Una Aproximación Unificada. A “Unified Approach”. La última propuesta de la OCDE. Octubre de 2019.
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Una Aproximación Unificada. A “Unified Approach”. La última propuesta de la OCDE. Octubre de 2019.
Tulio Rosembuj
En octubre de 2019, la OCDE lanza una nueva propuesta: Una Aproximación Unificada. (A “Unified Approach”).
La propuesta tiende a resaltar las coincidencias en las alternativas del Pilar Uno.
Primero, las propuestas tratan de reasignar los derechos de imposición a favor de la jurisdicción de usuario/mercado, de cara a que “digitalized business are able to operate remotely, and/or are highly profitable.” (Secretariat Proposal for a “Unified Approach” under Pillar One, 9 october2019-12 November 2019, p.4)
Segundo, todas las proposiciones sostienen una nueva regla del nexo independiente de la presencia física en la jurisdicción del usuario/mercado.
Tercero, todas las alternativas van más allá del principio at arm´s length y salen del principio de entidad separada.
El documento de la OCDE cubre los modelos digitales, pero, con la pretensión que su finalidad comprenda, también, la economía basada en el consumidor/usuario.
El propósito acentúa que la economía global y digitalizada interactúa con la base de consumidores y usuarios creando valor sin la tradicional presencia física en el mercado.
El nexo, el establecimiento permanente, es virtual y extrínseco a la presencia física o material, basado, substancialmente, en las ventas. La economía avanza en la dirección de la prescindencia de la presencia física en el territorio de interés, mediante el sostenido y significativo compromiso en el uso del mercado mediante operaciones remotas respecto al consumo y al usuario, para conseguir ganancias.
La asignación de la nueva regla de beneficios es aplicable a todos los contribuyentes, con independencia si tienen una presencia en el país de marketing o presencia de distribución o venden a través de distribuidores independientes.
La creación del nexo virtual es obligada porque resulta imposible atribuir beneficios a este nuevo establecimiento permanente no físico ni material, ante carencia de funciones, activos y riesgos asumidos en el uso del mercado al que aspira la empresa no residente.
La ausencia de presencia física establece la inutilidad del principio at arm´s length, impiden el recurso al nuevo derecho de imposición que corresponde a la jurisdicción de mercado, excepto para las transacciones de rutina, comparables.
“The new rules… will need to deliver agreed quantum of profit to market jurisdictions…” (OECD, cit. p.8).
Lamentablemente, desde los principios se llegan a conclusiones claramente contradictorias.
Hay tres mecanismos de atribución del beneficio:
El nuevo derecho de imposición asignable al país de mercado, sin presencia física y que redondea un acercamiento al concepto de excess profit sometido a gravamen en razón del factor ventas u otros- usuarios- y que representa el apartamiento de las reglas convencionales de precios de transferencia y at arm´s length. Y la calificación de los otros beneficios como de rutina, sujetos a esas reglas convencionales, porque would apply only by reference to the presence of a traditional nexus in the market jurisdiction (a subsidiary or permanent establishment and not in the case of a taxable presence resulting from the application of the new nonphysical nexus rule…” (OECD, cit. p.13).
–Importe A – una parte del beneficio residual considerado usando un método formulario. v.g. el nuevo derecho de imposición.
La atribución del beneficio residual se practicará a favor de la jurisdicción de mercado, con independencia de su localización o de cualquier indicación relativa a la presencia física.
El método del profit split, mediante un límite que permita excluir el beneficio de rutina, y la fórmula de reparto entre los países donde se realiza la actividad económica y se crea el valor.
Primero, se debe identificar el beneficio consolidado de la empresa multinacional. Segundo, se debe establecer el umbral de beneficio rutinario. Tercero, una vez depurado el beneficio no residual se postula un reparto atribuible al mercado y una fracción que se asigna a otros factores. v.g. trade intangibles, capital, riesgo.
De este modo, el desdoblamiento del excess profit conduce a una división entre el país, la jurisdicción de mercado y la propia empresa, por el beneficio residual que le pertenecería: algoritmos innovadores y software. Finalmente, el beneficio residual atribuible al país se establecería mediante un porcentaje fijo internacionalmente concordado y en base a fórmulas de reparto sobre variables, tales como ventas, entre los países.
–Importe B – una remuneración fija de referencia para las funciones de marketing y distribución en la jurisdicción de mercado.
El segundo tipo de beneficio supone una retribución fija por actividades de marketing y distribución en el territorio, encauzado como beneficio de rutina y, por tanto, sometido a las convenciones aplicables en materia de precios de transferencia y at arm´s length.
-Importe C – mecanismos de prevención y resolución de conflictos obligatorios y efectivos atinentes a los elementos de la propuesta, con inclusión de cualquier beneficio añadido cuando las funciones en el país exceden la línea de referencia de la actividad de marketing y distribución, bajo la aplicación de las normas tradicionales de precios de transferencia y at arm´s length. No menos importante, es la consideración de mecanismos obligatorios de resolución de conflictos cuando se den las controversias entre el excess profit defendido normalmente por la jurisdicción de mercado y la retribución fija protegida por la empresa multinacional.
El trabajo de la OCDE es claramente contradictorio, antes que unificador, de su anterior propuesta. (Programmed of Work to Develop a Consensus Solution to the Tax Challenges Arising from the Digitalization of the Economy, OECD/G20 Inclusive Framework on BEPS, OECD 2019.)
El programa conserva el actual régimen de precios de transferencia y at arm´s length respecto al marketing intangibles, gravables en cuanto generadores de beneficio de rutina a una retribución fija. No se entiende que resulta imposible separar los beneficios del marketing y distribución del resto del capital intelectual –trade intangibles-. Pero, además, es insuficiente la explicación respecto a la vigencia del régimen de precios de transferencia y at arm´s length que afectan en forma irremediable la atribución del excess profit al uso del mercado.
Tampoco introduce ninguna razonabilidad la dicotomía del beneficio residual entre la empresa multinacional y el país de mercado. La creación de valor está en el usuario y no en el algoritmo o el software. La participación del usuario determina el tipo de beneficio excesivo no residual. La fórmula de reparto debe ser total y fundarse en los factores adoptados por la India y la Unión Europea, en su proyecto de Base Común y Consolidada del Impuesto de Sociedades.
Finalmente, la introducción de mecanismos de resolución de conflictos en las discrepancias de aplicación del beneficio atribuible conspira contra la simplificación y la certeza fiscal que se pretende, “though this would require robust measures to resolve disputes and prevent double taxation” (OECD, cit. p.16).