SEGUNDA PARTE. LA CREACIÓN DE VALOR FISCAL Y DIGITAL

SEGUNDA PARTE. LA CREACION DE VALOR FISCAL Y DIGITAL.

TULIO ROSEMBUJ, Catedrático de Derecho Financiero y Tributario.

 

LA CREACION DE VALOR.

La Cadena de Valor Global,

La Renta de Erosión Fiscal. La Renta Digital.

 

VALUE CREATION. The Global Value Chain. Erosion of Tax Rent. Digital Rent. 

ABSTRACT. There are new concepts which mean it isn’t close, but open, like a work-in-progress. That is the case for the global value chain from an everyday management instrument to a general explanation about the MNEs in the world. The interest is double for taxation, because, on one side, it is an in-depth description of the multinational as a unique and unitary organization. On the other hand, it is the specific evidence to deny all the usefulness for the at arm’s length principle. The proof that the independent enterprises are no comparables in any way to the structure, function, purposes, and elements of the VGC. Taxation was disregarded, with few exceptions, for the doctrine VGC, which was a big mistake. The value creation depends mainly on the erosion of tax rent. At least, concerning the global value chain is the most important profile of the excess profits they obtain.

Digitalization is a new challenge. The value creation and capture of actual value derive from the use of personal data. The digital person is the mine of the digital platforms. It is well known the criticism against the digital concentration power, the dependence they create on users and complementors, and the killer acquisitions and disproportionate profits they obtain. The public choice needs antitrust regulation and taxation. Digital tax immunity must change. And this is done through reform on Corporate Tax, breaking the tax book gap, the institution of a Digital Services Tax, or/and the Bit Tax.

 

1.La creación y captura del valor fiscal. 2. El valor fiscal sin actividad económica. 3. El BEPS y el valor sin actividad económica. 4. La creación de valor como renta fiscal. 5. Las fuentes de renta fiscal. La erosión de la base imponible. 6. BEPS y los EEUU. La imposición mínima. GILTI (Global intangible low taxed income) y BEAT (Base-Erosion Anti-abuse). 7. Impuesto Minimo o Impuesto Diferenciado. La posición de D. Shaviro. 8. scal. Intereses. Limitación de Beneficios. Conclusión. 9. OCDE. Erosión global de bases. Pilar Dos. GLoBE Anti-Base Erosión Global. La aproximación unificada en 2020. 10. Los Indicadores del BEPS. Acción 11. Precios de Transferencia y Pricing Algorithms. 12. El método at arm`s length. 13. Las pérdidas una ocasión para aprovechar. 14. La criminalidad cibernética. Conclusión. 15. OCDE. Fiscalidad digital. Pilar Uno. La aproximación unificada en 2020. 16. El nuevo derecho de imposición (Importe A). 17. El beneficio de rutina y el beneficio residual.18. Marketing Intangible. (Importe B). 19. Retorno Adicional sobre Marketing Intangible. (Importe C).20. La certeza fiscal. Los mecanismos de prevención y resolución de controversias en los Importes B y C. 21. El Pilar Uno como régimen Safe-Harbor. La última vuelta de tuerca. Conclusión. 

 

1.La creación y captura del valor fiscal.

Enron fue la madre de la sabiduría de todo el fraude que, después, se diseminó a lo largo y ancho del sistema económico y financiero global. Todo lo que pasó está en Enron. Lo que parecía una experiencia fallida de una organización resultó la fuente creativa de los abusos de los mercados financieros. No solo, fue el ingreso en escena a toda escala de la planificación fiscal agresiva.

Primero, las operaciones dominadas por finalidad fiscal, cuyo propósito era originar beneficios fiscales o contables financieros, sin perceptible sustancia económica.

Segundo, las operaciones financieras estructuradas con la pretensión de transformar beneficios fiscales a largo plazo en renta financiera a corto plazo. O sea, creación de valor fiscal como si fuera renta.

Tercero, Enron utilizaba todo tipo de sociedades, asociaciones, trusts, y derivados financieros over-the-counter, desregulados, para ocultar pérdidas o duplicarlas, esconder deudas, aprovechando las discordancias entre las normas contables y fiscales, inflar el valor de activos depreciados y desvalorizar activos apreciados. Para ello empleó más de 3000 filiales y agrupaciones de personas (Special Purpose Vehicle), fuera de balance y en gran parte localizadas en tax havens o jurisdicciones de nula tributación.

Cuarto, La tecnología de la información proporcionó la transmisión instantánea, la interconexión y la velocidad de las transacciones. Aquí y en cualquier lugar.

Quinto, Enron no fue una aventura de “few bad guys”. Su actuación no hubiera prosperado sin la cooperación activa de las firmas legáles, de auditoria, bancos de inversión, agencias de calificación de crédito y la negligente desatención de los organismos públicos (1).

El nucleo de la creación de valor fiscal reside en la planificación fiscal agresiva y, en particular, en la aplicación en el ámbito tributario de técnicas de arbitraje financiero.

El arbitraje fiscal permite, entonces, explotar las diferencias entre los distintos sistemas tributarios o dentro del sistema tributario propio, mediante formas e instrumentos que procuran ventajas que de otro modo no se obtendrían. O, en palabras, de Scholes,..” una oportunidad de eliminar cualquier impuesto sobre la renta mediante simples técnicas de arbitraje” (2).

Sería un error, no obstante, escindir el arbitraje fiscal del propósito general que inspira el arbitraje financiero. La premisa se funda en la interrelación entre inversión, financiación e impuestos. Y de lo que se trata es de conseguir por anticipado,  la maximización de los beneficios  antes y después de impuesto. La clave no es solo la creación de operaciones financieras estructuradas con finalidad fiscal exclusiva; sino que las operaciones con finalidad fiscal sean creadoras de beneficios financieros.

El núcleo de la idea consiste en que cualquier tipo de ventaja fiscal (posición a largo plazo) pueda transformarse en ingreso financiero (posición a corto plazo). La fuente de los  beneficios financieros es el mínimo impuesto, la reducción, diferimiento o inexistencia.

La planificación fiscal agresiva persigue la maximización del beneficio después de impuesto; pero, intrínsecamente, mediante el uso y empleo anticipado de esquemas de formas e instrumentos con finalidad fiscal exclusiva, o sea, para la minimización del impuesto y el máximo beneficio del mínimo impuesto.Y aquí es donde el tax arbitrage muestra su relevancia financiera.

Dice Scholes que es posible eliminar todos los impuestos  sobre beneficios mediante el arbitraje fiscal, esto es,”generando beneficios positivos después de impuesto mediante la compra de un activo mientras, al mismo tiempo, se vende otro sin coste de inversión ni riesgo” (3).

El arbitraje fiscal, como cualquier tipo de arbitraje, consiste en la compra de un activo (long position) y la venta de otro (short position) para crear un beneficio seguro pese al nivel cero de inversión neta. El activo a largo sostiene e identifica un beneficio fiscal (créditos, deducciones, pérdidas, exenciones, amortizaciones) y el activo a corto supone convertir lo que no se posee en fuente de beneficio financiero.

El arbitraje fiscal de  técnica  financiera, pasa a alquimia anticipadora que transforma costes en beneficios y beneficios en costes. El objeto del beneficio financiero se apoya en el aprovechamiento de la ley tributaria. El no pago de impuesto como fuente de renta. El coste se convierte en beneficio financiero.

En un sentido estricto, la operación de arbitraje fiscal de la empresa multinacional es una transacción única deliberada, de creación de ventajas patrimoniales con efecto transnacional y la función positiva de obtener la doble no imposición, en su lugar de origen y en el de destino.

La explotación de las discordancias para lograr la doble no sujeción al impuesto. La planificación fiscal agresiva es a fuente del impuesto como renta económica.

2.El valor fiscal sin actividad económica. 

La creación de valor no puede entenderse sin referencia a la cadena global de producción de la empresa transnacional ni tampoco a la creación del valor fiscal global.

El desplazamiento de beneficios a jurisdicciones de baja o nula fiscalidad, la explotación de discordancias entre sistemas tributarios nacionales y la erosión de la base imponible crean la renta fiscal para las empresas transnacionales, que lideran toda su actividad económica desde el mismo inicio hasta el final.

La planificación fiscal agresiva concreta la transformación de la ley fiscal en fuente de ganancias, en fuente de valor, en eslabón necesario de la cadena de valor global. Con ello se tiende a la minimización sistémica del impuesto, allì donde sea aplicable, alimentando la finalidad preestablecida de reducir, diferir o anular los obstáculos de la ley a las ventajas fiscales que de otro modo no serían factibles.

La renta fiscal es una fuente de creación de valor que deviene decisiva en la    generación de rentas económicas, de calificación ricardiana, que se deben a la estructura oligopólica de las organizaciones, tanto en la empresa multinacional convencional cuanto, en el ecosistema de las plataformas digitales,

La doctrina de la Cadena de Valor Global en sus distintas versiones no prestò suficiente atención a la renta económica fiscal, derivada del incumplimiento de la ley tributaria. A excepción de algunos de los autores, ya citados, la renta fiscal fue excluida, en general, como fuente de creación de valor y cuya base es (la manipulación de) la ley y la ausencia de actividad económica. No caben reproches porque la doctrina fiscal, por su parte, ignoró las importantes contribuciones de la CVG en cuanto a la estructura, gobierno y poder de las organizaciones multinacionales. Solo por citar una, su naturaleza de poder único, centralizado, jerárquico en el gobierno y la creación de valor.

La renta fiscal, una superrenta, viene de la nada:no hay actividad económica que la sostenga ni empresa que la soporte. La razón fiscal es determinante en el embeddedness y disembeddness de la empresa transnacional en el espacio territorial.

La dimensión del problema es cuantitativamente sorprendente. La inversión extranjera directa (Foreign Direct Investment) está contaminada a un altísimo nivel por la denominada inversión fantasma (phantom investment).

La inversión fantasma es una pràctica común en la CVG y en la CVDG, que se traduce en un desplazamiento de activos financieros, activos intangibles, propiedad intelectual, financiación intrafirma a Special Purpose Vehicles localizadas en jurisdicciones de baja o nula fiscalidad. Estas entidades carecen de actividad económica real y sirven exclusivamente para minimizar el impuesto global de las multinacionales u operaciones de titulización financiera como las que destacaron antes y durante de la crisis financiera de 2008.

El SPV  es un instrumento preciso de elusión y evasión fiscal. Ninguno de sus fines, cualesquiera que sean sus propósitos, abandona la referencia. 

 ”En términos tributarios queremos un SPV que pague cero impuesto de los pagos que llegan y se van”. El objetivo no es solo evitar el impuesto sobre sociedades, si no, ademas, cualquier retención en la fuente sobre intereses o dividendos (4).

Es una entidad establecida para una finalidad precisa de ingenieria financiera y fiscal, sin capacidad alguna de dirección propia (pasiva o autopiloteada), cuya gestión es externa, careciendo de capital en proporción a su actividad financiera, domiciliada normalmente en un territorio offshore, aunque sin descartar, a efectos fiscales, su progresiva instalación en  territorios ordinarios, v.g. mediante sociedades de responsabilidad limitada (Delaware EEUU), fundaciones o trusts( Países Bajos, Irlanda, Luxemburgo) (5).

 El SPV es una sociedad pantalla por  la total ausencia de actividad económica sustancial, sin recursos materiales, humanos, de gestión o dirección que impiden definirla como empresa. Una figura que es algo más que una sucursal o filial, que es algo más que una sociedad postal o ficticia, pero, que no actua por si misma, desprovista de actividad económica alguna y careciendo total y absolutamente de autonomía de voluntad. 

“These shells, also called special purpose entities, have no real business activities. Rather, they carry out holding activities, conduct intrafirm financing, or manage intangible assets—often to minimize multinationals’ global tax bill” (6). 

Las estimaciones respecto a la inversión internacional directa ilustran que casi el 40 por ciento del total es inversión fantasma, a través de sociedades pantalla sin substancia ni vínculos reales con la economía local. Esto suma 15.000 millones de dólares localizados en Luxemburgo, Países Bajos, Irlanda, Hong Kong, British Virgin Islands, Bermuda, Singapur, Islas Cayman (7).

“Investments in foreign empty shells could indicate that domestically controlled multinationals engage in tax avoidance. Similarly, investments received from foreign empty shells suggest that foreign-controlled multinationals try to avoid paying taxes in the host economy. Unsurprisingly, an economy’s exposure to phantom FDI increases with the corporate tax rate” (8). 

En un reciente trabajo se indica que una de las variables para identificar el desplazamiento de beneficios resulta de la declaración de beneficio cero en sus filiales en Estados de fiscalidad ordinaria, sin perjuicio de su rentabilidad a nivel global. La planificación fiscal agresiva aparece en toda su claridad cuando al beneficio cero corresponde una situación en la cual todos los beneficios son desplazados a una entidad asociada en una jurisdicción de baja o nula fiscalidad o a países en desarrollo.

 “less developed countries appear to be significantly more exposed to tax avoidance by multinational firms. This is consistent with the broader view that developing countries have lower fiscal capacity” (9).

La creación de valor y la captura de renta fiscal global no es secundaria ni accesoria y es una de las fuentes claras de verdaderas rentas económicas que alimentan la CVG y la CVGD, cuyo origen es la planificación fiscal agresiva, la circunvención de la ley de cada Estado para extinguir sus deberes fiscales. También, queda acreditado que su destino final es la jurisdicción de baja o nula fiscalidad, lo cual incluye Estados de formal sistema tributario ordinario.

J.Bankman, M. A. Kane, A. Sykes distinguen entre cuasi rentas y “verdaderas rentas económicas”. Las primeras aluden a pagos que representan un retorno ordinario de la inversión. Las segundas, en cambio, tienen mucho de renta ricardiana y se aproximan a la idea de superrenta en ocasión de escasez o monopolio.

Los autores indican, como ejemplos, algunos casos de verdaderas rentas económicas de la empresa multinacional: la propiedad intelectual que les permite ejercitar el poder de mercado; las economías de escala que limitan el número de rivales, confiriéndoles poder de mercado; la reducción de costes intrafirma de las empresas asociadas que facilita su penetración en los mercados, comparativamente con las empresas independientes y, lo que es importante, las rentas de planificación fiscal agresiva… .

…”in which the MNE`S organizational form permits tax-efficient location of assets and income across the various unit of the MNE” (10).

3.El BEPS y el valor sin actividad económica. 

Las Recomendaciones del G-20 son la fuente de principios comunes transnacionales de gobernanza global más relevante y, por descontado, en el ámbito fiscal. El mejor de los ejemplos es el Plan de Acción de la Erosión de Bases y Desplazamiento de Beneficios (Base Erosion and Profit Shifting), encargado a la OCDE y aprobado por el propio G-20 (11). Este proceso tuvo su origen en el encuentro en Los Cabos, México, en 2012 cuando se incita por primera vez a impedir la erosión de la base y el traslado de beneficios (12).

El Preámbulo de la declaración del G 20 celebrado en San Petersburgo, Rusia, señala que la evasión transfronteriza y la elusión minan la Hacienda Pública y la confianza de los pueblos en la justicia tributaria”.

“Nos comprometemos a cambiar nuestras normas para combatir la elusión fiscal, pràcticas lesivas y la planificación fiscal agresiva”. 

Así aflora la jerarquía de los principios de gobernanza global, junto a los ya enunciados de transparencia e intercambio de información automàtico, materializados en evitar la elusión, la competencia fiscal lesiva y la planificación fiscal agresiva. Pero todavía hay más (13).

En el contenido del documento se aprueba el Plan de Acción de la OCDE de julio de 2013 contra la erosión de bases imponibles y desplazamiento de beneficios, en forma de Recomendaciones de la OCDE (en quince puntos) de 5 de octubre de 2015.

Los fundamentos que lo avalan se recogen en los siguientes términos:

Primero, asegurar que todos los contribuyentes paguen su justa parte de tributos.

Segundo, los beneficios deben ser gravados donde se desarrollan las actividades económicas de los que derivan y donde se crea el valor.

Tercero, animamos a los países a cambiar sus normas que estimulan la erosión de la base de imposición y el desplazamiento de beneficios y “garantizar que la fiscalidad internacional y los sistemas tributarios nacionales no permiten ni estimulan a las empresas multinacionales a desplazar sus beneficios a jurisdicciones de baja tributación”.

Cuarto, reconocemos que la imposición efectiva de la renta de capital mobiliario es uno de los retos claves.

Quinto, nos comprometemos en el desarrollo del Plan de Acción de la OCDE y a “adoptar la acción individual y colectiva tomando en consideración el paradigma de la soberanía”. (par.50) (14).

¿Qué significa Erosión de las Bases y Desplazamiento de los Beneficios?

“Los mecanismos que logran la baja o nula imposición mediante el desplazamiento de beneficios desde las jurisdicciones donde las actividades que crean las ganancias se obtienen o por la explotación de discordancias en la interacción de las normas fiscales nacionales donde el beneficio societario no està gravado de ninguna forma” (BEPS/G20/OCDE, Acción 11).

La estructura del concepto se apoya en dos presupuestos.

Por un lado, el empleo de instrumentos que sirven de vehículo para el transporte del valor creado por actividad económica desde el Estado donde se realizan hacia la jurisdicción de baja o nula fiscalidad. La referencia explìcita es al valor creado a consecuencia de actividad de empresa, que evita la imposición donde se se efectua.

Por otro, el valor creado a partir de la ausencia de actividad económica que se transporta por la explotación de discordancias entre los sistemas tributarios nacionales, o sea, por arbitraje fiscal y que permiten la doble no sujeción, facilitado por la competencia fiscal lesiva de las jurisdicciones que lo facilitan, toleran o promueven.

El arbitraje fiscal supone el aprovechamiento indebido de diferencias en la disciplina de la ley. Las construcciones sistemáticas indiferenciadas por encima de países y más allá de cualquier frontera indican una conducta estable, deliberado de esquivar la ley, local o internacional, o ambas, para la creación de renta sin actividad económica, sin imposición en ningún lugar. Es un comportamiento voluntario e intencional. De ahí, la importancia de su calificación jurídica como abuso del derecho: mental state of consciousness of wrongdoing (S. W. Buell), un estado mental de conciencia lesiva.

“BEPS relates chiefly to instances where the interaction of different tax rules leads to double non-taxation o less than single taxation.It also relates to arrangements that achieve no or low taxation by shifting profits away from jurisdictions where the activities creating those profits take place.No or low taxation is not per se cause of concern, but it becomes so when it is associated with practices that artificially segregate taxable income from the activities that generate it.In other words what creates tax policy concerns is that due to gaps in the interaction of different tax systems, an in some cases because of the application of bilateral tax treaties, income from cross border activities may go untaxed anywhere or be only unduly lowly taxed” (15).

La explicación responde a evitar la doble no sujeción –stateless income- mediante el aprovechamiento indebido de la disparidad de normas entre distintos sistemas tributarios y la nula o baja imposición mediante mecanismos que evitan el impuesto donde se realizan las actividades que procuran los beneficios. O sea, que se transfiera el valor sin actividad económica como fuente de renta fiscal inmune. La segregación artificial del beneficio imponible mediante planificación fiscal agresiva produce no sujeción en ningún sitio o una inferior imposición ilìcita.

Todos y cada una de las acciones BEPS reúnen una característica común:la desconexión entre las actividades económicas reales y la apariencia de las entidades que asoman como titulares de los beneficios. No hay credibilidad alguna de su actividad de empresa. La sociedad aparente es una sociedad imperfecta porque su actividad es inexistente, carente de ejercicio del poder complejo de gestión por su titular. (Special Purpose Vehicle) o, al límite, simulada (Controlled Foreign Corporation). Las consecuencias son las diferencias en los beneficios que se imputan a estas sociedades y los tipos de gravamen efectivos que en la CVG son inferiores a los de las empresas domésticas.

