciar a su desarrollo, a menos de caer en dependencia de otros Estados que ya poseen esa aptitud.
El punto de partida, a fuer de coherencia, no puede no tener consecuencias en la resolución de los desafíos fiscales derivados de la economía digital. El valor del dato es su elaboración como producto predictivo destinado a los usuarios, personas y empresas, residentes en el territorio del mercado digital único. Los datos elaborados deben someterse a impuesto donde los usuarios crean su valor.
La Comisión Europea expresa, además, una posición política rotunda a favor de la innovación tecnológica digital. “En lugar de tratar de oponerse a esta tendencia la Comisión Europea pretende anticiparse y gestionar con éxito la nueva revolución digital en la medida que transforma sectores tales como la salud, finanzas o transporte automatizado. El impacto total de la automatización del conocimiento, trabajo, robots y vehículos autónomos se estima entre 6.5 trillones de euro y 12 trillones en 2025.”
La decisión estratégica no está exenta de graves riesgos, algunos de los cuales, como la consecuencia de la robótica en la desocupación masiva o la arbitrariedad algorítmica, ni siquiera resultan reflejados. Esa confianza ciega en la innovación tecnológica es preocupante. Sería preferible que en lugar de abrazar el futuro ignoto pudiera fijarse una pausa de reflexión que responda a los valores y principios en riesgo por la automatización y el mejor modo de defenderlos: la dignidad de la persona, la justicia social, la igualdad.
Leyendo a K. Polanyi se puede apreciar la trascendencia de la intervención pública en el ritmo, que no en la dirección de la innovación tecnológica. “¿Porque la victoria final de una tendencia debería ser asumida como prueba de la ineficacia de los esfuerzos para retrasar el progreso? Y porque el fin de estas medidas no deberían verse en lo que consiguieron o sea el retraso del ritmo de la transformación?.
El cambio tecnológico no dejará de serlo, aunque se retrase y para ello la esfera pública y social es fundamental.
“La confianza en el progreso espontáneo nos impide ver el papel del gobierno en la vida económica. Este papel consiste a menudo en alterar el ritmo de cambio acelerándolo o retrasándolo según los casos. Si creemos que este ritmo es inalterable o peor si creemos que es un sacrilegio interferir en él, entonces, no queda ningún espacio para la intervención.”
La economía de vigilancia no requiere una intervención pública sumisa y seducida por el aplauso. Al contrario, debe ser conciente que hay cambios para los que se necesita más tiempo que el que solicita el beneficio de los innovadores para no crear riesgos sociales y económicos bajo claros imperativos morales y de liderazgo. El bendito si-si de la Comisión Europea no ayuda, porque ignora la prioridad de la persona, de su trabajo, de su moral social. “Precisely because we are in just the beginning of a technological revolution with a long, uncertain up-and-down road ahead, we need to start by pausing to reflect on how our world reshaped by these technologies operates differently- and on the kind of values and leadership we will need to realice their promise”
La política fiscal y las normas legales predistributivas podrían contribuir en modo determinante para que la creación de la riqueza vuelva, a través, de la esfera pública, al ciudadano, a la preservación del trabajo, a la restricción de la manipulación de mercado y la desinformación.
31.2.Comentarios de la Presidencia de Estonia al ECOFIN. Note for the informal ECOFIN. Tallinn,16 September 2017. Discussion on corporate taxation challenges of the digital economy.
Cabe reconocer a Estonia el paso inicial dirigido a afrontar los problemas esenciales no resueltos por la OCDE de la economía digital. Se llega a trompicones a la inutilidad sobrevenida del establecimiento permanente, pese a las leves modificaciones introducidas en el Plan de Acción BEPS G20 y, sobre todo, a una predisposición de nuevos impuestos sobre la automatización que, con todos los matices y excesivas cautelas, abre otras perspectivas
El primero de los puntos de los Comentarios de la Presidencia al ECOFIN en Estonia constata la insuficiencia de la norma fiscal internacional para gravar la economía digital, desde la comprobación obvia que Internet no requiere presencia física o material en el territorio para ser vehículo de transacciones o mercancía informacional. Sin la presencia física decae la legitimidad del Estado para gravar los beneficios donde se realiza la actividad. El concepto de establecimiento permanente lo impide. La digitalización sepulta la materia en el residuo de la historia, a menos que se recoja la suficiencia de la presencia económica. Pero, no lo hace con el valor que se consigue mediante la actividad económica y el lugar donde se obtiene. El claro fracaso de las normas fiscales internacionales consiste en desconocer que la presencia económica y la usabilidad del mercado son los indicadores precisos de la actividad en el territorio y que, por la propia naturaleza de la digitalización, el valor creado se construye desde el número de datos personales y no personales, usuarios, que la empresa emplea para la manufactura de los productos predictivos, sean servicios, bienes digitales, virtuales o físicos.
El Comentario de la Presidencia de Tallinn propicia la reforma del concepto de establecimiento permanente, pero sin explicar en qué modo y hacia donde se inspira. Está en duda entre hacerlo en el marco del Impuesto sobre Sociedades, oportunamente adaptado, o “reinventar la rueda”, cosa que no auspicia.
El Comentario tampoco muestra claridad en los denominados quick fix, impuestos transitorios destinados a recaudar y responder a la no sujeción generalizada en el ámbito digital. Así, se mencionan la imposición de la publicidad por Internet, una retención a la fuente sobre determinados servicios digitales o el Impuesto de Equiparación. Se critica la efectividad de estas medidas, sea porque pueden significar doble imposición, si “se aplican en modo de substitución de los impuestos sobre los beneficios” o cambia el modelo de empresa digital o de fuente de renta.
31.3. Un sistema tributario justo y eficiente en la Unión Europea para el Mercado Digital Único. A Fair and Efficient Tax System in the European Union for the Digital Single Market.
El 21 de setiembre de 2017 se presenta la Comunicación sobre un Sistema Tributario Justo y Eficiente en la Unión Europea para el Mercado Digital Único.
El punto de partida es la obsolescencia de las normas fiscales internacionales respecto a la digitalización, porque no toman en cuenta los activos intangibles, los datos, la automatización, que facilitan el comercio online transfronterizo sin presencia física en el territorio.
La falta de consenso internacional propicia que la economía digital aparezca pobremente gravada por sus actividades. Las consecuencias son evidentes y se manifiestan en la elusión fiscal, la pérdida de recursos tributarios para los Estados y el impacto en la justicia social.
El principio común dominante consiste en asegurar que cualquier empresa operante en la UE debería pagar sus impuestos donde los beneficios y el valor se origina. Pero, esto tropieza con dos enormes dificultades en el ámbito digital.
¿Dónde se grava? (nexo), cuando la presencia económica no se cohonesta con la presencia física.
¿Qué se grava?(creación de valor), como se asigna el beneficio ante la prevalencia de activos intangibles, datos y conocimiento.
El consenso internacional necesario es débil y ante ello la UE pretende que los beneficios originados en su seno sean efectivamente gravados por el Estado Miembro que corresponda.
Los objetivos de la UE deben pretender que los beneficios de las empresas sean gravados donde se crean; crear un ambiente de competitividad en el mercado único; evitar la fragmentación de las iniciativas entre los Estados y adaptar el sistema fiscal de las sociedades a su sostenibilidad a largo plazo.
La Base Imponible Común y Consolidada (The Common Consolidated Corporate Tax Base) es la llave maestra en la que la UE insiste para afrontar, en el largo plazo, los desafíos digitales.
El largo plazo no exime de medidas a corto plazo inmediatas, suplementarias que deben considerarse para proteger las bases imponibles de los Estados miembros.” Cuanto más tiempo tome encontrar soluciones, mayores serán las pérdidas de recursos tributarios.”.
Algunas de las opciones a corto plazo mencionadas son:
-El IE sobre ventas de las empresas digitalizadas. Un impuesto sobre la renta no gravada o insuficientemente sujeta originada por las actividades basadas en negocios online.
-La retención en la fuente de transacciones digitales, sobre ciertos pagos efectuados a proveedores no residentes de bienes o servicios online.
-Impuesto sobre los ingresos generados por la provisión de servicios digitales o actividad de publicidad de precisión, concluidos remotamente con usuarios del país donde la entidad no residente tiene una presencia económica significativa.
La primera de las definiciones ha sido el Impuesto sobre Servicios Digitales.(COM(2018)148)
31.4. Es tiempo de establecer un moderno, justo y eficiente principio de imposición para la economía digital. Time to establish a modern, fair and efficient taxation standard for the digital economy.
La Comisión Europea publica la Comunicación Es tiempo de establecer un moderno, justo y eficiente principio de imposición para la economía digital.
La economía digital transforma el modo en que interactuamos, consumimos y hacemos empresa. Los usuarios son parte del proceso de creación de valor. “Los usuarios proveen datos, comparten conocimiento y contenido y facilitan redes amplias y diversas”.
Las compañías digitales crecen más de prisa que la economía en su conjunto y es esencial una justa y eficiente imposición en apoyo del Mercado Único Digital. “Los Gobiernos deben garantizar que la política fiscal es relevante a la luz de la digitalización y los nuevos modelos de empresas y que las compañías pagan sus impuestos donde sus actividades económicas están emplazadas.”
La empresa digital, como las demás, deben soportar la carga fiscal suficiente para financiar los servicios públicos de los que dependen. Pero este no es el caso. La empresa digital no paga el impuesto que corresponde al goce de los servicios públicos, la infraestructura de mercado, tales como el sistema judicial o el nivel de conectividad en un Estado Miembro, a menos que posea una presencia física o material significativa, cosa que no sucede.
El nexo económico es resultante del uso de un mercado y de las ventajas atribuibles al Estado donde se realiza. Las ventajas proporcionadas se traducen en infraestructura, seguridad jurídica, mano de obra calificada que tienen relación inmediata con la renta que se obtiene o la potencialidad de su obtención, sea mediante presencia material o virtual.