La orientación fiscal en la Unión Europea coincide con el plan BEPS. El 17 de junio de 2015, la Comisión Europea pública la Comunicación sobre un Sistema Fiscal Justo y Eficiente sobre las Sociedades en la Unión Europea donde asume que los beneficios de las sociedades deben ser gravados donde se desarrollan las actividades económicas de donde derivan y donde se crea el valor (16).

El sistema fiscal societario más justo y eficiente debe derrotar efectivamente la elusión fiscal intencional de las empresas transnacionales, que discurre a través de la manipulación de los precios de transferencia; las relaciones financieras intragrupo, que les permite transformar los dividendos en intereses deducibles; y la localización de la propiedad intelectual – intangibles- en paraísos fiscales. La Responsabilidad Social Corporativa – la planificación fiscal agresiva- surge como una de las necesidades prevalentes de disciplina del desplazamiento de beneficios y erosión de las bases de imposición (17).

La Directiva 2016/1164 del Consejo de la UE de 12 de julio de 2016 establece normas contra las prácticas de elusión fiscal que inciden directamente en el funcionamiento del mercado interno (18). En rigor es el principio de protección del mercado interior, estrechamente conexo al principio similar adoptado por el G20.

La Directiva eleva algunos de los principios transnacionales adoptados por el G 20-BEPS a norma obligatoria comunitaria con carácter de  principios derivado  declarando su “nivel mínimo de protección del mercado interior”(3) bajo la advocación del principio general  BEPS  tendencialmente dominante: el derecho de cada país a proteger su base de imposición de la erosión de las bases y desplazamiento o traslado de beneficios y garantizar el cobro  del impuesto allí donde se generen los beneficios y el valor .

Las empresas que gozan de ventajas en un mercado y originan allì sus ganancias deben pagar los impuestos donde realizan su actividad. Y esto restringe la dimensión del desplazamiento de beneficios a zonas de nula o mínima imposición. En especial, se indican, las definiciones de establecimiento permanente para evitar que las sociedades eludan artificialmente su presencia imponible en el territorio o el control de las sociedades en transparencia fiscal internacional (Controlled Foreign Corporation), donde se aparcan los beneficios en otras partes y luego se redirigen hacia las filiales o sucursales interesadas en forma de préstamos o que, sirven de plaza de propiedad intelectual fallida, como receptores de cánones y regalías del resto del mundo, a impuesto cero (19).

El 25 de octubre de 2016 la Comisión pública el Paquete de Reforma Societaria (20).

El contenido del documento enfatiza tres órdenes de prioridades: transparencia; las sociedades deben pagar sus impuestos donde los beneficios y el valor se crean y la promoción de la buena gobernanza fiscal a nivel internacional

4.La creación de valor como renta fiscal.

La creación de valor sin actividad económica subyacente es el epìtome de renta fiscal.

No es persuasivo sostener que “la creación de valor” se emplea por el uso de entidades legales aparentes o falsas sin substancia económica, “in connection with the use of tax havens, where activities exist but no value is considered to be created (21).

Por un lado, el ámbito no es el tradicional tax haven, sino, también, aquellos países de formal sistema tributario ordinario que hacen sus veces, tales como, Países Bajos o Irlanda, Luxemburgo, Suiza. Por otro lado, tampoco es cierto que no se crea valor, si no que es un valor de puro aprovechamiento fiscal de sociedades pantalla despojado de actividad económica substancial.

“The majority of missing profit from jurisdictions where real activity takes place ends up in just a few jurisdictions with near-zero effective tax rates – the Netherlands, Ireland, Bermuda and Luxembourg are the most important by far, and with Singapore and Switzerland account for almost the entirety of profit shifting that can be allocated to individual jurisdictions” (22).

La creación de valor fiscal cuenta con la complicidad y consentimiento de la jurisdicción huésped. No sería posible sin su adhesión a prácticas de competencia fiscal lesiva, tales como el uso de sociedades pantalla que carecen de substancia en término de presencia física, empleados o activos materiales o la opacidad en las consultas o rulings relativos a régimenes fiscales preferenciales (23).

Es cierto, entonces, que la creación de valor fiscal tiene como fuente principal a las empresas; pero, no lo es menos que ello no sería posible sin la cooperación de diversas jurisdicciones que lo permiten (24).

Las prácticas lesivas crean valor fiscal segregado de cualquier actividad sustancial porque son útiles para ocultar o desviar beneficios obtenidos en otros territorios; pero, es incuestionable que forman parte de la cadena de creación de valor de la empresa o la coalición de empresas que las emplean. Habría que preguntarles a las empresas multinacionales si sus actividades existen “pero ningún valor se considera creado” (25).

 “By my estimate, the artificial shifting of profits to low-tax locales enables US companies to reduce their tax liabilities, in total about 130 billones de dólares a year” (26). Pero, sería injusto reducir el hecho a las multinacionales de los EEUU exclusivamente. La dimensión es superior: el 40% de los beneficios globales de las multinacionales más o menos, 800 mil millones de dólares, se desplazan a paraísos fiscales o similares (27).

En suma, hay creación y captura de valor por actividad económica y hay creación y captura de valor sin actividad económica. La fuente de ésta última es la planificación fiscal agresiva, como expresión de elusión fiscal internacional y que traiciona la Responsabilidad Social Corporativa.

” Se necesitan cambios fundamentales para impedir la doble no sujeción, asì como casos de nula o baja fiscalidad asociada con prácticas que artificialmente segregan renta imponible de las actividades que la generan” (28). Y se añade, “Además, los gobiernos deben continuar trabajando juntos para frenar las prácticas fiscales lesivas y la planificación fiscal agresiva” (29).

El BEPS se configura como el marco de referencia de la corrección fiscal internacional, al socaire de principios transnacionales originados por la gobernanza del G 20 y cuyo vehículo son las Recomendaciones aprobadas por dicha organización y las entidades que colaboran (30).

El punto de partida es el derecho de cada Estado a la protección de su base de imposición. El derecho a la protección fiscal de cada Estado ilustra la reacción global de todos los Estados respecto a la erosión de las bases y el traslado de beneficios.

El nucleo del BEPS se concentra en la fuga de beneficios de los países mediante los mecanismos adoptados por los agentes económicos a través de planificación fiscal agresiva que obvian someter los beneficios de su actividad económica allì donde se generan y el arbitraje fiscal, facilitado por la competencia fiscal lesiva de las jurisdicciones que lo facilitan, toleran o promueven.

El BEPS viene a formular un catálogo de fuentes reprochables de renta fiscal, desde la perspectiva de la protección de la soberanía de cada Estado: el derecho a la tutela de la propia base de imposición que corresponde a cada Estado en el cuadro de la cooperación multilateral como refuerzo de la soberanía fiscal y que suponen capacidad contributiva sustraída a su gasto público.

Hay dos constantes que enlazan la elaboración del Plan de Acción BEPS del G20/OCDE y de la Unión Europea.

Por una parte, la asunción del principio que asegura a cada Estado la protección de su base de imposición ante la actividad de elusión y evasión que resultan de la planificación fiscal agresiva de las empresas transnacionales; el arbitraje fiscal y la localización artificial en jurisdicciones para aparcar sus beneficios del impuesto que hubiera correspondido.

La protección concertada y multilateral para impedir el stateless income o, mejor dicho, para impedir el desplazamiento beneficios hacia jurisdicciones de baja o nula fiscalidad y el arbitraje fiscal. Es una protección fiscal reconocida a cada Estado para la consistencia de recursos tributarios suficientes y el ejercicio de su potestad de imposición sobre la actividad económica efectiva en su territorio

Por otra, la protección supone, en primer lugar, el derecho a la imposición donde se realiza la actividad económica y, en segundo término, donde se crea y extrae valorreal y genuino como derivación de la producción de nuevos bienes o servicios y el rechazo de la renta fiscal no sujeta a impuesto, de valor no ganado, ni auténtico o falso, sin actividad económica.

5.Las fuentes de renta fiscal. La erosión de la base imponible. 

La Ley de Hacienda del Reino Unido estableció en 2015 el primer impuesto sobre la erosión de la base imponible mediante el desplazamiento de beneficios: Diverted Profits Tax. Fue el prólogo al BEPS.Su objetivo fue neutralizar esquemas utilizados por las empresas multinacionales eludiendo sus obligaciones de presencia imponible o mediante esquemas de planificación fiscal agresiva entre entidades vinculadas, el objeto del impuesto es disuadir comportamientos tóxicos de determinados grandes contribuyentes.

El impuesto reacciona ante dos tipos de comportamientos. Primero, la elusión de las normas sobre establecimiento permanente por las empresas no residentes y segundo, la creación de ventajas fiscales artificiales por sociedades residentes que crean ventajas fiscales no genuinas mediante transacciones o entidades que carecen de substancia económica.

La principal contribución de la Diverted Profit Tax consiste en que su hecho imponible se configura en torno a la planificación fiscal agresiva, entendida como abuso de derecho. La renta sin Estado (stateless income) deviene presupuesto de hecho del impuesto, y, por tanto, manifestación de capacidad contributiva, que otorga territorialidad donde se verifica, en esta circunstancia, la erosión de la base imponible y el desplazamiento de beneficios hacia la nula imposición.

Australia, dicta la “Multinational AntiAvoidance Law” de 2015, en vigor desde 2016, que prevé fuertes sanciones, entre otras, a empresas de significación global que derivan sus beneficios de Australia sin establecimiento permanente, que pueden oscilar entre 25% y el 100 % o entre el 10% y el 50% si utilizan esquemas de desplazamiento de beneficios.

El BEPS, al amparo del G20/OCDE prolonga a una secuencia más amplia de hechos la necesidad que cada Estado pueda convertir en impuesto las estrategias inspiradas en la planificación fiscal agresiva, en un cuadro multilateral,

La renta fiscal de la CVG se transforma en fuente de renta sometida, en su caso, a impuesto al menos una vez en algún sitio. Las operaciones indicadas coinciden en el propósito principal de obtener una ventaja fiscal a resultas de su realización (criterio del beneficio principal).

Acción 1. Los retos de la economía digital.

Esta propuesta quedó en agua de borrajas por la ausencia de consenso suficiente, que se propone superar ahora a través de la documentación OCDE a propósito del Unified Approach Under Pillar One (31). Lo examinaremos por separado: la renta digital no es mera renta fiscal, es otra clase de renta económica, aunque pueda llegar a serlo, como en cualquier otra empresa multinacional.

Acción 2. La neutralización de los efectos de los mecanismos de asimetría híbrida. El arbitraje fiscal.

El fundamento radica en evitar la doble no sujeción explotando las discordancias en el sistema o entre sistemas tributarios. La utilización de la planificación fiscal agresiva para obtener ventajas fiscales que de otra forma no se hubieran obtenido mediante la implementación de instrumentos financieros híbridos (capital o deuda) y sintéticos que los replican y entidades híbridas, con o sin personalidad jurídica.

Los esquemas se dirigen a la creación de doble deducción o duplicación de una deducción o una deducción que no es correlativa a un ingreso gravable y créditos fiscales falsos, que no se corresponden a los impuestos extranjeros efectivamente pagados, la doble amortización del mismo activo en diferentes Estados. La transacción debe tributar al menos menos una vez en alguno de los Estados implicados.

Acción 3. Establecer normas efectivas de Transparencia Fiscal Internacional (Controlled Foreign Corporation). 

Es un antiguo instrumento introducido en los EEUU para limitar el uso de sociedades aparentes en paraísos fiscales apropiadas para la acumulalción de beneficios no gravados y el diferimiento del impuesto al Estado de residencia de la sociedad matriz, que si difundió entre la mayor parte de los Estados industrializados.Ahora se quiere reforzar y hacer efectivo el criterio, en su caso, ampliándolo. El propósito se dirige contra la constitución de sociedades pantallas en zonas de baja o nula fiscalidad, a las que se destinan beneficios extraidos de Estados de fiscalidad ordinaria y que, habitualmente, retornan como préstamos o créditos, para diluir beneficios mediante gastos deducibles y despues vuelven a la entidad aparente como pago financiero, sin sujeción fiscal. La renta de la sociedad pantalla se imputa en la propia renta de la sociedad matríz en el Estado donde reside.

Acción 4. Limitar la erosión de la base por via de deducciones de interés y otros pagos financieros.

Los intereses excesivos son un instrumento de erosión de bases imponibles de las empresas multinacionales en su endeudamiento intrafirma. La pretensión es que los intereses estèn vinculados directamente a los ingresos que originan las actividades económicas y que los gastos deducibles por tal concepto no superen los ingresos de igual naturaleza. En otro caso, producción de renta exenta o diferida o falsificación hay creación de renta fiscal.

Acción 5. Contrarrestar las prácticas fiscales lesivas mas efectivamente tomando en cuenta transparencia y substancia.

La competencia fiscal lesiva es la manipulación de los sistemas tributarios con el propósito determinante de conseguir la radicación de la actividad de capital o de empresa o de rentas o riquezas en sus territorios, Las pràcticas lesivas condenan, en particular, la aceptación de sociedades pantalla sin substancia económica, shell companies, letter box companies o la ayuda estatal prohibida mediante regímenes preferenciales. El resultado son favores fiscales de imposición nula o cuasi o ventajas financieras equivalentes, mediante disposiciones opacas. La transparencia solicita la información a los otros países de las preferencias administrativas concedidas por consultas vinculantes (tax rulings). 

Acción 6. Impedir la concesión de beneficios en los Tratados en circunstancias inapropiadas.

El fin es evitar que los Tratados para evitar la doble imposición originen doble no imposición. El uso impropio del CDI (treaty shopping) se verifica por el comportamiento a cargo de no residentes de un tercer Estado, de entidades interpuestas en uno de los Estados Contratantes con el propósito final exclusivo de conseguir para sí los beneficios que sólo están reservados a los residentes legítimos de cualquiera de ambos.

El propósito de los Tratados es rehusar los beneficios que se pretenden conseguir si alguno de ellos contrario al objeto y finalidad, v.g. no sujeción. La cláusula de la finalidad principal (principial purpose test) declara indisponibles los beneficios en el tratado si uno de los propósitos principales de las operaciones consiste en conseguir un beneficio contrario al objeto y finalidades del mismo y la clàusula LOB (Limitation on benefits) creada en el Modelo CDI de los EEUU  persigue identificar la propiedad y control de la entidad, confirmando su substancia económica o nexo verificable con el otro Estado contratante y restringir la desviación de renta en concepto de gasto deducible a favor de un no residente en un tercer Estado. La planificación fiscal agresiva convierte en fuente de renta fiscal una disposición de ley con una especìfica ratio legis, que no se sigue.

Acción 7. Impedir la elusión artificial mediante establecimiento permanente.

La acción reacciona ante la planificación fiscal agresiva que aspira a minimizar los beneficios obtenidos en un territorio mediante el uso de categorías mercantiles no genuinas. La transformación de la actividad de empresa, en comisionista; la restricción de la exención de las actividades preparatorias, auxiliares, cuando, en cambio, son centrales para la actividad económica del no residente; la reorganización de la actividad a través de la fragmentación de una única actividad en distintas y más pequeñas. Es sugestivo aproximar las restricciones de circunvención del establecimiento permanente clásico con la tendencia de la CVG hacia la fragmentación, outsourcing, localización o deslocalización territorial.

Acción 8.-10. Asegurar que los resultados de los precios de transferencia son acordes a la creación de valor.

El precio de transferencia es el modo tìpico de funcionamiento interno de la empresa transnacional, con vistas al aumento de sus ganancias o al ahorro de costes. La finalidad fiscal integra el precio de transferencia y si es exclusiva arroja combustible a la erosión de bases y traslado de beneficios desde donde se realizan las actividades de empresa, hacia jurisdicciones de baja o nula fiscalidad.

Las Acciones 8/10 del plan BEPS están dedicada a los intangibles y es oportuno mencionar su reenvio al principio que la inspira: asegurar que los beneficios asociados a la transferencia y uso de intangibles están debidamente asignados, que no segregados, de conformidad con la creación de valor económico. Es obvio, que la referencia atiende a que la riqueza debe gravarse allí donde la actividad económica se realiza y acompaña el propósito con la particular preocupación que suscitan los intangibles de difícil valoración.

Cuando se afirma que hay que asegurar que los precios de transferencia son acordes a la creación de valor, no hace sino reconocer que, por norma, son acordes a la creación única y exclusiva de valor fiscal, que no valor económico.

“As the Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting (BEPS Action Plan, OECD, 2013) identified, the existing international standards for transfer pricing rules can be misapplied so that they result in outcomes in which the allocation of profits is not aligned with the economic activity that produced the profits. The work under Actions 8-10 of the BEPS Action Plan has targeted this issue, to ensure that transfer pricing outcomes are aligned with value creation” (32).

La creación de valor en la CVG debe impedir el uso de intangibles, riesgos, capital y otras operaciones de alto riesgo para desplazar beneficios, o sea, para crear renta fiscal. En rigor, podría referirse a cualquier otro tipo de activos de valor, aun no intangibles, que es la que se viene haciendo en la CVG tradicional (33).

El esfuerzo no es decisivo porque no se afronta con claridad que la empresa transnacional es una organización única y unitaria.Es la CVG con un centro de poder, de gobierno y de reparto de costes y beneficios que es obligado e irrenunciable para todos los participantes, estèn ordenados como subsidiaria, sucursal,comisionista, presencia comercial.Es comprensible la dificultad porque si se rechaza la idea que la empresa transnacional no està formada por entidades separadas decae el at arm´s length, como método de comparación de precio con el practicado por empresas autónomas en el mercado. 

“Una ficción perniciosa propagada por la OCDE es que el método at arm`s lenght produce resultados precisos mientras otros métodos de asignación del beneficio son resbaladizos. Esto es ilusorio…El punto es que siendo la multinacional un grupo hace que sus diferentes componentes no tienen que negociar entre ellos a un precio de mercado, como si no estuvieran asociados. No hay modo de imputar los precios de mercado a empresas asociadas” (34). 

Y, sobre todo, tratándose de intangibles de alto valor. No hay comparabilidad si se trata de transacciones que no son de rutina y, al respecto, podría decirse, que, en la economía digital, la CVG digital, la rutina es inexistente o casi porque se trata de nuevos intangibles, v.g. los datos, los productos predictivos.

Las operaciones internas de la empresa transnacional, prescindiendo de la forma jurídica de sus partes, no son equiparables a otras que se verifican al externo de la organización única y unitaria, aunque sean semejantes. Y ello, porque difícilmente la empresa independiente las efectuarìa en las condiciones pactadas, bajo el control y la influencia significativa de la dirección centralizada.

Acción 11. La medición y control del BEPS.

El nucleo del BEPS se concentra en la fuga de beneficios de los países mediante los mecanismos adoptados por los agentes económicos a través de planificación fiscal agresiva que obvian someter los beneficios de su actividad económica allì donde se generan y el arbitraje fiscal, facilitado por la competencia fiscal lesiva de las jurisdicciones que lo facilitan, toleran o promueven.

El concepto de BEPS y los Indicadores presentes informan de su magnitud. Estamos en una referencia de elusión fiscal entre 100 y 240 mil millones de dólares anuales. O lo que es igual, de renta fiscal, rentas sin Estado, sin impuesto en ningún lugar. Asimismo, los indicadores proporcionan, como veremos, un muestrario poco menos que completo de las fuentes específicas de renta fiscal de erosión.

Acción 12. Deber de los contribuyentes, facilitadores, y promotores de revelar sus mecanismos de planificación fiscal agresiva.

La Acción 12 persigue el conocimiento anticipado de las técnicas de planificación fiscal agresiva en modo de facilitar a las Administraciones su identificación y evaluación de los riesgos potenciales y preparar la respuesta temprana a su realización.

El significado de la Acción 12 va más allá de su texto. Es una de las primeras manifestaciones de abordaje de la elusión fiscal en modo completo, demanda y oferta de servicios, a nivel local e internacional y con sanción por el comportamiento ilícito, sea del promotor o en caso de su inexistencia, del contribuyente.

La Acción 12 anticipa el encuadramiento de todo o casi todo lo que aquí se define como fuentes de rentas fiscales, de erosión de bases imponibles.