El presupuesto de la UE es que antes que la presencia física lo que importa es la usabilidad del mercado para obtener beneficios.
La conexión económica, las ventajas que se obtienen en el mercado local, tanto por el empresario como por el usuario, tiene una clara proximidad con la tendencia jurisprudencial americana que se conoce como el privilegio de hacer negocios en el mercado del Estado del foro, aunque el nexo no sea substancial o sistemático, sino mínimo u ocasional. Efectivamente, la Administración y la jurisdicción pueden apoyarse en el privilegio de (hacer) empresa en el mercado local, con o sin presencia física, para someter la renta al impuesto.
En 1945,el Tribunal Supremo de EEUU en International Shoe Company v. Washington State anticipaba que en la medida que una sociedad ejercita el privilegio de realizar actividades dentro de un estado, disfruta los beneficios y la protección de las leyes de ese estado, El ejercicio de ese privilegio debe originar obligaciones y en cuanto tales obligaciones surgen fuera o están conectadas con las actividades dentro del estado, un procedimiento que requiera responsabilidad a la sociedad en un juicio no puede decirse que sea indebido.(International Shoe Company v. Washington State, 326 US,310,66 Ct 154.)
En 1985 el Tribunal Supremo de los EEUU en el caso Burger King Corp v. Rudzewick establece que cuando un no residente va más allá de un estado y crea relaciones continuas con los ciudadanos de otros estados, está sujetos a regulaciones en dicho estado y sanciones por las consecuencias de sus acciones. Burger King Corp v. Rudzewick,471 US 462,1985.” Si una compañía extranjera deliberadamente dispone para sí de los beneficios de un mercado económico en el estado de foro, debe estar sujeta a la jurisdicción personal del estado aun si no tiene presencia física en el estado.”
La jurisdicción personal está basada en el “long arm statute” del estado local para aplicar su jurisdicción sobre sujetos cuyo negocio principal está fuera de sus límites, y en el adecuado cumplimiento de la cláusula del debido proceso.
La innecesariedad de la presencia física tiene largo recorrido puesto que implica en forma directa la fiscalidad de la economía digital. En la práctica, el desarrollo de la idea conlleva la aplicación de la ley tributaria local, sin presencia física, respecto al no residente que entabla actividad de empresa con los residentes, sea continua u ocasional, resultantes de las operaciones de comercio electrónico.
El concepto de “hacer mercado” (de usar mercado) sin presencia material o física en el territorio, fundada en la usabilidad del mercado local, promueve la imposibilidad en el Estado de domicilio o residencia del usuario o consumidor del servicio electrónico.
Los beneficios deben gravarse donde se crea el valor. La economía digital deja en evidencia la obsolescencia de las normas fiscales internacionales vigentes, puesto que los beneficios pueden conseguirse remotamente, sin que sea necesaria la presencia física en el territorio.
La complejidad es mayor porque la creación de valor emerge de los intangibles, difíciles de valorar, tales como las patentes o los algoritmos, que pueden desplazarse sin restricciones hacia jurisdicciones de baja o nula fiscalidad y, sobre todo, de la participación de los usuarios en la generación de valor de la compañía digital y no digital.
” Todo esto significa que hay una desconexión entre donde se crea el valor y donde se pagan los impuestos. Como resultado, las empresas con modelos digitales pagan menos de la mitad del tipo de gravamen de las empresas con modelos tradicionales, con un tipo efectivo del 9.5% comparado con el 23.2%”.
La desactualización del sistema tributario, la planificación fiscal agresiva, crea desequilibrios que favorecen la empresa digital en detrimento de las demás, o de las que carecen de capacidad multinacional y amenaza la sostenibilidad de las bases de imposición de los Estados.
El lento progreso de las negociaciones internacionales impulsa la respuesta propia de la Unión Europea para lograr una solución global.
La solución europea comprensiva del desafío de la imposición de la economía digital incluye tres elementos.
-Una nueva Directiva sobre imposición societaria de una presencia digital significativa.
-La integración de los principios dentro de la propuesta de Base Común y Consolidada del Impuesto de Sociedades.
-Extensión de la solución a nivel global.
31.5. Propuesta de Directiva sobre las normas relativas a la imposición societaria de una presencia digital significativa. Proposal for a Council Directive laying down rules relating to the corporate taxation of a significant digital presence.
La presencia digital significativa es el capítulo de servicios digitales del establecimiento permanente, en su disciplina actual y debe quedar sujeta al Impuesto sobre Sociedades de cada Estado Miembro.
Las actividades contempladas son:
-la recogida, almacenamiento, tratamiento, análisis despliegue y venta de datos a nivel de usuario.
-la recogida, almacenamiento, tratamiento y exposición de contenido generado por el usuario.
-la venta de publicidad online.
-la disponibilidad de contenido creado por terceras partes en el mercado digital.
La provisión de cualquier otro servicio digital no enumerado.
La idea consiste en que la empresa debe pagar sus impuestos en los Estados Miembros donde tienen una presencia(económica) digital significativa, aunque carezca de una presencia física. Esto se define conforme a los ingresos recibidos de la provisión de servicios digitales, número de usuarios o de contratos por servicios digitales.
“Esto significa que los no residentes para fines fiscales son responsables en un país solo si poseen ahí una presencia que supone un establecimiento permanente. Sin embargo, tales normas fallan en capturar el alcance global de las actividades digitales donde la presencia física no es más un requisito para proveer los servicios digitales. Nuevos indicadores para la presencia económica significativa se necesitan para establecer los derechos de imposición en relación con los nuevos modelos digitalizados de empresas.” (Explanatory Memorandum).
En paralelo, se establecen nuevas normas para la atribución de beneficios a la empresa digital que deben basarse en el desarrollo, mejora, entretenimiento, protección y explotación de los activos intangibles en la realización de la actividad económica significativa de la presencia digital. Los activos intangibles en evidencia son el uso de datos personales y el profiling para la persuasión, motivación manipulación del comportamiento. Esto sintetiza la creación de valor y de superenta en la empresa multinacional.
“Las normas ordinarias …no reflejan el hecho que los modelos de empresa digital tienen características diferentes a los tradicionales en el modo en cómo se crea el valor…La economía digital reposa fundamentalmente en activos intangibles tales como el uso de los datos y los avances de los métodos analíticos de los datos para extraer valor de los datos del usuario. Estos perfiles de empresa son conductores de valor dentro de los grupos multinacionales y son difíciles de evaluar.” (Explanatory Memorandum).
El punto de partida es fundamental: el establecimiento permanente debe asumir los cambios producidos por la automatización habilitando a cada Estado a gravar la presencia económica del no residente en su territorio, aunque no posea presencia material y, al mismo tiempo, actualizar (si no cambiar profundamente) las reglas de precio de transferencia y atribución de beneficios “para gravar los beneficios donde el valor es digitalmente creado sin presencia física”.
El diagnóstico es preciso. La economía digital de vigilancia se funda en los productos productivos desarrollados a partir del algoritmo, de la generalización, la inferencia, la correlación analítica dirigidos a modular el comportamiento del usuario. Y se trata de activos intangibles complejos, ocultos, secretos, cuyo valor es inescrutable por los mecanismos tradicionales empleados en la sociedad industrial. Sin embargo, el diagnóstico no se resuelve en medidas adecuadas a las premisas adoptadas.
La propuesta de Directiva detalla la descripción de la economía de vigilancia realizada por los grupos multinacionales.
Por una parte, el propio concepto de presencia digital significativa . La propuesta, en verdad, apunta a la presencia económica significativa que es más amplia que la propia definición de economía digital.
Si el panorama anuncia, en vez de un sector cerrado, la permeabilidad de la digitalización hacia toda la economía y la transformación de cualquier tipo de actividad mediante la automatización sea industrial, comercial, financiera, de servicios; no resulta plausible segregar presencias digitales significativas separadas de las demás actividades económicas que le sirven de soporte o plataforma. La descripción efectuada al respecto es más o menos aplicable a cualquier sector o actividad económica, básicamente, porque la digitalización va más allá de la economía digital.
La inteligencia artificial va camino de todo, por lo que el retorno digital supone un énfasis en algo que, tarde o temprano, infiltrará cualquier tipo de actividad económica.
La presencia significativa sería una equivalencia funcional a la presencia económica, que no a la presencia física. Esto supone la usabilidad del mercado mediante una forma de organización que no es material, aunque no la excluye, pero, que tiene como núcleo la obtención de beneficios del uso de los datos y los usuarios locales, que generan beneficios derivados de las ventas y las rentas remotas. La conexión intencional para aprovechar el mercado se revela como la condición suficiente para su imposición. Por eso, la denominación apropiada es la presencia económica significativa, antes que la presencia digital significativa.
La “huella digital” como indicadora de actividad económica se basa en los ingresos, el número de usuarios o el número de contratos de naturaleza digital. Lo importante es que son indicadores aptos para demostrar una amplia base de usuarios, compromiso y contribuciones de los usuarios como característica del valor creado en la actividad de la empresa. El umbral de presencia digital significativa se reúne si todos o algunos de los criterios se cumplen: si los ingresos exceden 7.000.000 euro en un período fiscal; si el número de usuarios excede de 100.000 en el período fiscal o si el número de contratos de servicios digitales excede 3000.
De nuevo, como en el ISD, se excluye del nexo la venta de bienes o servicios de comercio electrónico. Y esto no es convincente, porque si el contagio digital alcanza a cualquier tipo de actividad económica no hay razón que impida su aplicación y esto porque también el algoritmo y los productos predictivos crean valor, aparte y distinto del tradicional. La venta de un vehículo por una web es tan digital como cualquier otra, como lo es la venta de un libro, de películas o cualquier objeto físico, que quedan absorbidos(embedded) por la naturaleza del bien digital o virtual. Hay un margen de beneficio separado y añadido que no corresponde al valor del bien físico o material, sino a la adquisición de datos y su tratamiento que, directa o indirectamente, añaden valor en sí mismos o pueden servir para su intercambio en el mercado.