Las operaciones bajo sospecha se identifican toda vez que resulte un propósito de obtener una ventaja fiscal, un beneficio principal, de su formulación.

En EEUU y el Reino Unido observan las señas distintivas de comportamiento de los intermediarios- percepción de honorarios en función de la ventaja fiscal conseguida; del contribuyente –deber de respetar la confidencialidad del modo en que se beneficiará, tanto ante la Administración cuanto ante otros intermediarios; de  los promotores o facilitadores – uso de mass-marketed scheme; creación de pérdidas ficticias, productos financieros, relativos a productos que no se hubieran concebido sin el beneficio fiscal pretendido o que sin el esquema no se hubieran conseguido.

El avance más radical es la propuesta de Directiva de la Unión Europea de 21 de junio de 2017 que modifica la Directiva 2011/16/UE (35).

El proyecto europeo es un verdadero catálogo de rentas fiscales, de operaciones de planificación fiscal agresiva en el seno del mercado único, inspiradas principalmente para la obtención de ventajas fiscales.

Sirvan, a modo de ejemplo, las siguientes situaciones que se contemplan:

-El uso de entidades interpuestas, sin substancia económica, para operaciones circulares de ida y vuelta que se compensan o cancelan entre si.

-Traslados de activos que observan diferencia significativa entre su valor y el importe a pagar como contrapartida.

-Doble amortización del mismo activo.

-Conversión de la renta en capital, donaciones u otras rentas sujetas menos impuesto.

-Arbitraje fiscal con terceros países.

-El pago en un país que goza de exención en el país de residencia del perceptor.

-Deducción de crédito fiscal por más de un contribuyente sobre una misma renta.

-Regímenes preferenciales sobre el pago efectuado a un perceptor en otro país.

-El destinatario de un pago carece de residencia fiscal o donde reside no se aplica el IS o se hace a un tipo inexistente o casi.

-Elusión de la declaración de renta en el Estado de residencia.

-Reclasificación de la renta para que quede sujeta al intercambio automàtico de información o empleo de entidades no reconocidas en la UE.

-Incumplimiento de las normas que permitan la identificación de los titulares reales o beneficiarios efectivos de entidades en la jurisdicción de residencia.

-Desviación de la determinación del beneficio imponible de un grupo que no sea fiable con un resultado basado en el mercado.

-Opacidad en la comunicación de las consultas vinculantes (tax rulings) a los otros Estados miembros.

No es temerario sostener que cada uno de los presupuestos de hecho enunciados tienen como referencia presupuestos de hecho particulares de renta fiscal, de erosión de bases imponibles sin actividad económica y que, si se quisiera, podrían ser el punto de partida, junto a los Indicadores BEPS, de un impuesto diferenciado sobre la renta de erosión, fundado en un hecho imponible subrogatorio dirigido a gravar la elusión fiscal, separadamente del Impuesto sobre Sociedades. O sea, una Diverted Profit Tax en puro detalle.

Acción 13. Guía sobre la documentación e Informe País por País.

El Informe Pais por País da noticias de la atribución total de la renta, los impuestos pagados, y ciertos indicadores económicos relativos al número de trabajadores, capital aportado, beneficios no distribuidos y activos tangibles en cada jurisdicción donde la empresa realice operaciones.

La documentación solicitada adicional (Master file, Local file) proporciona datos suficientes para que las Administraciones fiscales puedan apreciar cuando las empresas multinacionales incurren en precios de transferencia patológicos que provocan el desplazamiento de beneficios significativos a jurisdicciones de baja o nula fiscalidad.

Acción 14. Mecanismos de resolución de controversias.

Es una acción discutible, porque tiene como meta el arbitraje obligatorio y vinculante en los tratados, que carece de adeptos. fuera de un pequeño grupo de Estados industrializados. El arbitraje obligatorio y vinculante sustrae a los Estados en vías de desarrollo de su potestad de imposición, al albur de órganos terceros discrecionales sobre los que su influencia es mínima o inexistente y de cara a las disputas sobre los precios de transferencia puede ser catastrófico. Ahora la OCDE está empeñada en tornar al mismo camino en la solución unificada que propone sobre la imposición digital, Pilar 1. Llama mecanismo de resolución de disputas, lo que se configura como un arbitraje forzado en materia de precios de transferencia a los países que adhieran.

El arbitraje que incurre en cuestiones públicas, como la interpretación de leyes o tratados fiscales, es una alternativa negativa cuando se carece de fuerza y capacidad negociadora, como es lo que sucede con los países en desarrollo, porque concede enorme poder a los árbitros, sin opción para la apelación y ante los procedimientos de nulidad. No parece que sea un corolario necesario para los pasos que limitan la doble no sujeción. Es más, es un paso en la dirección contraria (36).

Acción 15. Desarrollo de un instrumento multilateral para modificar los Tratados fiscales bilaterales.

La Acción 15 es un instrumento multilateral apto para la modificación de todos los más de 3000 Tratados fiscales existentes, a través de un único mecanismo y que recoja lo que se entiende como los puntos más destacados del Plan de Acción BEPS.

Hubiera sido mejor, sentar el fundamento del instrumento multilateral sobre los propios principios del BEPS y redactar un Modelo de tratado diferente, adecuado a la globalización.

Si se prescinde de la consideración de la empresa multinacional como organización única y unitaria, con un índice propio de capacidad contributiva global, resulta arduo evitar significativamente la erosión de las bases y el desplazamiento de los beneficios. Se mantiene la base de la remuneración artificial y abusiva en materia de intangibles, financiación, servicios y a ello se une la indecisión en materia de inmunidad a la digitalización.

6.BEPS y los EEUU. La imposición mínima. GILTI (Global Intangible Low Taxed Income) y BEAT (Base Erosion Anti-abuse).

La ley americana de reforma fiscal de 2017 conocida como Tax Cuts & Jobs Act, introdujo la Global Intangible Low Taxed Income (GILTI) y la Base Erosion Anti-Abuse (BEAT), y otras disposiciones en la línea del BEPS, relativas a los intangibles, los precios de transferencia, arbitraje fiscal, intereses, limitación de beneficios.

Primero, a minimum tax on outbound foreign direct investments returns (GILTI) y, segundo, a minimum tax on inbound investment (BEAT).

Estas disposiciones americanas reflejan, a su modo, la prioridad del BEPS en contra de la erosión de bases y desplazamiento de beneficios, con el declarado fin de condicionar las expectativas del resto de los países.

El impuesto mínimo, en una primera aproximación, es un mecanismo secundario dentro de un impuesto principal que aspira a evitar que determinadas rentas elevadas puedan reducir sus obligaciones mediante exclusiones y deducciones de la base del impuesto general que las permite.

La idea es ampliar la eficacia de la base imponible, sea del Impuesto sobre la Renta de las personas o del Impuesto sobre Sociedades, eliminando fugas a partir de ciertos gastos deducibles. Se trata de que las rentas elevadas no puedan disponer de ciertas deducciones para disminuir el impuesto, más allá de lo que razonablemente concierne a los grandes contribuyentes.

En l969 se introdujo la Alternative Minimum Tax destinada a conseguir que las rentas elevadas de ganancias de capital paguen algo de impuesto. En 1978 se introdujeron dos impuestos mínimos: uno sobre las rentas de capital y otro, sobre otras rentas preferentes. El impuesto mínimo se aplica en forma diversa según los presupuestos de hecho contemplados. En el caso de las ganancias de capital conforma una alternativa al impuesto ordinario si es superior y respecto a los otros casos de rentas preferente se suma automáticamente al impuesto ordinario. El trazo común es gravar algunas rentas superiores que no pagan impuesto alguno, mediante el ajuste de las deducciones que no se justifican, a un tipo inferior (37).

Las reflexiones de Musgrave-Musgrave critican la dudosa utilidad del impuesto mínimo tanto para eliminar los gastos deducibles que se pretenden como su recaudación: en lugar de tipos reducidos conviene una base imponible más amplia, adelgazando las deducciones.

El impuesto solicita un doble cálculo, uno sobre el régimen general del impuesto y otro sobre el régimen del impuesto mínimo. Si la deuda por el impuesto mínimo es superior, el contribuyente debe pagar la diferencia, como un adicional o recargo al impuesto ordinario. El problema válido para cualquier impuesto mínimo es que exige un enfoque total de la cuestión, porque si quedan brechas; la fuga seguirá a su través, que, en suma, es la experiencia de las distintas Alternative Minimum Tax., tanto en Renta como en Sociedades. La AMT fue derogada en 2017 respecto al Impuesto sobre Sociedades.

La AMT es un valioso precedente de una técnica complicada como es la creación de una base imponible particular dentro de una general, que comprende rentas elevadas y deducciones desproporcionadas a tipo especial, para lograr un objetivo recaudatorio, que de otra forma se pierde. La capacidad contributiva que se configura es la que ya está gravada, pero, que el contribuyente circunviene a través de ciertas deducciones.

La crítica de la AMT es su estrecho campo de actuación sobre particulares modos de evitar el impuesto general a través de deducciones especìficas, sin abordar un ámbito más amplio de elusiÓn. Su diseño del propósito de combatir formas de elusión fiscal quedó superado con el transcurso del tiempo.

“Aggressive tax avoidance now typically exploited structural features of the income tax, such as the realization requirement and the tax-free reorganization rules, rather than using specified tax preferences such as those that had featured in 1980s tax shelters” (38).

También se habla de impuesto mínimo en un sentido más elementaLPor ejemplo, los beneficios que se obtienen en el exterior sometidos a un tipo inferior a un determinado porcentaje quedarìan sometidos inmediatamente a la imposición local (americana). Los beneficios que se consiguen en países con un tipo de gravamen por encima de un nivel quedarìan exentos.

La propuesta Enzi en 2014 en el Congreso de los EEUU consistía en un impuesto mínimo igual a la mitad del tipo del Impuesto de Sociedad, con exención de la renta derivada de actividad económica y la propuesta Camp incluía un impuesto mínimo desde el 12.5% sobre el beneficio de ventas de la foreign base company hasta el 25 %. Las propuestas presupuestarias de Obama de 2016 y 2017 incluian un impuesto mínimo del 19% sobre beneficios obtenidos en el extranjero directamente o a través de Controlled Foreign Corporations (39).

El recorrido actual de estructuras de impuesto mínimo inspiran desde 2017 el GILTI (global intangible low-taxed income) y el BEAT (base erosion anti-abuse tax).

 

–GILTI.

 

GILTI (Global Intangible Low Taxed Income), imputa la renta obtenida por una subsidiaria o sucursal extranjera en la sociedad matriz y a diferencia de la CFC lo hace a nivel de accionista, que no de sociedad. El mecanismo consiste en sujetar la mayor parte de los rendimientos extranjeros a imposición en el país, con un crédito fiscal limitado al 80% de los impuestos extranjeros pagados. En suma, es una expansión del régimen de transparencia fiscal (Controlled Foreign Corporation), para eliminar el diferimiento del impuesto y gravar los beneficios en cabeza de sus accionistas en los EEUU (40).

El impuesto se aplica sobre lo que se presume un “retorno normal”. La renta debe incorporarse en la renta íntegra anual de la empresa y su cálculo es la renta activa total obtenida por la sociedad controlada en el extranjero que excede el 10% del activo material amortizable de la sociedad. El GILTI actua sobre el exceso de la renta íntegra de la sociedad controlada por encima en un 10% del activo de inversión material calificado de la dicha sociedad, la propiedad material utilizada para la producción de la renta íntegra.

El tipo de gravamen supone una reducción del 50% del tipo general del 21%. El tipo del 10.5% aplicable pretende desalentar el desplazamiento de beneficios desproporcionados hacia zonas de baja o nula fiscalidad. El objetivo es gravar solo el beneficio extranjero que supone un beneficio residual derivado de intangibles que no de rutina y que afronta una baja imposición exterior.

Así, GILTI se convierte en una norma contra el uso de paraísos fiscales; que puede tener por causa el excesivo beneficio de activos intangibles y, al contrario, las pèrdidas por el activo material empleado. No obstante, el tipo del impuesto mínimo no es tan mínimo para servir de impulso.

“GILTI is not a sufficient deterrent to profit shifting because the minimum tax rate is, at most, half of the 21% corporate rate…Given the wide differential between the domestic rate and the minimum tax rate there remains substantial motivation to shift profits” (41).

Las industrias extractivas, petroleras y de gas gozan de una generosa exención.

La disciplina GILTI ha sido objeto de críticas doctrinarias. En suma, un dudoso disuasorio, para los activos intangibles offshore de la empresa y el desplazamiento de beneficios.

Al límite, la nueva disciplina dirigida a gravar los beneficios excesivos derivados   de intangibles promueve el offshoring, debido a la insuficiente definición y valoración directa del beneficio de los intangibles.

Se concede un presunto crédito de carácter general del 80% de los impuestos extranjeros atribuibles al retorno comprobado, mezclando los créditos fiscales externos, en lugar de hacerlo país por país. Esto consiente el arbitraje fiscal de localizar inversión en países de baja fiscalidad y combinarlos con renta e impuestos de países de fiscalidad ordinaria para diluir cualquier responsabilidad en su Estado de residencia.

El fondo de la disposición partía con una idea relativamente clara: de la comparación entre el deemed intangible income y el deemed tangible income return puede desprenderse un beneficio residual (una superrenta) cuya causa es la localización offshore de la inversión. Pero, que resulta frustrada en su ejecución por la indefinición de los activos intangibles en el seno del impuesto. Exactamente, esa indefinición termina por exentar de cualquier imposición el beneficio residual de la empresa multinacional offshore, siempre que haya al menos algo de activo físico o material implicado.

La complicada articulación del impuesto mínimo se convierte en una aventura en la cual solo puede verse la luz en términos absolutos respecto a las empresas multinacionales digitales que serìan gravadas porque siempre producirán una renta en exceso de sus bases en activos materiales, de los cuales normalmente carecen. Eso es una aspiración de deseos. Son empresas de renta exclusiva o prevalente de intangibles. Pero, es oscuro que el impuesto esté vinculado directamente a los activos intangibles.

La idea de GILTI debiera conducir a la fuente de los excess profits derivados de los activos intangibles. Esto solo sería posible si se adoptara la aplicación directa previa individualización y valoración de los intangibles, que se verifica fuera del impuesto en la modificación de la propiedad intangible y de los precios de transferencia. (artículos 482, 936(h)(3) (B) del Internal Revenue Code.

“While GILTI stands for global intangible low taxed income, the focus are high foreign rates of return, regardless of whether they are from intangibles. Although it relies on measuring foreign profits relative to tangible assets, those profits either “could be related to the presence of intangibles, as economists often assume, or may have nothing to do with intangibles at all.” For this reason, practitioners who are overly fixated on the provision’s name have even called it Orwellian” (42).

Lo que falta es un criterio general de valoración centrado en el capital intelectual   como la Q de Tobin o semejante. El valor de mercado de la empresa depende de su capital intangible, que no del capital material o financiero. Si el coste de reemplazo o substitución del activo tangible es por una cifra inferior al valor de mercado de la empresa, indica que la empresa en su totalidad vale más que sus activos materiales y esa diferencia es el intangible (43).

Probablemente la explicación es que en EEUU el dogma consiste en la protección del beneficio residual de los intangibles, el excess profit, de cualquier agresión fiscal extranjera o inclusive una propia. Antes se tutelaba el beneficio empresarial residual en el Estado de residencia, prestando nula atención a la actividad económica en el Estado de la fuente, empequeñeciendo hasta el lìmite su derecho de imposición sobre el establecimiento permanente material paralelamente pequeño. Ahora sucede lo mismo con los intangibles convertidos en la clave de la riqueza: el capital intelectual no se comparte con nadie y con nada. Los beneficiarios directos son las plataformas digitales y la plataformización extenderá el beneficio a todas las empresas multinacionales.

“That policy is that the amounts determined to be the “residual” income of multinational corporations—the excess of the total profits of an integrated group over the sum of all “marginal” returns accorded to the “functions, assets, and risks” which can be definitely associated with individual component enterprises of the group—should be virtually exempt from taxation by any country” (44).

 

–BEAT.

 

El segundo impuesto mínimo es el BEAT (The Base Erosion and Anti-Abuse Tax, IRC 59 A). Esto exige un comentario previo sobre el alcance del concepto de erosión de base fiscal. 

El earnings stripping significa la elaboración o fabricación por la empresa multinacional de gastos deducibles desde su Estado de residencia hacia una fuente de renta fiscal. El pago da lugar a renta no sujeta en cabeza de una filial o sucursal en una jurisdicción de baja o nula fiscalidad. Es lo que alimenta el stateless income, o, también, homeless income. Y, también, al BEPS. 

La renta de erosión es una renta puramente fiscal y calificable como un beneficio residual de la empresa en el Estado residente: un excess profit debido precisamente a la desviación del beneficio económico obtenido en otros lugares.

Las técnicas usuales de erosión de bases fiscales son:

-Alquiler a la filial asociada de activo material situado en jurisdicciones de fiscalidad ordinaria.

-Préstamos o créditos a la filial asociada para que financien necesidades de otras filiales localizadas en jurisdicciones de fiscalidad ordinaria.

-Cesión de propiedad intelectual y licencias a la filial asociada para que pueda generar regalías de otras filiales situadas en jurisdicciones de fiscalidad ordinaria.

-Provisión de bienes a la cadena de valor mediante contratos de manufactura, con la filial asociada que les permiten su reventa a otras filiales.

-Prestación de servicios de gestión, contabilidad y soporte, servicios técnicos y gestión de riesgos, que se cargan a otras filiales.

-Los precios de transferencia intrafirma.

El BEPS es más amplio, puesto que, incorpora distintas versiones que culminan en la erosión de bases. Hay otras técnicas, algunas ya conocidas como el régimen de CFC, otras nuevas que tienen por causa el arbitraje fiscal, las pràcticas lesivas, la planificación fiscal agresiva, la manipulación del intercambio automàtico de información financiera.

Lo que no cambia es que la filial empleada para la erosión carece de substancia económica, siendo una sociedad aparente o pantalla, apta como Special Purpose Vehicle para desplazar beneficios del grupo multinacional (45).

BEAT (Base Erosion and Anti-Abuse Tax) es un impuesto mínimo que grava la sociedad en los EEUU respecto a sus pagos deducibles, a subsidiarias extranjeras de la cual poseen al menos el 25%, localizadas en jurisdicciones de baja o nula fiscalidad. El propósito es evitar los pagos por deducciones de la filial de propiedad extranjera a su sociedad matriz u otras filiales. Es un impuesto que grava en forma limitada el denominado earnings stripping (46).

El impuesto mínimo global observa los impuestos extranjeros satisfechos en otros Estados (de la fuente) y debe determinarse próximo al rendimiento económico, apropiada a su medida. La denegación de las deducciones superiores a las que hubieran resultado de la base imponible general implica que su cuantificación económica es más ajustada a la renta.

La definición técnica del impuesto mínimo supone una cuantìa que se debe pagar solo y en la extensión que exceda el importe del impuesto regular que uno debería pagar.

El contribuyente del BEAT debe pagar la mayor de (a) el Impuesto de Sociedades, calculado al tipo de gravamen del 21 % y (b) el propio BEAT, calculado al 10% pero con la suma de los pagos deducibles que se realizaron a las subsidiarias extranjeras.

El BEAT propone la ampliación de la base imponible general exigiendo que determinadas deducciones practicadas se retrotraigan a la misma y aplicando un tipo de gravamen inferior al tipo de gravamen ordinario, obligando al pago de la deuda resultante solo si excede la deuda derivada de la base imponible general.

Las deducciones denegadas son los pagos efectuados por el contribuyente a las subsidiarias extranjeras, v.g., porque reflejan precios de transferencia agresivos o canones o gastos de interés deplazando beneficios desde jurisdicciones fiscales ordinarias a jurisdicciones de baja o nula fiscalidad (base erosion tax benefits).