Por otra parte, las normas de atribución de beneficios, basadas en los principios ordinarios de precios de transferencia afrontan la novedad de los activos intangibles con claridad, pero también, con excesiva prudencia.
Para empezar, la presencia digital significativa supone un centro de imputación jurídica inasible, indeterminado, a menos que se eleve como tal la designada “huella digital”. En efecto, la presencia económica puede gravarse en el territorio siempre que se configuren los servicios digitales a los usuarios locales, el nexo deviene configurable desde la existencia jurídica de una comunidad de usuarios significativa en el territorio.
La atribución de beneficios incurre en una grave restricción u obstáculo insuperable porque asimila los beneficios obtenidos por la presencia digital a lo que hubieran sido conseguidos por una empresa separada e independiente realizando la misma o similar actividad bajo las mismas o similares condiciones.
Es decir, se asume, aunque sea un despropósito, el valor normal de mercado entre empresas independientes, que no tiene sentido alguno en general y menos aplicado a la empresa global digital única y unitaria por definición y donde la comparabilidad es inexistente porque se trata de intangibles irrepetibles cuyo tráfico se produce en el interior del grupo.“When the commission proposed a digital PE, it said the thing`s attributable profits were to be determined under the conventional rules, It’s not an exaggeration to say that those rules don´t work and never will. The authorized OECD approach to the attribution to PEs is a laughingstock. Attributing profits to a digital PE would require a double fiction. First, a hypothetical digital business would have to be constructed out of the company´s digital presence in the jurisdiction. Second, attributable group income would have to be determined and separately allocated to the PE.”
El valor de los nuevos intangibles –datos, productos predictivos, usuarios- no puede deducirse de los métodos convencionales at arm´s length.
El proyecto de Base Común Consolidada del Impuesto de Sociedades, de aprobarse, serviría para una fórmula de reparto de los beneficios mundiales de la empresa multinacional entre los países miembros, donde actúa, en proporción a las ventas en cada uno de ellos, que supera at arm´s length y consiente la verificación de los precios de transferencia.
En espera de la fórmula de reparto BCCIS la propuesta de Directiva se reserva una segunda alternativa.
Los intangibles únicos son típicos en la configuración de la presencia digital significativa y obliga al recurso del método de la división de beneficios (profit split) para la atribución de los beneficios. La finalidad expresa consiste en reflejar los modos en que las actividades de creación de valor no se ven desviados por los precios de transferencia, de criterios necesarios como los datos y usuarios.
El profit split es un modo de examen del rendimiento del activo intangible único, repartiendo el margen de beneficio atribuible a las operaciones vinculadas con referencia a la contribución de cada parte en términos de funciones, recursos, riesgos.
En especial, el método de la división del beneficio residual se aplica cuando resulta imposible determinar un beneficio basado en el mercado. El problema es cómo se fija el valor relativo de las contribuciones que no son de ninguna manera rutinarias, comparables, Cuanto más excepcional sea el intangible, menos posibilidades existen de fijar un tipo de retorno de mercado puesto que su carácter único permite la superenta derivada de su particularidad. Esto sería lo predicado para los datos, productos predictivos, usuarios.
“Sigue que las funciones relacionadas al desarrollo, mejora, entretenimiento, protección y explotación de intangibles únicos serían típicas a la presencia digital significativa. Cada una de las actividades económicamente significativas contribuye a la creación de valor en los modelos de empresa digital en modo único y es parte integral de esos modelos. El profit split debería considerarse a menudo como el método más apropiado para atribuir los beneficios a la presencia digital significativa.” (Explanatory Memorandum).
La atribución de los beneficios a la presencia digital sin formulary apportionment sobre los intangibles únicos aplicados por la organización digital exigiría, antes, conocer el valor económico de los datos, que son vitales para establecerlos, y lo mismo para los usuarios. Los datos son gratuitos. En caso contrario, el algoritmo es invencible. Por tanto, el recurso a la división de beneficios es una carta a los Reyes, porque obligaría a su aplicación casuística, que se basa en una información incompleta y difícilmente procurarle.
Es difícil reflejar la creación de valor de los datos y usuarios sin la información básica que lo consienta. Se trata de intangibles de difícil valoración para los cuales no existe comparación y que, no ofrecen previsiones fiables sobre los ingresos futuros de su explotación o son valoraciones inciertas a la fecha de su transmisión. La sujeción del algoritmo es una utopía, sin tomar en cuenta los beneficios globales de la empresa digital y su reparto entre las jurisdicciones que contribuyeron a su obtención en proporción a determinados factores, principalmente, en este caso, las ventas. Si el secreto algorítmico es una caja negra; es difícil pensar que su valor sea determinable por declaración espontánea del agente económico interesado en mantenerlo.
Ni siquiera usando el profit split el Estado podrá disponer de los extremos de cuanto significan los datos gratuitos en el conjunto de los beneficios del intangible elaborado, que son la fuente principal de la superenta de la organización.
Otro sustituto hubiera sido, en la expectativa de la BCCIS, una fórmula de atribución del beneficio residual basada en las ventas, en el destino en el que se venden los bienes y servicios suministrados por la multinacional. Avi-Yonah “There is little dispute that the current transfer pricing methods do not work well and result in massive profit shifting to low tax jurisdictions. It is also clear that a large part of the problem result from lack of consensus on how to deal with residual profits left over after comparable have been exhausted.” Conviene concluir que esa es la dirección que orienta las recientes decisiones de la UE; con la diferencia que asume de las ventas el factor dato, lo cual no es poco.
31.6. La integración de los principios dentro de la propuesta de Base Común y Consolidada del Impuesto de Sociedades. Common Consolidated Corporation Tax Base.
El proyecto de BCCIS concibe que la empresa o grupo fiscal puedan consolidar su actividad dentro de la UE. La declaración única consolidada sirve para establecer la base imponible total del contribuyente. Cada Estado tiene derecho a gravar una parte de la base imponible en razón de una fórmula basada en activos, salarios, ventas, en su territorio. La base única estimada se reparte entre los estados en razón de tres factores: activos, trabajo, ventas. Es la trasposición del formulary apportionment.
El sistema de aplicarse sirve también para eliminar el precio de transferencia porque la base imponible debería consolidarse a nivel de mercado único y compensar las pérdidas en uno de los Estados Miembros con los beneficios obtenidos en otro.
De entrada, la propuesta convierte en obligatoria la sujeción al régimen, que no opcional, como figuraba, y ello para evitar la planificación fiscal agresiva de las empresas transnacionales, que pudieran manipular la opción a su favor conforme a sus conveniencias.
El proyecto lleva casi una década y la armonización entre los Estados Miembros, hasta ahora, se revela difícil. La coyuntura planteada por la digitalización, sin embargo, puede ser el impulso definitivo para su implementación.
Esto podría consentir la revisión de las normas sobre establecimiento permanente, aproximándolo, al concepto de presencia económica de acuerdo a sus transacciones digitales, el número de usuarios de las plataformas digitales, el volumen de los datos almacenados de los usuarios, que no física o material, lo cual, de algún modo ya se anticipa en el ISD en la configuración de la localización(monetización) de los usuarios donde residen. Y, al mismo tiempo, eliminar el desplazamiento de beneficios a jurisdicciones de baja o nula fiscalidad mediante los precios de transferencia de los activos intangibles, cuya determinación de valor es de elevada complejidad.
La práctica consiste en acreditar la propiedad intelectual de los intangibles a entidades domiciliadas en jurisdicciones de baja o nula fiscalidad que se convierten en receptoras de ingentes regalías por licencias de cesión de uso desde cualquier parte del mundo y que carecen de sustancia económica de empresa.
El Parlamento Europeo impulsa las enmiendas del régimen de BCCIS que integren las cuestiones relativas a la economía de vigilancia en su marco.
La posición legislativa retoma la iniciativa original, pero le añade cambios significativos, en congruencia con la estrategia del Mercado Único digital.
En primer lugar, fijar la equiparación de tratamiento entre las empresas con establecimiento permanente fundado en la presencia física y las que se apoyan en la presencia digital. Las leyes de impuesto de sociedades de cada Estado deben incorporar el concepto de establecimiento permanente dotado de presencia digital significativa.
En segundo, eliminar de la propuesta de Directiva la doble etapa: por un lado, construir una base imponible común y por otro, postergar el núcleo central de la declaración única consolidada. La consolidación es necesaria desde el primer momento para eliminar los precios de transferencia y deben obviarse las diferencias contables existentes entre las leyes de los distintos Estados, para evitar arbitraje fiscal en la definición de la base imponible única y consolidada.
En tercer lugar, la fórmula de reparto debe comprender cuatro factores: empleo, activos, ventas en destino y recogida y almacenamiento de datos en plataformas online y usuarios de servicios, lo cual permite distribuir mejor los beneficios obtenidos entre los Estados y asegurar que el impuesto se pague donde se ganan.
El factor datos significa la recogida y explotación con propósitos mercantiles de datos personales por plataformas online y los usuarios de servicios de uno o varios Estados Miembros.
La Comisión anticipa su apoyo a la resolución parlamentaria:” Combining the new Directive on digital presence with amendments to the CCCTB will ensure both that Member States corporate tax systems and the proposed common consolidated tax base at EU level will have rules which address the challenge of taxation of the digital economy”
31.7. Extensión de la solución a nivel global.
Cualquier solución emanada de la UE no puede ignorar su dimensión global, en particular, con la cualquier otra solución de consenso propiciada, en especial por la OCDE.
La solución de la UE debe extenderse a las relaciones con terceros Estados, lo cual supone la adaptación de los tratados para evitar la doble imposición en concordancia con las líneas definidas del Mercado Único Digital. Ello obliga a un posicionamiento común de los Estados Miembros, para evitar que se produzcan discordancias en el sistema tributario europeo e internacional.