El principio antierosión está centrado en los gastos deducibles que se verifican con las filiales extranjeras del grupo y que suponen la fisura de la base imponible nacional, que, justamente, se definen como pagos de erosión de bases. Es un impuesto mínimo dirigido a censurar deducciones preferenciales, pero que no parece afectar el total del beneficio ganado por el contribuyente.

Su filosofía no es similar a la Diverted Profits Tax británica, que es un impuesto diferenciado basado en hecho imponible subrogatorio del hecho imponible del Impuesto sobre Sociedades.

El régimen se aplica a todas las empresas con filiales americanas, sean propiedad de una matriz en EEUU o extranjera,

El contribuyente BEAT debe obtener ingresos brutos anuales superiores a los 500 millones de dólares durante los tres años precedentes y que más del 3% de sus gastos totales deducibles constituyan gastos deducibles de erosión.

Los pagos de erosión consisten en intereses, regalías, honorarios por gestión o reaseguros. La deducción a filiales asociadas se añade a la base imponible y el impuesto se aplica al 10%, comparado con el tipo ordinario del 21% del Impuesto de Sociedades.Toda vez que la deuda ordinaria es inferior a la del BEAT, el contribuyente debe pagar el impuesto ordinario con el añadido del importe del BEAT que supera ese impuesto ordinario.

El BEAT    con un tipo del 10%, algo menos que el 50% del tipo de gravamen ordinario del 21% se aplica sobre una base imponible de renta ordinaria que suma los pagos específicos de erosión. Esto lleva a afirmar que el efecto del BEAT preserva el 50% circa de los beneficios totales ganados por la empresa americana (47).

Uno de los reproches que se le formula como injustificado atiene la exigencia de 500 millones de dólares de ingresos para legitimar la inclusión, cuando hubiera sido suficiente una cifra inferior que cubriera más contribuyentes. La exclusión de los pagos por inventarios del cálculo tampoco se ajusta al BEAT porque estimula la provisión de bienes de las cadenas de valor, ofreciendo una oportunidad de planificación fiscal agresiva

7.Impuesto Mínimo o Impuesto Diferenciado. La posición de D. Shaviro.

La definición finalista (purposive definition) del impuesto mínimo es una explìcita admisión del Estado de su limitación en la actividad administrativa, recaudatoria, sancionatoria del impuesto principal, sea el Impuesto sobre Sociedades o el Impuesto sobre la Renta de las personas físicas. Y ello porque la filosofía del impuesto mínimo predica que los contribuyentes de rentas elevadas, personas físicas o jurídicas, paguen algo de sus beneficios, que no está declarado en el impuesto principal.

 “The minimum tax’s purposive definition suggests that its base should be, not just larger in size than that under the regular tax, but closer to economic income. For example, if it denies deductions that the regular tax system allows, these items should be preferential, as judged from an income tax standpoint” (48).

Shaviro descarta que el BEAT sea un impuesto mínimo finalista, aun cuando lo sea técnicamente, porque carece de la vocación y ocasión de reemplazar enteramente la base imponible general o, al menos, disponer de un tipo de gravamen elevado. No se cumple el propósito de pago de una cantidad, aunque mínima, que no se hubiera debido pagar de aplicarse la base imponible general ni tampoco ofrece una medida de beneficio económico real.

“Given, however, that modified taxable income generally is not a plausible proxy for true U.S.-source economic income, this line of defense for the BEAT’s minimum tax structure is unavailing” (49).

El impuesto minimo, por definición, no es un impuesto separado y suplementario. No es un impuesto-hijo del Impuesto sobre Sociedades, sino una prolongación cerrada, exhaustiva, de alguno de sus presupuestos de hecho.

La pregunta es si se trata de una mera cuestión de grado a lo largo de un continuum, como sostiene D. Shaviro, o de instrumentos distintos. La respuesta no es indiferente. El impuesto específico, separado, suplementario no es equivalente al impuesto mínimo.

¿Qué significa impuesto diferenciado?

Primero, es un impuesto que posee un hecho imponible subrogatorio, un hecho imponible que afronta la elusión del hecho imponible principal del Impuesto donde se materializa, en este caso, el Impuesto de Sociedades. O sea, es otro impuesto.

El hecho imponible subrogatorio, dirigido a impedir la erosión de la renta fiscal, se verifica la prohibición de usar vías laterales que circunvienen el hecho imponible central. Es un presupuesto de hecho de defensa contra la elusión.

En la doctrina alemana se concibe como un “impuesto hijo” porque usa en parte o totalmente el hecho imponible perfecto y determinado de otro impuesto o su base imponible.

“En algunos casos, el legislador por motivos de simplificación administrativa puede usar en todo o en parte un presupuesto de hecho perfecto y determinado para aplicarlo, con variación o invariable, como presupuesto de hecho de otro impuesto. En tal caso, se tiene un “impuesto hijo” (50).

El impuesto hijo se construye en torno a un presupuesto subrogatorio:

“existe un gran número de casos, en los que una doble carga (económica) impuesta a una única relación de la vida, a través de más presupuestos de hecho de impuesto, puede considerarse querido concientemente” (51).

Se trata de impuestos separados de la figura tributaria principal y que pueden articularse como suplementos directamente vinculados a los elementos determinados de la ley de dicha figura principal o afines a su base imponible o, asimismo, distintos en su hecho y base imponibles como sucede con la Diverted Profit Tax en el Reino Unido y el Impuesto sobre Sociedades.

Así, a veces, la determinación de la base imponible en el impuesto madre se verifica sobre el beneficio neto; mientras que en el impuesto hijo nada excluye motivarlo sobre el beneficio ìntegro (gross income).

El propio D. Shaviro cita el proyecto de reforma del Impuesto sobre Sociedades de la Senadora E. Warren como un impuesto separado y suplementario del 7% sobre las diferencias entre la contabilidad fiscal y la financiera, que se paga en cualquier caso sin atender a la responsabilidad fiscal ordinaria del contribuyente.

El problema del book tax gap es plenamente vigente como lo demuestra el proyecto Warren de la Real Corporate Profits Tax, (2019).

El “Real Corporate Profits Tax” sería del 7% sobre los beneficios consolidados globales de la empresa según resultan de los informes contables, financieros declarados, que no de los beneficios tasados conforme al rédito societario bajo el Impuesto sobre Sociedades vigente. Los primeros l00 millones de dólares quedarìan exentos del recargo.

El book-tax gap es un procedimiento usual de las empresas en cuya virtud esconden beneficios a la Administración mientras lo declaran en informes a accionistas. La división entre la contabilidad fiscal y la contabilidad financiera es fuente de elusión y evasión fiscal.

El propósito de su iniciativa es impedir que la empresa traslade todos sus beneficios a los accionistas en un período determinado, sin pagar nada o casi nada de impuesto a la Hacienda Pública. De esta forma se propone eliminar la brecha entre “libros-impuesto”, consistente, precisamente, en transportar los beneficios a los accionistas mientras informa de bajos o nulos beneficios a la Administración tributaria.

El impuesto se funda totalmente en los beneficios deducibles de los libros de contabilidad financiera, certificados y auditados sobre base próximas al beneficio económico real. En verdad, es un impuesto nuevo sobre el cálculo del beneficio real de la sociedad, a partir de la norma sobre contabilidad, estados financieros, ante que sobre el esquema de liquidación fiscal del Impuesto sobre Sociedades.

A ello se une la voluntad de fortalecer la lucha contra la evasión fiscal. Por de pronto, al fundarse en las cuentas auditadas y certificadas se impiden las posibilidades de elusión.

“We estimate that close to 1,200 public corporations would be liable for this tax and that it would raise $1.05 trillion on public companies alone over the ten- year budget window 2019-2028” (52).

La propuesta es sumamente interesante porque tiene un carácter amplio, general, de gravamen directo sobre la capacidad contributiva de la sociedad, pero, que asume como hecho imponible otro beneficio que el beneficio fiscal tìpico- el beneficio contable eludido- y lo hace por considerar que ese es el beneficio real de la actividad que usualmente escapa a la contribución al gasto público. Nótese la semejanza con la idea de un impuesto diferenciado sobre las rentas de erosión.

Shaviro examina el concepto de impuesto dirigido al saneamiento del book-tax gap sea como forma separada o a título de impuesto mínimo.

La imposición separada es mejor cuando el impuesto ofrece información nueva respecto al beneficio económico verdadero o al comportamiento elusivo. No se necesita un impuesto mínimo si el beneficio financiero contable revela elusión o diferencias con el verdadero beneficio económico declarado fiscalmente, sin necesidad de establecer su relación con el beneficio ordinario sujeto a impuesto. La imposición del book-tax gap, en si mismo, mejora la información disponible para los terceros.

La interacción entre dos bases imponibles es un argumento que demostrarìa la positividad de la estructura del impuesto mÍnimo. Por ejemplo, el Impuesto sobre la renta e impuestos sobre salarios o, en otros países, impuesto sobre la renta e impuesto sobre el valor añadido.

“However, insofar as such tax systems operate independently of each other, one could view them (substantively, even if not administratively), as complementary components of a single broader “tax system” that merely happens to address multiple taxpayer attributes and margins. The use of both regular and minimum taxes adds a separate element of interdependent applicability” (53).

La interacción entre bases imponibles reclama la idea de la separación de los hechos imponibles, antes que la forma de impuesto mínimo. Los propios ejemplos utilizados no toman como referencia un impuesto con bases imponibles diferentes, sino impuestos diversos con hechos imponibles distintos fundados en presupuestos de hecho subrogatorios.

La propuesta original del propio Wells (y Wells, Lowell) era más ambiciosa y sustancialmente diferente a la que actualmente defienden (54).

Estos autores proponían la creación de un Base Protecting Surtax sobre el pago de cualquier pago de erosión de bases hecho por un pagador de los EEUU a una filial extranjera.

Este impuesto diferenciado sobre las categorías mencionadas de earnings stripping sería recaudada anticipadamente en un importe igual al que debería haberse recaudado si el pago intrafirma hubiera sido un pago por distribución de dividendos.

“The base protecting surtax collects a surtax upfront on the payer’s share (not the payee’s share) of the residual profits that are earned by the multinational enterprises from within the United States and remitted as a tax deductible payment to a jurisdiction outside of the US tax base” (55).

Los pagos de erosión de base representan en su totalidad una transferencia de beneficio residual, que no de beneficio ordinario o de rutina. Y esto es muy importante porque situan el fenómeno de la planificación fiscal estratégica al mismo nivel que los beneficios residuales de los intangibles únicos de alto valor.

“Thus, under this proposal, the determination of the amount of residual profits, non-routine intangibles, and the associated profit split would not be deferred to taxpayers to report. Instead, an upfront surcharge will be collected assuming that significant residual profits above the routine profits of an enterprise exist and are being migrated away via base erosion payments, so the proposed Base Protecting Surtax collects an upfront estimate of this amount” (56).

La calificación de beneficio residual, superrenta, de los pagos de erosión de bases es el elemento central que define la propuesta de un impuesto especìfico y diferenciado, que no mínimo, y que no figura en ningún caso en el BEAT.

Por tanto, se desume que la división del beneficio solo podría justificarse en los términos del cincuenta por ciento, si ese beneficio se hubiera originado exclusivamente en los EEUU; pero, lo único que se originó en el país de residencia es la técnica de elusión y evasión fiscal, de la renta procurada en otras jurisdicciones, lesivo para el interés fiscal de los demás Estados. El Estado de residencia recupera dinero no sujeto; pero, los demás debieran recuperarlo en su parte, aplicando el impuesto diferenciado del Impuesto de Sociedades.

El propósito de la alternativa americana pretende condicionar claramente la eficacia de medidas de otros países de carácter global. El modelo del principio antierosión tiene todas las cartas, como esquema general susceptible de corrección, de servir de frontera a las bases de imposición nacionales de los Estados contra los gastos deducibles de erosión, que puedan extralimitarse respecto al interés fiscal de los EEUU. El BEAT es un instrumento que pretende influir sobre los del G-20/BEPS.

El propio Shaviro termina dudoso sobre la experiencia americana del impuesto mínimo.

“I conclude that minimum taxes have serious drawbacks, and generally make sense (if at all) only if otherwise superior options must be ruled out for reasons of optics or political economy. Yet, given the “compared to what?” question that haunts all real-world tax policymaking, one cannot reasonably say that they should never be used. Still, any such use should generally be contingent, reluctant, and based on understanding their structural deficiencies”.

El impuesto global mínimo, que no diferenciado, definiría una opción estratégica del país que lo adopta, porque se dirige a crear expectativas en los demás países para que hagan lo propio y limitar las represalias en curso, tales como los impuestos de cada Estado sobre los Servicios Digitales. Hay que coincidir que no es ninguna opción útil para su empleo.

Los EEUU asumen iniciativas aparentemente unilaterales con el objeto de que después influyan decisivamente sobre las decisiones de otros países en el contexto internacional, v.g. FATCA o, ahora, BEAT y GILTI.

8.BEPS y los EEUU. Intangibles. Los precios de transferencia. Arbitraje fiscal. Intereses. Limitación de Beneficios.

EEUU, al externo del GILTI y del BEAT verifican pasos adelante en la disciplina de temas que son objeto de acciones conformes del BEPS.

Primero, la ampliación del concepto de propiedad intangible en la reforma del artículo 936(h)(3) (B) del Internal Revenue Code.Desde 2017, para propósitos del artículo 482, relativo a precios de transferencia, incluye el valor del fondo de comercio, de la empresa en actividad o la fuerza de trabajo dependiente y cualquier otro factor cuyo valor no puede atribuirse a la propiedad material o a los servicios que   son prestados por ningún individuo.

Desde 2010 se había tratado, sin conseguirlo, de incluir en la propiedad intangible el valor de la plantilla, el fondo de comercio, la empresa en actividad, que guardan relación con el desplazamiento de beneficios y los precios de transferencia de los intangibles de alto valor, que carecen de valor de mercado.

Segundo, el artículo 482 se modifica permitiendo la valoración de las transmisiones de propiedad intangible, incluyendo los que fueran transferidos con otra propiedad o servicios, sobre base añadida o su valoración sobre las bases de alternativas realistas de la transmisión, si se determina que tales bases son los medios más fiables de valoración de tales transmisiones.

Esto permite que la valoración de transmisión de múltiples intangibles puede formularse sobre bases añadidas, si se consigue un resultado mas fiable. Las transacciones diversas pueden interpretarse en conjunto si están interrelacionadas y su resultado añadido es más confiable que el exámen pro separado de cada transacción. En rigor, si la compensación final es compatible con el valor del total, incluidas las sinergias entre los bienes y servicios proveidos.

El principio de la alternativa realista asume que los contribuyentes actúan en modo racional y ante las mismas circunstancias actuarìan en modo similar. La transacción se realiza siempre que ninguna de sus alternativas más realistas sea económicamente preferible a la que se considera. No hay razón por la cual ordinariamente, con iguales instrumentos económicos a disposición, alguno venda a menos o compre más caro o venda más caro y compre a menos.

Tercero, el artículo IRC 267 A, de conformidad con el BEPS Acción 2, regula los acuerdos de arbitraje fiscal (hybrid arrangements). La norma desestima la deducción por el pago de interés o regalía a una entidad asociada que de origen a un importe que no está sujeto en la jurisdicción receptora, sea porque no está incluido en la renta o por una deducción, también puede afectar a una entidad no asociada si el arbitraje forma parte del acuerdo o es su propósito principal.

El concepto general de arbitraje fiscal (hybrid transactions) se refiere a pagos como intereses o regalìas que no son tratados de forma similar por parte de leyes tributarias extranjeras. 

La entidad híbrida (hybrid entities) es una entidad tratada como transparente, sin personalidad jurídica, por el sistema federal de renta de los EEUU, pero no lo es por parte de las leyes tributarias o viceversa.

Cuarto, el artículo 163(j) limita la deducción del gasto en interés al 30% de las ganancias íntegras antes de interés e impuestos, como lo legisla Alemania y la Directiva ATAD de la Unión Europea.

Quinto, la cláusula de limitación de beneficios en los tratados para evitar la doble imposición estuvo regulada por los EEUU para impedir el treaty shopping por parte de no residentes en ninguno de los Estados contratantes mediante entidades aparente o formalmente residentes, sin substancia económica o nexo material con ninguna de las jurisdicciones implicadas. El BEPS la incorpora en el modelo de tratado de la OCDE junto con la declaración que el principal propósito del tratado no es solo para evitar la doble imposición sino, además, la doble no sujeción. 

Conclusión.

La creación y captura del valor fiscal es una constante de la empresa multinacional. El nucleo de la creación de valor fiscal reside en la planificación fiscal agresiva y, en particular, en la aplicación en el ámbito tributario de técnicas de arbitraje financiero. La creación de valor o la captura de valor fiscal transcurre en el marco de la minimización del impuesto a través de esquemas dirigidos a su eliminación, diferimiento o anulación, para la obtención de ventajas indebidas que de otra forma no se conseguirían. La renta fiscal es una fuente de creación de valor que deviene decisiva en la generación de rentas económicas, de calificación ricardiana, tanto en la empresa multinacional convencional cuanto, en el ecosistema de las plataformas digitales, por cuanto se deben a la estructura oligopólica de las organizaciones. El valor fiscal sin actividad se confronta con el valor creado por actividad económica. Hay creación y captura de valor por actividad económica y hay creación y captura de valor sin actividad económica. La fuente de ésta última es la planificación fiscal agresiva, como expresión de elusión fiscal internacional. El BEPS viene a formular un catàlogo de fuentes reprochables de renta fiscal, desde la perspectiva de la protección de la soberanía de cada Estado: el derecho a la tutela de la propia base de imposición que corresponde a cada Estado en el cuadro de la cooperación multilateral como refuerzo de la soberanía fiscal y que suponen capacidad contributiva sustraída a su gasto público. El BEPS prolonga a una secuencia más amplia de hechos la necesidad que cada Estado pueda convertir en impuesto las estrategias inspiradas en la planificación fiscal agresiva, en un cuadro multilateral, al amparo del G20/OCDE. La ley americana de reforma fiscal de 2017 conocida como Tax Cuts & Jobs Act, introdujo la Global Intangible Low Taxed Income (GILTI) y la Base Erosion Anti Abuse (BEAT), y otras disposiciones en la línea del BEPS, relativas a los intangibles,intereses,regalías,contratos de manufactura. GILTI (Global Intangible Low Taxed Income), imputa la renta obtenida por una subsidiaria o sucursal extranjera en la sociedad matriz y a diferencia de la CFC lo hace a nivel de accionista, que no de sociedad. El tipo de gravamen supone una reducción del 50% del tipo general del 21%. El tipo del 10.5% aplicable pretende desalentar el desplazamiento de beneficios desproporcionados hacia zonas de baja o nula fiscalidad. El objetivo es gravar solo el beneficio extranjero que supone un beneficio residual derivado de intangibles que no de rutina y que afronta una baja imposición exterior. BEAT (Base Erosion and Anti-Abuse Tax) es un impuesto mínimo que grava la sociedad en los EEUU respecto a sus pagos deducibles a subsidiarias extranjeras de la cual poseen al menos el 25%, localizadas en jurisdicciones de baja o nula fiscalidad. El propósito es evitar los pagos por deducciones de la filial de propiedad extranjera a su sociedad matriz u otras filiales. Es un impuesto que grava el denominado earnings stripping, si bien, limitado a determinadas deducciones, sin considerar el escenario más amplio de la planificación fiscal agresiva. Son impuestos mínimos, no diferenciados, que no tocan la renta real total del contribuyente, como resulta de la propuesta de impuesto diferenciado separado de gravar la diferencia book-tax gap, a cargo de Elizabeth Warren. El impuesto diferenciado, que no mínimo, es un impuesto especìfico que grava hechos imponibles subrogatorios, apoyado en impuestos generales existentes, pero independiente. El ejemplo de la Diverted Profit Tax del Reino Unido es ilustrativo.