Las reflexiones preliminares respaldan la acción de la UE sin acuerdo global porque evita la fragmentación dentro del mercado único, refuerza la negociación global que vendrá y, sobre todo, evita la persistente pérdida de recursos tributarios por obra de las empresas multinacionales digitales.
Es evidente que con ello se arriesgan controversias con terceros Estados en materia de doble imposición; rechazo a las medidas unilaterales o estímulo a discordancias – arbitraje fiscal- respecto a las alternativas emprendidas. La UE aparece como la portadora de iniciativa a nivel global, lo cual le abre perspectivas, pero, asimismo, arriesga los enfrentamientos con los Estados dominados por el pensamiento convencional y tradicional o la con la propia visión de la OCDE.
Y.Brauner, P. Pistone proponen un Protocolo cuyo contenido significa extender el concepto de establecimiento permanente en el MCDI (art.5) en cuya virtud la sede fija de empresa también comprende la actividad realizada en otro Estado sin presencia física en el territorio de tal Estado. Esto incluye los casos en los que la empresa concluye regularmente contratos con usuarios por un importe anual determinado.
La implementación en la UE exigiría una interpretación auténtica por parte de cada Estado Miembro con la manifestación que el concepto de EP considera innecesaria la presencia física para poseer una sede fija de negocios. El Protocolo Multilateral obligaría a la interpretación de todos sus tratados fiscales en coherencia con su premisa.
La ventaja de esta propuesta radica en que no requiere renegociar CDI ni cambios sustanciales en su aplicación actual. No es menos cierto exigiría la adhesión de terceros Estados al Protocolo europeo y, lo que es más destacado, obligaría a la adaptación de las normas de precios de transferencia y atribución de beneficios a los activos intangibles en causa, datos y profiling.
Precisamente, colocar el centro del tema la naturaleza del uso de datos y la creación de valor mediante el profiling sugiere otra alternativa quizá más adecuada a la economía de vigilancia y a la que no es ajena la fundamentación de la UE en la materia.
El apartado 2 del artículo 5 MCDI establece que la expresión “establecimiento permanente” incluye especialmente: f) las minas, los pozos de petróleo y de gas, las canteras o cualquier otro lugar de extracción de recursos naturales”.
G.Fransoni utiliza una metáfora reveladora comparando la presencia material de un establecimiento permanente en la extracción de recursos naturales con la extracción inmaterial de datos, data mining.
S.Rodotà alude al data mining, como “una mina a cielo abierto de la cual se extraen datos ininterrumpidamente”.
La adquisición de datos, como lo fue el petróleo, los metales o las piedras preciosas para las industrias extractivas, es la materia prima principal de valor, que “tiene como su fuente a los miembros de las colectividades residentes en cada Estado, los cuales constituyen su “mina”.
Pero, la mina aquí no es otro que el individuo, el grupo, las categorías sociales, la población.
”Los usuarios son la fuente de la materia prima que alimenta una nueva clase de proceso de manufactura.”(Zuboff)
El dato como recurso natural ilustra a la persona como recurso del que se extrae y trata como fuente de influencia, persuasión, motivación, de su comportamiento económico, para la obtención de beneficios.J.Balkin afirma sobre el capitalismo de datos:” Our economic system of capitalism and technological innovation increasingly pays for itself through monetizing personal data, which is a polite way of saying that it pays for itself through surveillance, manipulation, and control of end users. There is a well-known saying in Silicon Valley that big data is the new oil—a resource easily collected and waiting to be harnessed to drive the engines of the digital economy. I would also say that big data is Soylent Green—it is made out of people and used to govern people.” (J. Balkin, Three Questions: Prof. Jack Balkin on Facebook and the risks of “Data Capitalism”, Insights Yale, May 8, 2008).
“Soylent Green es la gente”, es una frase famosa de la película “Make room, make room” y se refiere a que la comida que se suministra a la gente está hecha de cadáveres.
La extracción de primeras materias permite el tratamiento de perfiles y predicciones sobre las preferencias y comportamiento del consumidor y el ciudadano cuyo resultado es el exceso de beneficio (behavioral surplus).
La localización de los usuarios es fundamental en el diseño fiscal de la economía digital. Son los datos personales los que alimentan como primera materia, la creación del exceso de beneficios. Si se tiene la base humana cualquiera que sea el territorio o la actividad económica, es porque se poseen los datos y, entonces, la fuente de beneficios y la creación de valor por la organización. El itinerario del impuesto, por fuerza, debe partir de lo único estable a la vista, del único permanente perceptible: la persona y sus signos de identificación que le pertenecen. La denominada presencia virtual no es otra que las personas que le dan contenido mediante acceso, uso, goce o consumo del bien digital o virtual.
En conclusión, la expresión establecimiento permanente debería añadir un nuevo punto g) del artículo 5 MCDI cuyo contenido debiera hacer expresa referencia a actividad económica basada en los activos intangibles automatizados, tales como, el uso de los datos y los avances de los métodos analíticos de los datos para extraer valor de los datos del usuario. En verdad, de esto se habla cuando se habla de EP virtual.
El Protocolo Multilateral es una buena idea en el seno de la UE para reforzar su perspectiva del Mercado Único Digital acentuando la recogida de los datos y su tratamiento como vehículos de la economía digital (y no digital), fundada en los nuevos intangibles de creación de valor.
32.OCDE. Los desafíos fiscales de la digitalización. Informe provisional 2018.
La Acción 1 del Plan BEPS G20 2015 no alcanzó ningún compromiso global ni se afrontó seriamente la conmoción fiscal derivada de la digitalización. A partir de ese momento proliferan iniciativas unilaterales desde diferentes Estados preocupados por la no sujeción a sus bases de imposición por parte de las empresas multinacionales y, esencialmente, la pérdida de recursos tributarios.
La OCDE advierte que ello “tiene adversos impactos sobre la inversión y el crecimiento e incrementan los riesgos de doble imposición y la complejidad para los contribuyentes y autoridades fiscales”.
El Informe incurre en lugares comunes desprovistos de aristas de profundidad. El problema no es la desinversión o el crecimiento ni tan siquiera la doble imposición. La cuestión principal es la obsolescencia de las normas fiscales internacional sobre la digitalización en materia de nexo, de datos, de atribución de beneficios contaminados por los precios de transferencia, en suma, por la no sujeción a ningún impuesto y el desplazamiento de ganancias a jurisdicciones de baja o nula fiscalidad.
El Informe describe tres posiciones entre los más de 110 miembros del Inclusive Framework en torno a la digitalización y las normas fiscales internacionales.
El primer grupo, donde se reconoce la presencia de la posición de la Unión Europea, advierte que prescindir de los datos y la participación del usuario en escenarios digitales puede llevar al arbitraje fiscal, a la discordancia, entre la localización donde los beneficios se gravan y la localización donde se crea el valor. Las normas fiscales internacionales ignoran la activa participación de los usuarios en la plataforma online y el valor que esto propicia. El nexo y la atribución de beneficios fallan porque están pensados para otra dimensión económica que la digitalización.
El segundo grupo, vincula digitalización con globalización apreciando que la efectividad de las normas fiscales internacionales está en riesgo cuando se trata de beneficios empresariales, en general, que no son exclusivos de las empresas digitales. La preocupación está en la usabilidad de mercado por la empresa no residente, cuya presencia gravable es nula. El mercado donde se destinan los bienes y servicios debe ser bastante para configurar la presencia económica sujeta a impuesto. Por una parte, el conflicto se sitúa en la atribución de beneficios a los activos intangibles y por otra, a la incompleta exigencia de la presencia física del nexo, del establecimiento permanente.
Finalmente, el tercer grupo, consideran prematuro valorar el efecto de las medidas del BEPS y consideran satisfactoria la situación actual de la norma fiscal internacional. Tampoco, adhieren a la creación de valor de los datos y la contribución del usuario a la creación de valor. (OECD, Interim Report, cit. p.172).
De las posiciones no parece que sea distante el acuerdo entre el primer y segundo grupo de países. Hay una general coincidencia sobre las dificultades emergentes de la globalización y digitalización; la configuración de una presencia económica, que no física, del establecimiento permanente, en un caso relativa a la presencia digital significativa y en el otro, más amplio, al uso del mercado por la empresa no residente, sea o no digital y, por último, la relevancia de los intangibles en la atribución de los beneficios y los precios de transferencia.
La diferencia estriba en que el primer grupo describe con precisión la economía de vigilancia, mientras que el segundo aún no aprecia en toda su implicación el dato y el usuario en la creación de riqueza, inclusive, comentando la relación entre el usuario y la empresa, como si fuera “un input proveido por una tercera parte independiente en la cadena de suministro de la empresa”, lo cual es un error mayúsculo de definición del unpaid work del usuario.
El Informe constata que no hay acuerdo entre los países en ausencia de consenso internacional, sobre la adopción de medidas provisionales e inmediatas, tales como las que propone la Unión Europea, la India, Reino Unido o Australia, para defensa de la propia base de imposición.
La OECD simplemente resume las consideraciones previas a tomar en cuenta para la legitimidad de las disposiciones provisionales que se elijan y, de nuevo, no hay la menor muestra de originalidad o ambición de profundizar, por ejemplo, en el diseño del impuesto, objeto, hecho imponible, base imponible, sujetos pasivos.
-Cumplimiento con las obligaciones internacionales insertas en los CDI, o en el tratado de la Organización Mundial de Comercio.
-Minimizar la sobre imposición.
-Minimizar el impacto en la creación de empresas, pequeñas empresas, start-ups.
-Minimizar los costes y complejidad.
En suma, el Informe Provisional OECD es insuficiente e ideológicamente lastrado por el pensamiento conservador sobre la inteligencia artificial. Es un paso atrás. No solo no se afronta la propaganda de precisión, la manipulación de mercado y la desinformación; sino, que, además, no hay ninguna mención a la automatización por medios mecánicos, la robótica, cuya importancia es substancial para el futuro próximo global del BEPS.