9.OCDE. Erosión global de bases. Pilar Dos: Anti-Base Erosion Global. La aproximación   unificada en 2020.

La OCDE formuló en 2019 una propuesta de consenso global basada en dos pilares.

Por un lado, Pilar Uno centrado en la asignación de los derechos de imposición a los Estados y la revisión de la atribución de los beneficios y de la regulación del nexo (establecimiento permanente) en curso de discusión y que tiene como pròlogo la Acción 1 del BEPS.Lo veremos por separado (57).

Por otro, Pilar Dos, que es un desarrollo del principio de protección de la base de imposición del BEPS, previendo el derecho de cualquier Estado a ejercitar su potestad de imposición (“right to “tax back”) cuando ésta no fuera ejercitada por la jurisdicción primaria o el pago del impuesto fuera nulo o de bajo nivel de imposición efectiva. La reforma tributaria de EEUU, sobre imposición mínima, U.S. Tax Cuts And Jobs Act de 2017, tuvo influencia en la OCDE (58).

Cada jurisdicción puede gravar los beneficios que derivan de actividades económicas en su territorio y donde se crea el valor y su potestad impositiva no puede emplearse para la atracción de inversiones, ahorros, capital foráneo. El Pillar Two es un complemento al principio común del BEPS atinente a la protección de la base fiscal de cada país. Esto habilita a cada jurisdicción a establecer su propio nivel de salvaguardia tributaria; pero, teniendo en cuenta, asimismo, a los otros, si la renta resulta gravada a un tipo efectivo inferior al mínimo.

“Pillar Two (also referred to as the “Global Anti-Base Erosion” or “GloBE” proposal) calls for the development of a co-ordinated set of rules to address ongoing risks from structures that allow MNEs to shift profit to jurisdictions where they are subject to no or very low taxation” (59).

La propuesta global de anti-base erosión de la OCDE se dirige a reforzar el principio de protección fiscal y la correlativa restricción a la competencia fiscal lesiva. Pero, no solo. Hay una advertencia sobre estructuras que facilitan el desplazamiento de beneficios.

La propuesta originaria se basaba en dos principios.

Primero, un principio denominado de inclusión de renta (income inclusión rule) dirigido a gravar la renta de una sucursal o subsidiaria controlada si la renta estuvo sujeta a un bajo o nulo tipo de impuesto efectivo en la jurisdicción de residencia.

El principio es equivalente al que se fija en el régimen de la Controlled Foreign Corporation: un impuesto mínimo sobre la renta obtenida en el exterior al accionista de una sociedad haya sido o no repatriada, si no soportó un tipo efectivo de impuesto superior a un tipo mínimo.

Segundo, un impuesto sobre deducción de pagos de erosión de la base, que opera a través de la denegación de la deducción o la imposición a la fuente junto con cualquier otro cambio necesario en los tratados de doble imposición, respecto a ciertos pagos, a menos que fueran sometidos a impuesto a o por encima de un tipo mínimo. (undertaxed payments rule: a subject to tax rule).

La última propuesta, 2020, amplia los componentes a cuatro, que no dos:

Tercero, cambio de métodos en los tratados (switch over rule) permitiendo al Estado de residencia de cambiar de un método de exención a otro de crédito, donde los beneficios imputables a un establecimiento permanente o derivado de propiedad inmobiliaria están sujetos a un tipo efectivo inferior al tipo mínimo.

Cuarto, regla de sujeción al impuesto (subject to tax) como complemento de la regla de los pagos infragravados, sujetando a pago en la fuente y ajustando la idoneidad a fin de beneficios de los tratados sobre ciertas partidas de renta donde el pago no está sujeto al impuesto al tipo mínimo.

“This Pillar seeks to comprehensively address remaining BEPS challenges by ensuring that the profits of internationally operating businesses are subject to a minimum rate of tax. A minimum tax rate on all income reduces the incentive for taxpayers to engage in profit shifting and establishes a floor for tax competition among jurisdictions” (60).

El Pilar Dos elige el modelo de impuesto mínimo. Estos principios, van más allá de la estricta digitalizaciòn. Su arco de actuación cubre todo el ámbito del BEPS con el propósito de “ensure that all internationally operating businesses pay a minimum level of tax” (61).

La sujeción debe proveer la garantía que el grupo multinacional està sujeto a impuesto mínimo, para reducir el incentivo de asignar beneficios por razones fiscales a entidades en jurisdicciones no gravadas.

La referencia es a la creación de renta fiscal sin actividad económica, renta cuya fuente es el valor del beneficio fiscal exclusivo. En particular se señalan estructuras de planificación (de planificación fiscal agresiva) que facilitan el desplazamiento de ganancias que están sometidas a un tipo de impuesto efectivo inferior al tipo del impuesto mínimo o no sujetas en términos absolutos. Si, al contrario, la renta fiscal fuera sujeta a un impuesto inferior consistente con pràcticas lesivas, debe gravarse al tipo superior o a plena del tipo de impuesto domèstico de la empresa.

El impuesto mínimo, por razones de simplicidad y coordinación, se configura en un porcentaje fijo, distinto del porcentaje del tipo del Impuesto de Sociedades de la jurisdicción de residencia de la sociedad matriz, sin perjuicio que la base imponible se determine conforme a las normas del Estado de residencia.

No es temerario sostener que el Pilar Dos está alejado de la Acción 11 del BEPS. Es más, ni siquiera menciona los Indicadores que le deben servir como punto de partida ni tampoco profundiza en la naturaleza del impuesto mínimo.

Los postulados BEPS debieran poseer un alcance mas amplio y la lógica primera del impuesto diferenciado, que no mínimo, sería más adecuada si se asumiera como impuesto subordinado a la estructura de un impuesto general, precisamente el Impuesto sobre Sociedades sobre la renta fiscal de erosión o de desviación de renta obtenida en otros países.

El impuesto mínimo debe configurarse como otro impuesto diferenciado   sobre la protección de la base imponible de cada país, capaz de gravar toda la erosión de bases desviada como renta fiscal del Estado de residencia de la organización y del Estado de la fuente con criterios proporcionados y de reparto más o menos equitativo.

El BEPS por definición y desarrollo estaría más cerca de un impuesto  diferenciado, que no mínimo, sobre la erosión de bases, en la línea de la Diverted Profit Tax y cuyo hecho imponible debe configurarse sobre la planificación fiscal agresiva como vehículo de elusión y evasión fiscal internacional, lo cual llevaría a desagregarlo en los capítulos señalados por el propio BEPS.Es un impuesto que grava el valor fiscal, la renta derivada de la no sujeción y que en si misma constituye una superrenta, divorciada de la actividad económica donde se consigue.

El càlculo de la base imponible, según el Pilar Dos, podría calcularse conforme a las normas contables y financieras empleadas por la sociedad matriz para la consolidación de sus estados financieros.

“A single accounting standard applied to all subsidiaries would be more transparent and ensure that differences between subsidiary accounting standards do not produce distortions” (62).

La base imponible contable y financiera aporta un relieve importante de imagen fiel, superior a la contabilidad con puros fines fiscales, porque está abierta al exterior –inversores y terceros-, facilitando su fiabilidad.

La conformidad entre las normas contables y la disciplina tributaria es necesaria para quebrar la persistencia de la planificación fiscal agresiva en torno a la creación de nuevos tax shelters y el fraude para evitar el impuesto; siempre que no se constituya en si misma en una fuente añadida de desvalor fiscal.

El dogma de la contabilidad financiera global no es tan claro como se pretende. El book-tax gap no se resuelve simplemente por el reenvio a las normas contables financieras, si no se incorporan, además, las reticencias fiscales a su actuación.

La opción teórica no contempla la realidad de la empresa multinacional. Es un error no contemplar sin ajustes el ingreso bruto del estado financiero de la empresa. No tiene sentido considerar ajustes sobre una renta fiscal de erosión, un presupuesto de hecho subrogatorio que aspira a impedir la planificación fiscal agresiva, para lo cual, al momento actual, el estado financiero consolidado debería ofrecer una garantía mínima suficiente tal cual es.

La elección de la norma contable consolidada para el grupo debería aclarar algunos aspectos.

No se menciona los Special Purpose Vehicles, que sirven en modo predominante en el tráfico de inversión directa extranjera a través de sociedades pantalla.

El grupo puede elegir la exclusión del balance consolidado de activos y la deuda y capital asociados de la SPV.La deuda queda fuera de la contabilidad consolidada para proteger la valoración de su crédito ante inversores y banca y lo mismo puede pasar con sus pérdidas y otras partidas. (generación de gastos deducibles de intereses; deducción de créditos fallidos; desplazamiento de beneficios y transferencia de precios; tax shelters.)

“By removing tax shelter transactions from the corporate group’s consolidated financial statements, any tax reserves recorded under Financial Accounting Standard (FAS) No. 5 or Financial Interpretation (FIN) No. 48 are essentially unobservable to financial statement users” (63).  Y, también, es incontrolable para la administración tributaria.

Finalmente, y no menos importante ninguno de los standards contables internacionales proveen información sobre las prácticas de precios de transferencia en su última versión que se traduce en la manipulación cibernètica del mercado a través del pricing algorithms.

El beneficio imponible hasta el dìa de hoy difiere de las normas contables comunicadas a los mercados de capital, por las discordancias entre los libros contables y las declaraciones fiscales.

G.Plesko explica que el uso de tax shelters es el motivo de la manipulación deliberada de la disparidad (64).

Hay diferencias temporarias entre las cuentas y el impuesto que son reversibles, según el momento de su reconocimiento. En cambio, las diferencias permanentes producen ingresos efectivos irreversibles a lo largo del tiempo basicamente mediante la recalificación de los beneficios, ora en las cuentas o en el impuesto, pero no en ambos.

La novedad, en su caso, es la constatación práctica de su aplicación sistematica, reiterada, indiferenciada. La discordancia contable fiscal se establece en la construcción artificial de esquemas de pérdidas, provisiones, gastos en investigación y desarrollo, operaciones en el extranjero para el diferimiento del impuesto, la obtención de créditos fiscales, empleo de entidades híbridas para generar deducciones o pérdidas, productos híbridos que sirvan al endeudamiento sin mengua de su forma de capital o viceversa.

No se trata de contrastar discordancias circunstanciales que puedan suponer más gasto o menos impuesto en un período, que, finalmente recuperan su simetría, si no el aprovechamiento de las diferencias permanentes. En suma, el short selling fiscal, adquisición de ventajas patrimoniales a corto, para su inversión en el largo plazo.

Las diferencias permanentes persiguen excluir renta de la base imponible y disminuyen el tipo de gravamen efectivo de la sociedad y el coste fiscal, incrementando los beneficios de los accionistas y gestores. El impuesto como foco de los beneficios a obtener. El tipo efectivo sirve para detectar la elusión fiscal. Es la relación que se establece entre el pago ordinario del impuesto sobre las ganancias y el resultado contable previo al impuesto.

De la comparación entre dos empresas que tienen igual resultado contable, pero, una paga menos impuesto que la otra, podrá deducirse la presencia de un plan o esquema dirigido a la reducción del impuesto. Dice Rego que la elusión fiscal afecta el tipo efectivo en dos modos. Por un lado, creando diferencias entre los libros contables y el impuesto, entre las cuentas financieras y el ingreso gravable v.g. créditos fiscales, diferimiento de impuesto. Por otro, en el caso de la empresa transnacional la reducción del tipo efectivo ocurre, por ejemplo, mediante arbitraje fiscal, desplazamiento de beneficios a territorios de baja fiscalidad (65).

El uso de SPV en el extranjero si es una agrupación de personas (híbrida a la inversa) consiente la deducción de pérdidas en el conjunto vinculado o grupo fiscal y el alto grado de endeudamiento que las caracteriza permite generar un importante gasto deducible de intereses.

El renovado tax shelter es la cuadratura del círculo: elevar las ganancias contables y reducir los ingresos sujetos a impuesto. La explicación es que el estado del ingreso gravable por el impuesto está dirigido a crear la disparidad respecto al estado del ingreso financiero.

La reducción del pago del impuesto, en consecuencia, contribuye decisivamente en la diferencia con el resultado financiero contable, porque el impuesto es un “centro de ganancias” y su función en la empresa está condicionada por la elusión fiscal. El no pago del impuesto y la planificación fiscal explota las diferencias contables-financieras como función corporativa.

El punto no es meramente teórico. Basta recordar la propuesta al respecto de la Senadora E. Warren del Impuesto sobre Sociedades. El candidato presidencial Biden, a su vez, propone un impuesto del 15% sobre la renta contable dirigida a empresas que declaran una renta de más de 100 millones de dólares en los EEUU, pero no pagan nada del impuesto federal sobre la renta. El modelo OCDE ignora el punto.

La propuesta GloBE contiene recomendaciones para la mezcla de impuesto bajo y elevado dentro de la misma entidad o entre diferentes entidades del mismo grupo. La mezcla(blending) podría aplicarse por cada entidad, por jurisdicción o a nivel global.

La mezcla global requiere que el grupo declare su renta extranjera total y el impuesto extranjero que la grava. El contribuyente sería sujeto si el impuesto sobre la renta total està por debajo del tipo mínimo.

La mezcla por entidad solicita que el grupo determine la renta e impuestos de cada entidad. El contribuyente sería sujeto cuando el tipo efectivo de impuesto de la entidad o sucursal estuviera por debajo del tipo mínimo.

La mezcla por jurisdicción reclama que el grupo fraccione su renta extranjera entre las diversas jurisdicciones. El contribuyente sería sujeto cuando el impuesto sobre el reparto de renta por jurisdicción quedara por debajo del tipo mínimo. Así el grupo paga el impuesto en cada país donde opera a o por encima del impuesto mínimo.

La mezcla puede perfectamente adaptar, en líneas generales, el contenido de los Indicadores del BEPS, que ilustran sobradamente el fenómeno de renta de erosión y reconstruir a partir de los mismos el blending, que debe tomar en cuenta sistemáticamente al grupo, a la jurisdicción de la entidad sometida a fiscalidad ordinaria, y la jurisdicción de la entidad.

Lo que llama la atención, es que el Pilar Dos ni siquiera hace referencia a los Indicadores reflejados en la Acción 11 del BEPS.Son los Indicadores que hubieran debido utilizarse en la confección del hecho imponible, base imponible, sujetos pasivos del impuesto sometida a baja tributación.

10.Los Indicadores de BEPS. Acción 11.

Los indicadores que señalan BEPS son:

1.Concentración de inversión extranjera directa relativa al Producto Interno Bruto.

La desconexión entre actividades económicas reales y financieras deducida del nivel de concentración cada vez mayor de la inversión extranjera (FDI) propiciada por empresas asociadas de empresas multinacionales. La inversión fantasma, como ya se dijo, es de lejos el problema central de las CVG.

La inversión extranjera directa mide la inversión transfronteriza entre empresas vinculadas. La concentración de IED en un país puede proveer una indicación de BEPS.

“Foreign direct investment (FDI) is increasingly concentrated. FDI in countries

with net FDI to GDP ratios of more than 200% increased from 38 times higher than all other countries in 2005 to 99 times higher in 2012” (66).

El elemento destacado es el incremento de la IDE mediante la inversión fantasma o itinerante a través de Special Purposes Vehicles, sea en tradicionales paraísos fiscales o Estados que lo facilitan (Países Bajos, Luxemburgo, Hungría, Austria).

“BEPS approach with an investment-based approach emphasizing the relevance of corporate structures set up by channeling FDI through “offshore investment hubs” and offshore financial centers (OFCs), notably Tax Havens and jurisdictions offering so-called Special Purpose Entities (SPEs) as these are the enablers of most BEPS schemes. In essence, corporate structures built through FDI can be considered “the engine” and profit shifting “the fuel” of MNE tax avoidance schemes” (67).

No es casual que el propio Informe UNCTAD indique la planificación fiscal como la causa del papel de los vehículos de elusión fiscal internacional. Los instrumentos son los que el BEPS señala: arbitraje fiscal, competencia fiscal lesiva, exceso de gastos financieros deducibles, uso de sociedades pantalla. Y pide algo que es imprescindible:

 “recognition of shared responsibilities between investor host, home and conduit countries and the consequent need for a partnership approach” (68).

La mezcla debe cohonestar el esfuerzo de asociación entre el Estado de residencia, el Estado de la fuente y los centros offshore y países cómplices del tràfico de la renta fiscal ilìcita y el propio inversor.

El Indicador 1 del BEPS solicita la aplicación del blending atrayendo las jurisdicciones implicadas, del grupo y las entidades del grupo beneficiarias.

Un Indicador futuro previsto, respecto a Special Purpose Vehicles revela que cuanto mayores sean los flujos de IED, mayor es la posibilidad de rentas de erosión fiscal (69).

2.Diferenciales sobre la tasa de beneficios dentro de las principales multinacionales globales.

La tasa de beneficios diferencial en las filiales en jurisdicciones de menor impuesto son positivas y exceden el beneficio mundial del grupocuando conforme al BEPS debería pensarse que la diferencia fuera negativa (70).

El Indicador 2 del BEPS sugiere que el blending acentue la jurisdicción que revela el emplazamiento de los altos beneficios en su ámbito y, tambien, en su caso, las entidades aventajadas.

3.Tasas de beneficio superiores de las filiales en localizaciones de baja imposición.

La tasa de beneficios de las filiales en países de baja imposición registra márgenes superiores a los obtenidos a escala mundial por el grupo al que pertenecen.

El Indicador BEPS muestra la extensión de las diferencias de los beneficios conseguidos por las entidades en jurisdicciones de bajo impuesto y la tasa de ganancias mundial del grupo.

“Indicator 3 shows that reported profit rates of MNE affiliates in lower-tax

countries were, on average, almost twice as high as their group’s worldwide

profit rate” (71).

El Indicador 3 del BEPS señala que el blending tome en consideración, el beneficio mundial del grupo y su reparto en entidades situadas en jurisdicciones de baja o nula fiscalidad.

4.Comparación entre los tipos efectivos de impuesto de las filiales de las grandes organizaciones con respecto a entidades locales que no pertenecen a ninguna empresa multinacional con características similares.

Los tipos de gravamen efectivos de las entidades multinacionales se situan entre 4 y 8.5 puntos porcentuales por debajo de los aplicado a empresas locales.

El beneficio imponible de las filiales en países de fiscalidad ordinaria puede reducirse por el uso de técnicas de arbitraje fiscal, facilitando las doble deducciones o deducción con no inclusión. Asimismo, la organización multinacional puede aventajarse de la legislación fiscal por su localización estratégica en la actividad económica.

“MNEs’ profit shifting out of a country may reduce its tax expense proportionately more than the reduction in its reported pre-tax profits. As a result, the MNE’s affiliates’ taxes (and ETRs) could be lower than the taxes (and ETRs) of non-MNE affiliates that do not have the same opportunities for cross-border tax” (72).

El Indicador 4 del BEPS señala que el blending apure el beneficio en cabeza de las entidades en países de fiscalidad ordinaria y la actuación de planificación fiscal agresiva para rentas de erosión

5.Concentración de los ingresos por regalìas relativos a gastos de I + D.

La segregación de los beneficios imponibles de la localización donde se realiza la actividad que los originan con respecto a los activos intangibles.

La manipulación de los intangibles (capital intelectual) y las regalìas y licencias genera la transferencia de beneficios residuales a jurisdicciones de baja imposición desviando la aplicación del impuesto desde donde se crea el valor económico hacia donde se paga el menor impuesto. El flujo de los ingresos por regalías está desconectado de los gastos de I + D en el país receptor, lo cual indica desplazamiento de beneficios.

El indicador 5 del BEPS pide que sean las jurisdicciones donde se emplaza la propiedad intelectual receptora de los ingresos por regalìas y las de las jurisdicciones de remisión.

6.Gastos de intereses en relación a ratios de renta de afiliadas en países de fiscalidad ordinaria sometidos a impuestos más elevados.

La deuda tanto de empresas asociadas como terceros està mas concentrada en filiales del grupo en países de fiscalidad ordinaria sometidos a tipos de gravamen más elevados, lo cual eleva sustancialmente sus gastos deducibles por intereses abonados.

El esquema consiste en prestar financiación desde entidades aparentes en juridicciones de baja fiscalidad a otras entidades vinculadas en países de fiscalidad ordinaria, a fin de incrementar los gastos deducibles de su beneficio económico. Esto comprende, también, otros medios de erosión de bases, tales como, operaciones de leasing, venta de activos para disminuir los incrementos de patrimonio.

“The strategic allocation of debt to facilitate excessive interest deductions is one of the BEPS channels used by MNEs to reduce their worldwide tax liability” (73).

El Indicador 6 del BEPS observa que las entidades del grupo situadas en países de fiscalidad ordinaria se inclinan a generar gastos deducibles artificiales utilizando otras entidades aparentes vinculadas en jurisdicciones de baja fiscalidad.

En suma, la planificación fiscal agresiva ofrece la clara ocasión de segregar valor fiscal del valor creado económico, sea en jurisdicciones de baja fiscalidad o, asimismo, en países de fiscalidad ordinaria.

La lista expuesta por los Indicadores BEPS son ilustrativos y elocuentes.Esto produce la acumulación de beneficio residual de actividades foráneas de su lugar de origen; la transmisión del capital intelectual, fuente de la renta económica residual, a Special Purposes Vehicles, perceptores huecos de ganancias que de otro modo estarían sujetas en otros territorios y sobre otras entidades con actividad económica substantiva; la estructura de medios financieros e híbridos sintéticos para generar gastos deducibles que diluyan beneficio económico real en distintas latitudes y, por último, la eliminación de impuesto en los flujos financieros y económicos por las operaciones intrafirma, explotando los precios de transferencia.

La manipulación comprende tanto el comercio de bienes y servicios materiales o tangibles y, sobre todo, los esquemas de intangibles:

“The essence of these schemes is to transfer profit to low tax jurisdictions via transfer pricing manipulation on intangibles (and associated royalties and licensing fees), generating a divergence between where value is created and where taxes are paid. The higher the intangible component of value creation (IP rights, brands, business services, risks), the higher the profit shifting opportunities” (74).

Las compañías fantasmas surgen como titulares aparentes de activos financieros, activos intangibles y patentes, con rendimientos sustraídos a las empresas con actividad real en países de fiscalidad ordinaria.

Las compañías fantasmas configuran endeudamiento intrafirma y derivados financieros con el solo fin de generar gastos deducibles a otras empresas de la cadena sometidas a gravamen en otros Estados.

Las compañías fantasmas aparcan los beneficios en áreas de inmunidad para impedir su repatriación a la sede del país de la empresa líder.

La retribución de compañías financieras que son parte de la CvG y cuya actividad es pasiva, desplazando recursos o derechos de propiedad industrial e intelectual desde una empresa de la cadena a otra, según conveniencia fiscal.

La colocación de los activos financieros y activos intangibles en compañías situadas en jurisdicciones no cooperativas, como generadores de deuda y de regalìas de propiedad intelectual, para las que están situadas en países de fiscalidad ordinaria. A esto se une el sistematico aprovechamiento de las discordancias entre los sistemas tributarios (tax arbitraje) (75). 

“There is solid empirical evidence that multinational firms reduce their tax bills considerably by shifting profits from countries with high corporate taxes to countries with low corporate taxes and the various profit-shifting techniques are fairly well understood” (76).

La creación de valor o la captura de valor fiscal transcurre en el marco de la minimización del impuesto a través de esquemas dirigidos a su eliminación, diferimiento o anulación, para la obtención de ventajas indebidas que de otra forma no se conseguirían. Es una apariencia de cumplimiento legal, evitando su cumplimiento genuino, mediante operaciones que no son genuinas, o sea, inauténticas o falsas, desprovistas de válidas razones económicas. En suma, un comportamiento ilícito de abuso del derecho: mental state of consciousness of wrongdoing (S. W. Buell) (77).

La circunvención de la ley se apoya en el texto o literalidad del precepto, sin tomar en cuenta la intención del legislador o la ratio legis: “donde las palabras de la ley pueden ser tratadas como recetas para la elusión” (78).

11.Precios de Transferencia y Pricing Algorithms.

El precio de transferencia presupone la divergencia entre el precio estipulado en el seno del conjunto vinculado y el precio de competencia fijado por empresas independientes actuando en circunstancias similares. La gestión de los precios intrafirma es diverso al que resultarìa si las partes no pertenecieran al grupo.

El precio de transferencia forma parte de la lógica de la empresa multinacional, de su funcionamiento ordinario con vistas al aumento de sus ganancias o al ahorro de costes del grupo. Hay un precio de transferencia fisiológico de distribución de costes y beneficios en la organización, que siendo relativo al tràfico corriente puede admitir la réplica del mercado, de las empresas independientes, para su comparación. El problema, en todo caso, es el precio de transferencia patológico, dirigido a la renta fiscal de erosión y, en particular, los activos intangibles de valor único o excepcional, que no aceptan comparación porque no son de rutina en el mercado, sino excepcionales.

Es una técnica tradicional desbordada por la aparición de los activos intangibles, sin comparación en el mercado, y nuevos intangibles, tales como los activos de información y, peor aún, por el pricing algorithms.

“De hecho algunos análisis concluyeron que la transmisión de intangibles de valor elevado a filiales situadas en jurisdicciones de baja fiscalidad sin compensación adecuada (por ejemplo, a travès de adecuados canones) es probablemente uno de los métodos más importantes de desplazamiento de beneficios” (79).

Los precios de transferencia acompañan, habitualmente, el earnings stripping. Ambas situaciones corresponden a la misma naturaleza: considerar autónomas a partes del grupo que no lo son, apelando a una comparación artificiosa del valor normal de mercado, como si fueran independientes, que no existe en las relaciones internas de la empresa multinacional. En especial, la creación de gastos deducibles para la dilución de beneficios donde hay impuesto y el movimiento del beneficio hacia donde no lo haya. Por ejemplo, el máximo nivle de endeudamiento en un país de alta fiscalidad y el mínimo en uno de baja (80).

Ezrachi y Stucke diseñan dos escenarios de cuatro posibles de competencia virtual guidos por algoritmos: el Agente Predecible y el Ojo Digital, los cuales, si bien orientados a la explicación de la colusión tàcita en condiciones de oligopolio, proporcionan idea suficiente para la configuración del correlativo escenario de los precios de transferencia (81).

En el supuesto del Agente Predecible cada firma programa su algoritmo con una estrategia de maximizar beneficios. Esto, de entrada, introduce un factor de incertidumbre previsto y atendible, porque trasciende el mero marco comercial de control de cambios en los precios y reacción a cualquier reducción de precios en los rivales, para fijar en el objetivo cualquier accidente o vicisitud que disminuya la maximización de beneficios.

El algoritmo da la posibilidad de fijar la maximización de beneficios del conjunto lo cual es la contracara de la minimización por obra de transacciones no genuinas, de gastos artificiales o pérdidas presuntas. La aptitud algorítmica de programar el aumento de beneficios también habilita a pensar lo mismo con la minimización del impuesto que, sabemos, es otra fuente de beneficio.

Si de lo que se trata es maximizar, entonces, minimizar los impuestos no es en absoluto descartable. Al fin y al cabo, hasta el dia de hoy, la creative compliance, la erosión de la base por elusión, no se considera un acto ilícito.

La minimización del impuesto, mediante planificación fiscal agresiva, tiene la velocidad que el algoritmo quiera. Así, préstamos o créditos intrafirma; servicios intrafirma; alquileres de propiedad intrafirma; ventas de propiedad bienes mobiliarios o inmobiliarios intrafirma; cesión de intangibles o propiedad industrial intrafirma; acuerdo de reparto de costes (82).

En el supuesto de el Ojo Digital se produce la convergencia entre la acumulación masiva de datos, activos de información, y la machine learning que provee acción de aprendizaje de la experiencia al algoritmo y decisión autónoma ante una diversidad de situaciones.

“In enabling a wider more detailed view of the market,a faster reaction time in response to competitive initiatives, and cynamics strategies achieved by “learning by doing” the technologies expand tacit collusion beyond price,beyond oligopolistic markets,and beyond easy detection” (83).

Machine learning es el modo en que los ordenadores generan modelos abstractos de los datos (Jh. Cheney-Lippold). La generalización mediante ejemplos es frustrante; mientras que la verosimilitud de la abstracción que la soporta es genuina. Ese modelo es predeterminado, motivado y dirigido a obtener determinado tipo de resultados que no otros y sin sorpresa alguna en el propósito.

El algoritmo de autoaprendizaje actua independientemente, a partir del programa, observando la dinámica del mercado e identificando, a partir de su propósito especìfico de maximización de beneficios, la estrategia adecuada.

“Fueled by profit maximization(or tu put it bluntly, greed),firms may use algorithms to transfer more wealth from purchasers( and ultimately us), further widening the gap between the stressed middle and lower –income classes and the wealthy” (84).

La transferencia desigual de la riqueza es un hecho de la autoridad algorítmica. Se trata de un factum adoptado y constituido como normativo, como verdadera norma jurídica, o sea, una fuente derecho-privatizada, porque los sofisticados algoritmos, las complejas machine learning y las operaciones de Data mining están manos de pocas compañías privadas. Y es por eso por lo que ni siquiera los Estados están excluidos o protegidos de sus efectos.

La autoridad algorítmica se configura como una “mano invisible digitalizada”:

“That hand, controlled by algorithms, determines the market price in any given market through complex calculations. It is controlled by those who seek to maximize their profits”  (85).

La economía planificada privadamente es el capitalismo de vigilancia. Su territorio no es solo la persona, las clases, las naciones; sino todo el espacio digital global aprovechable, más allá y sobre los Estados y las jurisdicciones. Y de aquí la importancia de valorar el alcance de pricing algorithms en la tesitura de los precios de transferencia.

Los desafíos de la economía digital y los precios de transferencia se ponen de resalto en un reciente trabajo (86).

El punto de partida es que la creación de valor no ocurre aisladamente entre la empresa y el consumidor, sino que es consecuencia del flujo de información continuo entre la compañía y el usuario. La creación de valor no es una eventualidad estática al final de la cadena de valor, sino un resultado de interaccioness dinámicas dentro de un ecosistema digital de negocios y redes.

“The issue is critical as we move into a digital world characterized by continuous and circular data flows, value shifts, and greater functional complexity of related and unrelated parties, both across space and time”.

En una cadena de valor normal, convencional, las transacciones intrafirma concernidas son bienes, servicios, intangibles, soporte financiero y software. En una cadena de valor digital, los productos objeto de transacción entre las partes vinculadas son datos e información. Datos e información no tienen precios de mercado per se, haciendo imposible la aplciación de los métodos tradicionales de precios de transferencia.

El valor de los datos es cambiante conforme a su acumulación. A mayor cantidad de datos, mayor posibilidad de comercialización. La transferencia de datos es circular y no puede capturarse como un flujo de la cadena lineal desde el productor al consumidor. Desde su colección se elabora mediante profiling y vuelve al usuario que, a su vez, los retorna al origen y asì sucesivamente.

“With every iteration of transactions through the value chain,the accumulation of data and speed of insight generation grows,generating more value with each iteration.As larger volumes are processed faster,deeper and more marketable insights are also generated as time goes on”.

Los desafíos para el precio de transferencia son: las transacciones intrafirma basada en datos; la velocidad del cambio tecnológico y funcionalidad y la dificultad de caracterizar el control, decentralización y cooperación entre las partes vinculadas.

La conclusiòn es que se necesita más trabajo antes de levantar el velo de los precios de transferencia en la economía digital.

La descripción es cuidadosa, pero, no lo son tanto las ausencias.

Primero, los precios de transferencia son un modo de desplazamiento de beneficios con el propósito de crear valor fiscal, segregado de la actividad económica a través de pricing algorithms.

Segundo, los precios de transferencia son un medio de maximización de beneficios, a través de la creación de renta fiscal por la minimización del impuesto.

Tercero, la unidad, centralidad, jerarquía de las decisiones residen en la dirección y tecnoestructura de la organización por lo que no parece persuasivo indicar como dificultad el lugar donde se programa, se decide y se realiza la ejecución a lo largo y ancho del espacio que pretende la organización.

Cuarto, si el precio de los datos es ilusorio, no lo es su valor esencial, por lo que la falta de métodos de precios de transferencia implica que estamos ante un valor creado o capturado que no puede medirse, aunque sea la fuente principal de riqueza.

El proceso de pricing algorithms adolece, de entrada, de otro sentido de ejecución que el que resulta de su diseño. Es suficiente su perspectiva totalizadora del mercado de la organización, su capacidad de absorción de datos e información y su velocidad de respuesta. Los precios de transferencia, así como sucede en la coalición tácita, impiden la intención y la celebración de acuerdos o contratos formales, porque se ajustan automáticamente bajo la autoridad algorítmica.

Las decisiones de precio de transferencia se formulan sin intervención humana y en un contexto previsible de opacidad. No hay necesidad de operadores humanos que ejecuten o aprueben las decisiones. El sistema de machine learning combina opacidad y decisiones en forma automatizada. El código se adapta a la experiencia, entendiendo como tal, la que sirva a su aplicación en tiempo real y que puede modificarse un segundo después.

“’out-of-control systems’ demonstrate low transparency and execute decisions in a fully-automated way” (87). 

La inescrutabilidad del algoritmo complica el proceso de decisión y la toma de la decisión. Si ello es intrínseco a la complejidad de la inteligencia artificial, se complica aún más desde el momento en que aparecen opciones legales como elementos del algoritmo.

“This process of translating legal mandates into code inevitably embodies particular choices as to how the law is interpreted, which may be affected by a variety of extrajudicial considerations, including the conscious and unconscious professional assumptions of program developers, as well as various private business incentives” (88).

El programa de precios de transferencia transporta en el algoritmo general: maximiización de beneficios, señales diversas que traducen a su lenguaje lo necesario para llevarlo a cabo. Será un asterisco o un acento; pero, la teoría y pràctica de precios de transferencia queda integrada en el gran objetivo de la organización, lo cual supone, antes que otra cosa, una opción legal de minimización de impuesto.

La interpretación algorítmica es de la mayor trascendencia porque permite fijar los atributos de los datos y cambiarlos (v.g. añadiendo ruido a ellos; bloquearlos mediante reemplazo, v.g. empleando un “?”; sumando o uniendo atributos; permutando los atributos; ejemplificando los datos a conveniencia. Esto convierte la comprobación administrativa

en imposible y hace la evaluación completamente incierta.

Desde la perspectiva fiscal es un escenario de máxima preocupación. La geometría algorítmica variable puede hacer imposible descubrir la planificación fiscal agresiva, las prácticas lesivas, el arbitraje fiscal, los precios de transferencia. Y la pirámide algorítmica de los precios de transferencia, como la pirámide de Ponzi no es solo una respuesta técnica, porque puede instrumentalizar propósitos no declarados con otros fines que los que se le presuponen y cuya rectificación es más compleja que el programa en si mismo.

Serìa un error circunscribir el pricing algorithms a las plataformas digitales. Su utilidad es extensiva a cualquiera de las empresas multinacionales, porque solo le exige una lógica informática a su alcance y adaptable a sus necesidades económicas. Es igual que produzca automóviles, productos electrónicos o comercialice granos o petróleo. El asterisco señalará siempre el tiempo y el espacio de los precios de transferencia para la fijación de los precios al instante.

12.El método at arm`s length.

La cadena de valor global sea en la economía convencional o digital, tienen igual inclinación, más allá de la actividad económica que cumplen. Estamos ante organizaciones únicas y unitarias, de poder centralizado con el objetivo de maximización de beneficios que les acomuna, en diferentes jurisdicciones y en tiempos diversos. Lo que si es definitivo es que el pricing algorithms establece, esta vez sí, el final del método at arm´s length.

Las transacciones en el seno de la organización única y unitaria no pueden valorarse como si fueran realizadas entre empresarios independientes con contabilidad separada a valor normal de mercado. Fue una imposición ideológica de los EEUU que, a trancas y barrancas, aùn subsiste. La crìtica principal es que las operaciones intrafirma aunque sean semejantes, difícilmente serían realizadas por la empresa independiente en las condiciones pactadas y bajo el control y la influencia significativa de la dirección centralizada (89).

El ocaso se acelera cuando se trata de fijar mediante comparación el valor de los intangibles. Es aquí donde el valor normal de mercado resulta ausente por mor de la incomparabilidad. La emergencia de la plataformización acentúa la crisis del método ante los nuevos intangibles digitales: los datos, los productos predictivos. Su continuidad expositiva no tiene ninguna credibilidad: es un método fallido (90).

El recurso de pricing algorithms determina el final del método porque en modo concluyente deja sin espacio cualquier defensa del valor normal de mercado entre empresas independientes con transacciones comparables.

No fue suficiente constatar que la cadena de valor global impone por si misma la calificación de unicidad y unitariedad a cualquier empresa multinacional y que los intangibles cuestionan su aplicación por ausencia de comparabilidad.La transmisión tecnológica, su sofisticación y celeridad, provocan, como en el caso de la crisis financiera, una solución técnica incontrolable en la determinación de los precios intrafirma subordinada al propósito de maximización de beneficios y correlativamente debido a la inserción de la planificación fiscal agresiva, de la minimización de impuesto.

La defensa del método aparece insostenible si se acepta la autoridad algorítmica en la actuación de los precios de la organización con vistas a maximizar el beneficio y minimizar el impuesto. No hay más valor que el precio de transferencia fijado por la organización multinacional, con las dificultades ya expuestas de probar su incorrecciòn a partir de la propia lógica algorítmica.

L.Eden defiende la continuidad del método at arm`s length (91).

Su punto de partida es que la mayoría de las empresas multinacionales pagan sus impuestos y siguen las normas establecidas por los gobiernos nacionales. Se equivoca. La plétora de información disponible en jurisdicciones políticas, como la Unión Europea, en organizaciones internacionales, tales como UNCTAD, y la propia OCDE, lo desmienten. Por si no fuera poco, el BEPS tiene como premisa el abuso fiscal de las empresas multinacionales en la erosión y desplazamiento de beneficios de la renta fiscal. Inclusive el Fondo Monetario Internacional lo recoge (92).

La solución para la autora consiste en el restablecimiento de un régimen fiscal internacional. El BEPS no lo supone, porque acentúa los aspectos antiabusivos, antes que un proyecto de reforma fundamental. Precisamente, el corolario es el contrario: no hay reforma posible, sin antes contar con los supuestos que la justifican y la cúspide corresponde al abuso del precio de transferencia. El sesgo de la erosión fiscal es en cuanto al abuso de la transmisión del beneficio residual hacia la inmunidad fiscal, exceptuando aquello que es el precio de transferencia ligado al beneficio de rutina, fisiológico, que, por cuanto relevante pierde toda su significación confrontado con el excess profit.

El nucleo del régimen de precios de transferencia es el método at arm`s length. Su propósito, promovido por los EEUU en 1934, es el de establecer que las transacciones en el seno de una organización única y unitaria, como es la empresa multinacional, deben valorarse como si fueran realizadas entre empresarios independientes a valor normal de mercado. Una construcción ficticia, dirigida contra los países europeos que seguían la fòrmula de reparto, y que nos acompaña hasta la fecha (93).

De este modo se fuerza la separación contable y jurìdica entre las unidades constitutivas de la organización, sean filiales, sucursales, agentes, como si tuvieran decisión propia y autónoma. Los resultados están a la vista. El stateless income o homeless income descienden directamente del método at arm`s length.

La defensa del método reposa, según la autora, en la comprensión exhaustiva de los hechos y circunstancias que informan la substancia económica de las transacciones. Su apreciación no puede desestimarse por razones teóricas, si bien la práctica la desmiente. El despliegue de las técnicas de erosión mediante precios de transferencia alcanza toda su potencia en la constitución, mejora, perfeccionamiento y cesión de los intangibles. En efecto, los intangibles decretan el ocaso del valor normal de mercado porque no son comparables y destacan por su referencia peculiar, distinta, como activos únicos o susceptibles de serlo. A ello, se unen los nuevos intangibles digitales: datos y productos predictivos, que exceden cualquier hipótesis por mínima que se quiera de comparabilidad.

El acta de defunción del método at arm`s length es el pricing algorithms. Si puede sostenerse que la competencia virtual està condicionada por el algoritmo; no es temerario defender lo mismo en la competencia fiscal, en la determinación del precio por via de machine learning, partiendo que el objetivo dominante de la empresa consiste en maximizar sus beneficios y disminuir el impuesto cuanto pueda, aunque no deba.

13.Las pérdidas una ocasión para aprovechar.

Las pérdidas de una empresa independiente son una catástrofe que arriesga su supervivencia, simplemente, porque no puede mantenerse en el mercado. En cambio, la pérdida no tiene la misma significación en una CVG. La entidad asociada puede sufrir pérdidas genuinas o falsas y permanecer en el mercado si esto beneficia a la CVG en su conjunto.

“The fact that there is an enterprise making losses that is doing business with profitable members of its MNE group may suggest to the taxpayers or tax administrations that the transfer pricing should be examined” (94).

El precio de transferencia es un instrumento maestro de generación y emplazamiento de pérdidas dentro de la CVG. La localización conforma una decisión que está informada por la opción fiscal: esas pérdidas, disminuyen el beneficio en ese lugar; pero, la simetría es el beneficio en cabeza de otras entidades asociadas en otros sitios donde los impuestos son inferiores o nulos. 

Las pérdidas dentro de la empresa multinacional pu  pueden ser verdaderas o no genuinas.La asociada en pèrdidas reales  puede sentirse reforzada con la compensación del servicio que presta la CVG en su conjunto, a la unidad del grupo; compensación multiforme, que puede transitar por las vías de la financiación asegurada de su actividad; por la prestación se bienes y servicios a precios subvencionados o gratuitos; por el acceso a todos los bienes,servicios y activos de información relativos a sus particulares circunstancias, ante inversores o sistema bancario. Lo que resulta claro es que todas sus ventajas no estarían a disposición si se tratara de una empresa independiente. Cualquier tentativa de contraste o comparación at arm`s length fracasarìa por su inverosimilitud.

El problema es más delicado cuando las pérdidas son falsas, no genuinas, artificiales. En estos casos, el precio de transferencia, como en el caso, de la maximización de beneficios pretende la minimización de los impuestos para la CVG en su integridad. O sea, las pérdidas como contrapartida del aumento de la renta fiscal de erosión.

El ajuste de precios de transferencia es obligado si la estrategia de pèrdidas se prolonga en el tiempo, sean pérdidas reales o falsas, porque definitivamente la comparación con la empresa independiente es infructuosa.

La crisis económica complica las alternativas porque abren un generoso espacio para imputar las pérdidas, reales o falsas, a la caída de la actividad económica por recesión o Covid19.

Uno de los riesgos es que se produzcan ajustes de los precios de transferencia a la baja usando los datos correspondientes a la comparación con la actividad de la empresa independiente. De nuevo, conviene insistir que la entidad asociada, sea en distribución, contratos de manufacturas o de provisión de servicios, tiene la supervivencia garantizada si asì conviene a la empresa líder de la CVG. Esto quiere decir que no es aplicable la comparación entre la empresa independiente que sufre una disminución substancial de sus márgenes de beneficios a causa de la recesión y la entidad asociada, porque una arriesga su extinción y la otra está tutelada dentro de la CVG, salvo, que se decida su extinción por razones de oportunidad.

Los problemas pueden afectar a la multinacional en su totalidad o las entidades principales del grupo, aunque sus entidades asociadas conserven sus posiciones de beneficios. La tentación consistirà en que el contribuyente use la recesión como principal argumento para conseguir que se acepten sus pèrdidas como deducibles. Esto obliga a la Administración fiscal a un cuidadoso exàmen de las cuentas, de los estados financieros de la MNE del año y de los ejercicios precedentes porque nada descarta que se busque una dilución de beneficios pasados mediante la acumulación de pérdidas que son reales, pero que no provienen del ejercicio, sino de los años anteriores y que se afloran ahora en su totalidad.

Finalmente, las CVG están recibiendo una ayuda a fondo perdido o casi de miles de millones de dólares o euros, sea para las aerolíneas, turismo, transportes, cadenas de suministro, cuyo destino es incierto. O sea, que podrían utilizarse para otros fines que los que prevee la ayuda pública. Eufemísticamente, esto se denomina permitir a la organización mas flexibilidad para implementar estrategias “no tradicionales” en el futuro.

Una de las sugestiones consiste en la implementación de estrategias de empresas que resulten en pérdidas locales, que no en beneficios.

“Tax practitioners that need to justify more complex intercompany strategies such as market support payments, market penetration payments, or subsidies payments to loss-making entities will have more market comparables and reference to transactions during this crisis that could provide solid rationale in an intercompany context” (95).

La recesión y la ayuda pública aparecen divorciadas del protagonismo público. No hay intervención ninguna en la afectación del dinero, ni tan siquiera la acción de oro, que impida su despilfarro o malversación. La ayuda pública debiera ser un puro programa de inversión y creaciòn y conservación de trabajo en la sede central y en todas las localizaciones globales de la CVG. Sin embargo, el consejo es el contrario: aprovechar la recesión para el ajuste de los precios de transferencia y la defensa de las posiciones de pérdidas, con puro propósito fiscal; cualesquiera que sea la dimensión de la ayuda pública que se recibe.

La ayuda pública ilimitada no oculta que se evite de cualquier manera la referencia a un impuesto sobre los beneficios extraordinarios, excess profits, derivados de la recesión. No es una novedad y se aplicó durante la posguerra en algunos países, confrontando la diferencia entre los beneficios actuales y los de los períodos precedentes considerado como normal. Así como hay sectores que le recesión castiga; hay otros que resultan premiados. Por ejemplo, las plataformas digitales.

14.La criminalidad cibernética.

El secreto que rodea el diseño y la aplicación del algoritmo debe levantarse para hacer factible su evaluación y la dispersión de sus decisiones en el seno de la organización y asumir el deber de explicación de las decisiones y sus consecuencias. Esto no es fácil ni cabe esperar una respuesta complaciente. La Administración (las Administraciones) deben disponer de instrumentos que le permitan afrontar la nueva dinámica. Básicamente, la intervención requiere que se posean criterios de referencia que la justifiquen, basados en datos, indicios, sospechas.

No se puede combatir el problema de precios de transferencia a menos que se afronte la nueva amenaza de inmunidad fiscal que viene de la autoridad algorítmica.

La minimización del impuesto, en este caso por precios de transferencia, sustenta la ruptura del contrato entre la sociedad y el Estado y supone la ruptura del contrato entre el Estado y la sociedad.

El abuso algorítmico debe incorporar elementos mercantiles adecuados a la dimensión económica de los protagonistas que la realizan, pero, no tanto en su cantidad, sino en calidad. La gran organización puede convertir su sanción pecuniaria, sin excluirla, en un coste de hacer negocios. Probablemente, la sanción debe conducirìa a la disolución o liquidación de la entidad responsable y la devolución o reembolso de los beneficios fiscales obtenidos a lo largo del período de prescripción. La minimización de impuesto podría llevar a la extinción de la persona jurídica.

Pricing algorithms juega una función esencial en el diseño del presupuesto de la manipulación cibernètica, que no ocurriría sin la contribución de machine learning. Debe ser, según alguna doctrina, una conducta legalmente reprochable a causa de la inteligencia artificial (artificial intelligence crime) (96).

La manipulación cibernética se produce siempre que exista previsión legal y ocurra o es probable que suceda conforme a las tecnologías ordinarias de inteligencia artificial (plausibility) y cuyo factor esencial es precisamente la inteligencia artificial (uniqueness) (97).

Las áreas penales que se configuran como amenazas son:

Mercantil, mercados financieros e insolvencia; drogas lesivas o peligrosas; crímenes contra las personas; crímenes sexuales; robo y fraude y falsificación.

Las amenazas específicas y transversales derivadas del abuso de derecho en los ámbitos mercantiles, mercados financieros e insolvencia se apoyan en tres factores: emergencia, responsabilidad, y control.

La emergencia significa que cualquier tipo de comportamiento programado puede desplegarse en actividad sistémica que va más allá de la expectativa singular programada.

“Emergence refers to the concern that while shallow analysis of the design and implementation of an artificial agent (AA) might suggest one particular type of relatively simple behaviour, upon deployment the AA acts in potentially more sophisticated ways beyond our original expectation” (98).

 Se piense en una organización multinacional, coordinada con una pluralidad de agentes en distintos países y tiempos, cuyos precios están determinados sobre la base de precios de transferencia, total o parcial; pero, que no están desvelados hasta que el propósito culmina el objetivo común de maximización de beneficios final.

La responsabilidad puede minar los modelos actuales de responsabilidad legal.

“Existing liability models may be inadequate to address the future role of AI in criminal activities. The limits of the liability models may therefore undermine the certainty of the law, as it may be the case that agents, artificial or otherwise, may perform criminal acts or omissions without sufficient concurrence with the conditions of liability for a particular offence to constitute a (specifically) criminal offence” (99).

Lo que està claro es que la premisa fundacional del programa de minimización de impuesto es intencional.

El sistema de precios de transferencia apoyado en pricing algorithms es una conducta voluntaria de la organización con intencionalidad para conseguir su objetivo de minimización global del impuesto, aunque sus directivos o diseñadores se despeguen de la programación para eludir su responsabilidad, que siempre requiere la intervención humana en su creación y aplicación.

El control es complicado. Por un lado, porque desde el inicio se preveen mecanismos que dificulten la atribución a la persona o las personas encargadas de la actuación del sistema, que la velocidad de la tecnología impida la factibilidad de su seguimiento o que la auditoria fiscal no estè aliada con la información mercantil, financiera, económica que puedan asistirle.

El área comercial, de los mercados financieros e insolvencia es el más próximo a la actuación de los precios de transferencia de las organizaciones multinacionales.

Es un ámbito que se centra en la manipulación de mercado, la fijación de precios y la colusión.

La nueva manipulación de mercado es cibernética: 

“…new market manipulation generally uses the electronic communications, information systems, and algorithmic platforms of the new, high-tech financial marketplace to unfairly distort information and prices relating to financial instruments or transactions. At its core, these distortive actions and effects tamper with the humans and computerized information and communications systems of the marketplace” (100). 

Los Exchange Trading Funds o High Frequency Funds consagran la nueva manipulación en el mercado financiero. La negociación de instrumentos financieros en mercados bursátiles a alta frecuencia alude a los distintos algoritmos que se apoyan en superordenadores para la emisión de órdenes de compra o de venta a una elevada velocidad, no ya en minutos, segundos, sino en microsegundos. El comercio algorítmico –algotrades– está programado para emitir órdenes de compraventa en pequeñísimas fracciones de tiempo.

La colusión, como han demostrado Ezrachi y Stucke, puede, gracias al algoritmo, fijar los precios, sin necesidad de intención entre las partes o contratos formales.

Todos estos factores aparecen en el sistema de precios de transferencia.

Pricing algorithms puede ser el vehículo perfecto para alimentar señales de errores o engaño, autoaprendidas o fruto de su programa. La manipulación del mercado, mediante operaciones de renta fiscal, lleva a un comportamiento interesado del sujeto para reforzar su explotación por beneficios, localizando inclusive pèrdidas en otras partes de su organización, para obtener el resultado de ganancias final o eliminar competencia adversa.

La velocidad tecnológica convierte los canales de comunicación y distribución de información en el modo de coordinación efectiva entre las partes. Exactamente, como en el High Frequency Trading, la opción fiscal es cuestión de milisegundos.

La fijación algorítmica de los precios de transferencia concede simetría a las operaciones, porque a un descenso del precio en una entidad del grupo sigue un aumento en otra. Asimismo, y esto es relevante, la naturaleza de la automatización facilita y estimula su réplica y extensión a toda la organización. El primer algoritmo en la primera entidad consiente su aplicación global cualquiera que sea la localización o la naturaleza jurídica del agente empeñado.

“The lack of intentionality, the very short decision span, and the likelihood that collusion may emerge as a result of interactions among AAs also raises serious problems with respect to liability and monitoring” (101).

No puede, en rigor, hablarse de falta de intencionalidad. El BEPS y su desarrollo en Acciones es un fuerte índice de abuso del derecho y éste solo se perfecciona con intención. El estado mental de conciencia indebida (ilícita) está subyacente La intención está en la premisa fundacional del programa de erosión de bases y desplazamiento de beneficios. Es lo que S. W. Buell distingue como mental state of consciousness of wrongdoing.

“In common parlance, the evasive actor is one whose project is to get around the law. She seeks to avoid sanction while engaging, in substance, in the very sort of behavior that the law means to price or punish.  The loopholer consciously uses technical compliance with a legal regime as a means of producting the wrong the regime is meant to block or punish, while avoiding the legal consequences of that violation” (102).

Podrìa arguirse, y es cierto, que los principios BEPS son soft law, lo cual no quita su eficacia programática y la preferencia de expectativas compartidas a sus conclusiones, por el G20 y los adherentes. Por si esto no fuera suficiente, hay jurisdicciones políticas, como la Unión Europea, que las han traspuesto en directivas. La declaración de la OCDE/BEPS obedece al desarrollo de las cadenas de valor global, que desarrollan estrategias globales tendentes a maximizar beneficios y minimizar gastos y costes, incluidos los gastos fiscales (103).

La celeridad de las decisiones y la cambiante tecnología de las transacciones son un problema real para las Administraciones y aùn màs a nivel global. Por tanto, necesitan recursos e instrumentos que les permitan defender el interés fiscal propio y de otras jurisdicciones, que lleguen a su conocimiento. De lo contrario no tienen posibilidad alguna frente al desafio de las empresas multinacionales.

“Without the proper resources and tools, asking regulators to detect and prevent new schemes of market manipulation is akin to asking them to find particular grains of sand during a sandstorm in the desert while partially blindfolded” (104).

Antes, deben incorporar a su teoría, las Indicaciones que derivan del BEPS.Serìa absurdo que prosigan en un camino ciego apoyado en métodos anacrónicos imposibles de aplicar, que demandan un esfuerzo humano y técnico del que carecen o que no lleva a ninguna parte. La teoría es la mejor pràctica, en el momento actual, para no incurrir en equivocación.

La responsabilidad, por ejemplo, excluye otorgar al esquema de manipulación cibernética autonomía alguna del agente humano que decide, ejecuta la decisión, siguiendo la jerarquía de su posición de trabajo dentro de la organización, por lo que es indiferente que sea nula la intervención humana una vez instalado. Siempre hay un propietario, programador, controlador, tratador que toma la decisión algorítmica, conforme a sus atribuciones, y en la entidad legal las responsabilidades jurídicas son tradicionales y conocidas.

“Tal interpretación cumple con la regla general que el jefe o director de una herramienta es responsable por los resultados obtenidos por el uso de tal herramienta desde que ésta carece de voluntand independiente propia” (105). 

No es relevante, desde la perspectiva jurídica de la finalidad y propósito de la ley, en su caso, que la programación se interprete por sus efectos de manipulación cibernética en otra cabeza que en la de los dirigentes responsables de la entidad dentro de la organización, sin que se descarguen las eventuales consecuencias sobre el programador, que carece de iniciativa.

Es importante insistir en un marco preventivo  de presunciones ordinarias e inversión de la carga de la prueba que permitan aquilatar hasta donde la capacidad de transacciones no genuinas o desviadas pueden justificarse y motivarse, en clara contradicción con la segregación artificial de los beneficios de las actividades que los generan o que sean conformes con la creación de valor por la actividad económica y una narrativa de reproche legal, sea o no penal, que modere o reprima los esquemas de erosión fiscal.

Conclusión.

 El Pilar Dos, Anti-base Global (GloBE que es un desarrollo del principio de protección de la base de imposición del BEPS. Establece el derecho de cualquier Estado a ejercitar su potestad de imposición (“right to “tax back”) cuando ésta no fuera ejercitada por la jurisdicción primaria o el pago del impuesto fuera nulo o de bajo nivel de imposición efectiva. Son cuatro principios: inclusión de renta, impuesto mínimo sobre gastos deducibles de erosión de la base; cambio de métodos en los tratados; sujeción al impuesto. La sujeción debe proveer la garantía que el grupo multinacional está sujeto a impuesto mínimo, para reducir el incentivo de asignar beneficios por razones fiscales a entidades en jurisdicciones no gravadas. El impuesto mínimo debe configurarse como otro impuesto específico sobre la protección de la base imponible de cada país, capaz de gravar toda la erosión de bases desviada como renta fiscal del Estado de residencia y del Estado de la fuente con criterios proporcionados y de reparto más o menos equitativo. La valoración de de la base imponible, según el Pilar Dos, podría calcularse conforme a las normas contables y financieras empleadas por la sociedad matriz para la consolidación de sus estados financieros. Hay graves omisiones: sobre las Special Purpose Vehicles; la definición de tax shelter; manipulación cibernética mediante pricing algorithms. La propuesta de Pilar Dos está alejado de la Acción 11 del BEPS. Es más, ni siquiera menciona los Indicadores que le deben servir como punto de partida en la confección del hecho imponible, base imponible, sujetos pasivos del impuesto denominado mínimo. Los Indicadores de la Acción 11 del BEPS son ilustrativos y elocuentes. Primero, se produce la acumulación de beneficio residual de actividades foráneas de su lugar de origen. Segundo, la transmisión del capital intelectual, fuente de la renta económica residual, a Special Purposes Vehicles, que de otro modo estarían sujetas en otros territorios y sobre otras entidades con actividad económica substantiva. Tercero, la estructura de medios financieros e híbridos sintéticos para generar gastos deducibles que diluyan beneficio económico real en distintas latitudes y, por último, la eliminación de impuesto en los flujos financieros y económicos por las operaciones intrafirma, explotando los precios de transferencia. Esto comprende tanto el comercio de bienes y servicios materiales o tangibles y, sobre todo, los esquemas de intangibles y, digitalización mediante, la amenaza de la manipulación cibernética, no solo en las plataformas, sino cualquiera de las cadenas de valor global. El precio de transferencia presupone la divergencia entre el precio estipulado en el seno del conjunto vinculado y el precio de competencia fijado por empresas independienetes actuando en circunstancias similares. La gestión de los precios intrafirma es diverso al que resultarìa si las partes no pertenecieran al grupo. Es una técnica tradicional desbordada por la aparición de los activos intangibles, sin comparación en el mercado, y nuevos intangibles, tales como los activos de información y, peor aún, por el pricing algorithms. El algoritmo da la posibilidad de fijar la maximización de beneficios del conjunto lo cual es el reverso de la minimización por obra de transacciones no genuinas, de gastos artificiales o pérdidas presuntas. La aptitud algorítmica de programar el aumento de beneficios también habilita a pensar lo mismo con la minimización del impuesto que, sabemos, es otra fuente de beneficio. Los precios de transferencia son un modo de desplazamiento de beneficios con el propósito de crear valor fiscal, segregado de la actividad económica a través de pricing algorithms: un medio de maximización de beneficios, a través de la creación de renta fiscal por la minimización del impuesto. El esquema es obra de la dirección y tecnoestructura de la organización donde residen la unidad, centralidad y jerarquía de las decisiones, a lo largo y ancho del espacio que se pretende. La geometría algorítmica variable puede hacer imposible descubrir la planificación fiscal agresiva, las prácticas lesivas, el arbitraje fiscal, los precios de transferencia. El recurso de pricing algorithms determina el final del método at arm`s length porque en modo concluyente deja sin espacio cualquier defensa del valor normal de mercado entre empresas independientes con transacciones comparables. Pricing algorithms juega una función esencial en el diseño del presupuesto de la manipulación cibernética, que no ocurriría sin la contribución de machine learning:  un estado mental de abuso conciente o mental state of consciousness of wrongdoing. (S. W. Buell) del contribuyente o, peor aún, un delito de inteligencia artificial. No puede, en rigor, hablarse de falta de intencionalidad. El BEPS y su desarrollo en Acciones es un fuerte índice de abuso del derecho y éste solo se perfecciona con intención.

15.OCDE. Fiscalidad Digital. Pilar Uno. La aproximación unificada en 2020.

La OCDE ha cambiado, entre 2018 y ahora desde sus posiciones iniciales, sobre la acción a llevar a cabo respecto a la digitalización. Probablemente las causas radican en los proyectos de fiscalidad digital de la Unión Europea y el Reino Unido, Francia, Italia, España, India y, asimismo, las ideas de imposición   mínima global sugerido desde la aprobación de la última reforma tributaria por EEUU de 2017. Lo que sucede, al menos respecto a la economía digital, es que sus planteamientos primeros parecen en los últimos haberse encogido y los objetivos desviados de su dirección (106).

En 2019 parecía que podría llegarse a una definición próxima al modelo afrontado en la Unión Europea basada en la calificación necesitada y necesaria sobre la función del usuario en la economía digital, el desarrollo de un nexo virtual, establecimiento permanente no físico ni material, para solventar el problema de las ventas remotas y la atribución del beneficio residual a las jurisdicciones de mercado.

Bien es cierto que esa misma definición, que inclusive aludía a alternativas que iban más allá del principio at arm`s length y del principio de entidad separada en el seno de la empresa multinacional tropezaba con su desarrollo, al introducir mecanismos adicionales de atribución de beneficios, que se despegaban del propósito teórico expuesto (107).

En 2020, la OCDE apura su última referencia al Pilar Uno sobre los nuevos derechos de imposición de frente a los desafíos de la digitalización de la economía, donde las renuncias y las concesiones al BEPS son aún superiores y el resultado totalmente incierto (108).

“The unified approach outlined in this document is designed to adapt taxing rights by taking into account new businesses models and thereby expand the taxing rights of market jurisdictions (which, for some business models, is the jurisdiction where the user is located). This is intended to re-stabilise the international tax system, assisted by enhanced dispute prevention and resolution procedures” (109).

Hay tres clases de beneficio imponible que debe asignarse a la jurisdicción de mercado.

–Importe A- Una parte del beneficio residual atribuido a la jurisdicción de mercado usando un método formulario aplicado a un grupo multinacional.

El nuevo derecho de imposición se practica a favor de la jurisdicción de mercado, con independencia de su localización o de cualquier indicación relativa a la presencia física, especialmente para servicios digitales automatizados.

“It reflects profits associated with the active and sustained participation of a business in the economy of a market jurisdiction, through activities in, or remotely directed at that jurisdiction, and therefore constitutes the primary response of the unified approach to the tax challenges of the digitalisation of the economy” (110).

La presencia digital o económica significativa supone el nexo de la empresa con la jurisdicción de mercado por el factor presencia, aunque carezca de una presencia física o material. El establecimiento permanente – nexo virtual- debe asumir los cambios producidos por la automatización habilitando a cada Estado a gravar la presencia económica del no residente en su territorio, aunque no posea presencia material.

-Importe B- Una remuneración fija basada en el principio at arm`s length de referencia básica para las funciones de marketing y distribución en la jurisdicción de mercado.

El segundo tipo de beneficio supone una retribución fija básica por actividades de marketing y distribución en el territorio, encauzado como beneficio de rutina y, por tanto, sometido a las convenciones aplicables en materia de precios de transferencia y at arm´s length.

 

-Importe C- El retorno cubre cualquier beneficio adicional cuando las funciones en el país exceden la referencia básica compensada de la actividad de marketing y distribución, bajo la aplicación de las normas tradicionales de precios de transferencia y at arm`s length. Es un beneficio bajo condiciones de procedimientos obligatorios de resolución de conflictos. Cuando se den controversias entre el beneficio imponible defendido por la jurisdicción de mercado y la retribución fija protegida por la empresa multinacional.

 

16.El nuevo derecho de imposición (Importe A). 

El nuevo derecho de imposición se materializa en una parte de los beneficios residuales atribuibles a la jurisdicción de mercado usando una fórmula de reparto aplicado al grupo multinacional.

Los contribuyentes destinatarios son aquellos que pueden utilizar el mercado en modo sostenido y significativo, sin presencia física o material en la jurisdicción. 

“Such participation is attributable to the nature of what is being supplied, how it is being supplied and the nature of the active interaction or engagement with market jurisdictions” (111).

El Importe A destaca por tomar en consideración la organización única y unitaria antes que las relaciones entre entidades separadas at arm`s length y la atribución de beneficios a jurisdicciones donde no están con presencia física o material, con establecimiento permanente clásico.

Se trata de empresas que proveen servicios digitales automatizados remotamente, aventajándose de los efectos de red y creando valor de la interacción con los usuarios. Se benefician de los datos y de las contribuciones de contenidos y del control de las actividades de los usuarios.

Asimismo, se dirige a empresas tradicionales en via de digitalizaciòn cuyos beneficios derivan de las ventas a los consumidores y que profundizan en su relación de marketing en la recogida y explotación de los datos.

Las categorías de actividades contempladas son: servicios digitales automatizados y empresas de consumos especiales.

Los primeros comprenden los motores búsqueda, plataformas de redes sociales, plataformas de intermediación, streaming, juegos online, servicios de nube, servicios   publicitarios y los segundos están relacionados con consumo de ordenadores personales, móviles, software, aplicaciones; vestimenta, cosmética, alimentaciones y refrescos de marca, modelos de franquicia –hotel, restauración, automóviles-.

La nueva categoría cubre la venta de bienes y servicios de venta común a consumidores (consumer-facing business).

“…there is an increasing use by these businesses of digital technologies to more heavily interact and engage with their customer base. That could be through building more sustained relationships with individual customers, through more targeted marketing and branding, and through the collection and exploitation of individual customer data. This is particularly true of businesses that are selling connected products and those using online platforms as a principal means of selling and marketing to consumers” (112).

Las personas son el ancla para el bien digital, para el bien virtual, para los productos predictivos. En particular, la datavigilancia confirma que no hay ni si- quiera necesidad de compra, para una transacción, para generar ingresos al proveedor: acceso y entrega de datos personales es suficiente para la elaboración de los productos predictivos y su aprovechamiento económico posterior, conformando el comportamiento del consumidor o ciudadano. El usuario no es un consumidor porque no hay ni transacción ni contraprestación. El usuario es la materia prima gratuita (113).

La integración de la categoría de venta de productos a consumidores es sustancialmente oportunista:la categoría es el resultado de la plataformización de la economía.

El consumidor vale como usuario por la explotación de los datos individuales. Es una prolongación de la primera categoría – servicios digitales automatizados-mediante la plataformizaciòn de su actividad económica tradicional. La fuente de valor no es tanto ni solo la venta del producto o servicio, sino la adquisición de datos personales que adelanten su conservación y/o la transmisión de los datos a terceros en un marco de interacción sostenida y continua. Es la misma categoría de provisión digital, ampliada a la digitalización de empresas convencionales, lo que previamente decíamos como migración de la economía tradicional a la digital.

El nexo para las multinacionales digitales o plataformizables debe establecerse sobre la premisa de un significativo y sostenido compromiso con las jurisdicciones de mercado.

La presencia significativa sería una equivalencia funcional a la presencia económica, que no a la presencia física. Esto supone la usabilidad del mercado mediante una forma de organización que no es material, aunque no la excluye, pero, que tiene como núcleo la obtención de beneficios del uso de los datos y los usuarios locales, que generan beneficios derivados de las ventas y las rentas remotas. La conexión intencional para aprovechar el mercado se revela como la condición sufIciente para su imposición.

El nexus se fundarìa solo si se supera un determinado límite de ingresos en la jurisdicción de mercado, para grupos cuya cifra de negocios global exceda de los 750 millones de euros.

Las ventas de bienes físicos no entrarìan en el ámbito del nuevo nexo, salvo que exista “una sostenida interacción con el mercado” a través de la tecnología digital automatizada. La condición es contradictoria en si misma.

Su colocación en la categoría del Importe A presupone su plataformización, su economía de objeto en la forma de sus relaciones con los usuarios y marcas. Es obvio que si asì no fuera su colocación deja de tener sentido. La venta de bienes tangibles desde fuera es un elemento predispuesto para la captura digital de datos y su explotación, sea para los productos predictivos como para su aplicación publicitaria  propia  o por terceros. El nuevo nexo debiera aceptar también esta categoría porque su beneficio residual no es la venta del bien material al consumidor, sino la transformación del consumidor en usuario.

Al contrario de lo que dice la OCDE las conclusiòn de ventas de bienes materiales en la jurisdicción de mercado debe propiciar su inclusión en el nuevo nexo virtual. Es un error no hacerlo, porque se trata de ventas físicas digitalizadas, o sea, apoyada en la predicción de la transformación del consumidor en usuario (114).

La base imponible del Importe A se basa en en una medida del beneficio residual derivado de las cuentas financieras consolidadas del grupo. Así se pone en práctica el cambio clásico del método de precios de transferencia de cálculo según entidades separadas. El beneficio consolidado del grupo recoge el principio de organización única y unitaria. Sería equivocado la adopción del criterio como un nuevo dogma sin discusión. Superar la entidad separada es sumamente importante; pero, no lo es menos, tener en cuenta la fragilidad de las cuentas consolidadas del grupo.

Las restricciones, en cualquier caso, tienen como referencia la diferencia existente entre las normas contables financieras entre países y que la disconformidad contabilidad-impuesto es un hecho aún no superado y la extraneidad de las Special Purpose Vehicles en su declaración. A esto se une la manipulación cibernética desregulada del precio de transferencia que trasciende la frontera teórica de la separación entre entidades del grupo.

Esto queda en claro, cuando sin matización, se ofrece la elección del beneficio antes de impuesto, en la convicción que es el que mejor refleja la medida de los beneficios con referencia al Impuesto sobre Sociedades; haciendo caso omiso a que una cantidad relevante de beneficio contable queda fuera de la contabilidad fiscal (brecha contabilidad-impuesto) y, entonces, también, reducen el beneficio consolidado.

Finalmente, el càlculo del Importe A reside en una fórmula de reparto dirigida a identificar la porción de los beneficios residuales que se deben atribuir a las jurisdicciones de mercado seleccionadas:

“as Amount A applies only to the portion of profit exceeding a certain level of profitability” (115).

17.El beneficio de rutina y el beneficio residual

La creación de valor por actividad económica se verifica en beneficio de rutina y beneficio residual. Hay un retorno mínimo que debería generarse de la inversión corriente u ordinaria y otro cuando el retorno de la inversión es superior, en exceso, al promedio del coste del capital. El beneficio residual puede obedecer a circunstancias excepcionales, de mera oportunidad o producto de la innovación, tal es el caso que se decanta del valor intangible único y excepcional o del conjunto del capital intelectual.

El beneficio residual (excess profit es lo que excede al beneficio de rutina.

El profit split es un modo de análisis del rendimiento particular del activo intangible, repartiendo el margen(neto), el beneficio o la pèrdida atribuible a las transacciones vinculadas con referencia a la contribución de cada parte en términos de funciones, recursos, riesgos.

El método sirve para ilustrar el valor de los activos intangibles y las funciones que realiza cada parte en la operación y, en consecuencia, los retornos a que tienen derecho, conforme a los valores, funciones, riesgos.

En la legislación americana se conocen el método de profit split comparable y el del beneficio residual (116).

La división del beneficio comparable consiste en comparar el margen operativo entre la empresa vinculada y otra u otras independientes que realizan actividades similares bajo circunstancias semejantes. La suerte del método está condicionada por el descubrimiento de intangibles similares comparables, lo cual indica su aplicación a intangibles conocidos, de empleo habitual y rutinario en distintas empresas. En otros términos, será difícil para la empresa sometida a comprobación justificar un elevado valor capital y tasa de retorno si el intangible no provee un margen operativo excepcional derivado del carácter único.

La división del beneficio residual es más útil a nuestro desarrollo, básicamente, porque se aplica cuando resulta imposible determinar el beneficio basado en el mercado por ausencia de comparables. Es el supuesto de la economía digital puede decirse que esto se eleva a dogma porque el retorno de la contribución de rutina no es significativo.

La división del beneficio residual diferencia entre contribuciones de rutina y las que no lo son. Las primeras son las “mismas o de similar clase que las realizadas por contribuyentes no vinculados implicados en actividades similares por lo que es posible identificar tasas de retorno de mercado” (117). Las contribuciones no rutinarias son las que no se contabilizan como una contribución de rutina (118).

El beneficio residual es lo que queda después que el beneficio es atribuido a las contribuciones de rutina porque la primera asignación no refleja los beneficios derivados del valor de los activos intangibles.

El problema es que si previamente era imposible establecer el beneficio basado en el mercado aun cuando se tratara de beneficios obtenidos por empresas independientes; ahora sucede es peor porque no hay ninguna referencia externa que lo establezca o sugiera. Cuanto más excepcional sea el intangible menos posibilidad hay de fijar un tipo de retorno de mercado, puesto que su carácter único, le convierte en fuente exclusiva de excess profits.

Además, no sabemos el beneficio de los intangibles, entre otras razones, porque la ventaja competitiva que se le supone no es ajena a las sinergias globales de la propia organización única, antes que al desarrollo del activo intangible en particular.

El beneficio de rutina corresponde a la retribución de contribuciones de ordinarias, normales, que pueden contrastarse con propiedad de bienes, servicios e intangibles comparables en el mercado. El beneficio residual se desprende de intangibles de gran valor, incomparables, en el mercado. El dato personal del usuario contribuye al excess profit, un nuevo tipo de intangible que es exclusivo y excluyente de las actividades digitales sujetas al impuesto. Una renta no ganada que viene de la apropiación y uso gratuito de la primera materia y que se convierte en la palanca e la plataformización.

La plataformización digital complica aún más el panorama porque la creación de valor està fuera de la organización, en cabeza de los usuarios y complementadores, lo cual obliga considerar el nuevo valor de nuevos intangibles: datos personales, aplicaciones, activos de información que carecen de precio de mercado.

La conexión entre la empresa y el usuario (y el complementador) es el lugar de creación de valor y obtención de valor. La cocreación de valor supone que no es solo la plataforma virtual, sus elementos esenciales y las interconexiones algorítmicas, sino, además, el utilizador de los bienes y servicios y el complementador que desarrolla y sirve contenidos diversos económicamente aprovechables (aplicaciones, plug-in, add-on, especificaciones, extensiones).

El Fondo Monetario Internacional expone una interpretación sobre la atribución del beneficio residual.

El beneficio de rutina corresponde al retorno normal de la inversión.

“The common logic underlying them, given the absence of information on the value of intangible assets, is to attach a return to tangible inputs sufficiently high to encompass some broadly reasonable allowance for a normal return on all assets, tangible and intangible” (119).

El beneficio de rutina parte de una aproximación que no se apoya en una información precisa y exacta del valor de los activos intangibles, por lo que eleva el retorno de los activos tangibles para llegar a una media a ciegas que permita cubrirlos. Por ejemplo, en el GILTI, se aplica un 10% sobre los activos materiales como atajo para comprender un retorno básico de intangibles, (cuyo valor se desconoce).

El beneficio residual se determina a nivel de la organización única y unitaria substrayendo el beneficio de rutina de los beneficios totales antes de intereses e impuestos.

La cuantificación del beneficio residual conforme al Departamento de Asuntos Fiscales del Fondo Monetario Internacional, asumiendo un retorno del 10% de los activos materiales es del 70% del beneficio total. El 70% del beneficio residual està concentrado en el 1% de las mayores empresas multinacionales. El 40% del beneficio residual está en las empresas residentes en los EEUU.

“Residual profits, it appears, are, in aggregate, considerable, perhaps 70 percent or so of the total profits of the very largest multinational groups. They are also highly concentrated in companies headquartered in a handful of countries, notably the United States” (120).

A.Cobham  adjudica  al modelo FMI la determinación de beneficios de rutina a un retorno nocional, digamos el 7.5%, extraido del coste global del capital aplicado a los activos localizados en cada país, tangibles e intangibles y el reparto del beneficio residual de todo el grupo en proporción a las ventas en cada jurisdicción (121).

La orientación del FMI no se escinde de la división del beneficio tradicional entre beneficio de rutina y beneficio residual. Sus dudas estriban en la dimensión cuantitativa de ambos tipos de beneficios en las empresas multinacionales y como están distribuidos entre ellas y los países. Esto se debe a que no se centra en el sector digital que es el gran creador de beneficio residual y la cocreación de valor por usuarios y complementadores.

La primera de las aproximaciones de la OCDE no era diferente a la línea emprendida por la Unión Europea; pero, que, desde entonces, se fue desdibujando. La lógica del reparto del beneficio residual digital en cabeza de las grandes organizaciones digitales no tiene justificación bajo el ámbito del principio at arm`s length y la valoración imposible de los nuevos intangibles (122).

M.Devereux propone la separación del beneficio total de una multinacional en dos partes: rutina y residual.

El beneficio de rutina toma como referencia las funciones y actividades ordinarias y es determinado por técnicas comunes de precios de transferencia. El derecho de imposición corresponde al lugar donde se realiza la actividad económica.

El beneficio residual es el que se obtiene en el mercado, o destino, donde se concretan las transacciones con terceros. El reparto se basa en su localización, antes que en las ventas. El derecho de imposición se asigna a la jurisdicción de mercado (123).

El beneficio de rutina es equivalente al que una empresa independiente gana, dado que no participa del riesgo total de la actividad del grupo. La limitación del riesgo entre la actividad del tercero contratado y la filial es lo que funda el retorno ordinario, normal, de la inversión. El beneficio residual es el exceso que se gana por sobre el beneficio de rutina. Es un beneficio que se presenta donde las funciones y actividades se realizan.

La medida se verifica mediante los métodos aplicables del precio de transferencia. El retorno de rutina no se vincula necesariamente a la actividad de rutina.

“While we label these profits “routine” they can in fact be quite significant and are not only related to “routine” functions in the sense of standardised functions performed on a low-cost or a low-technology basis. The key is that the profit to be allocated is based on what a third party would earn where that third party’s compensation is not dependent on the success of the specific products sold or services provided by the MNE” (124).

El beneficio residual se atribuye al país de mercado dada la relativa inmovilidad de los consumidores. La transparencia del beneficio de rutina y la inmovilidad de los consumidores dificultan el desplazamiento de beneficios.

La propuesta rechaza la atribución del beneficio residual a los países donde están localizados los usuarios de los servicios digitales porque no acepta que creen valor y es conceptual y prácticamente difícil definir usuarios y empresas digitales.

Devereux como el FMI, parten de la división del beneficio tradicional del intangible no comparable. La novedad es la atribución del beneficio residual al país de mercado donde está el factor inmóvil del consumo, los consumidores.

Lo que no se entiende es la resistencia por ambas posiciones de la figura del usuario en la creación de valor, lo cual es una verdadera restricción del concepto de plataforma digital. Las propuestas enunciadas tienen su vulnerabilidad en el desconocimiento del paradigma de la revolución tecnológica, la inteligencia artificial, protagonizada por las plataformas digitales. Es consecuencia de una realidad que ya no es la protagonista de la innovación industrial, aferrada a la edad del petróleo, del automóvil, de la producción de consumos de masa.

Finalmente, la atribución de la cantidad del Importe A procede de acuerdo con la fórmula de reparto entre las jurisdicciones de mercado basada en las ventas del tipo que genera nexo.

“For MNEs in scope a new nexus rule will be created based on indicators of a significant and sustained engagement with market jurisdictions” (125).

La atribución del beneficio se basa en algo aproximado a una fòrmula de reparto entre jurisdicciones, parecida a la apportionment formula,pero, en su literalidad porta el eco de la incerteza,porque se ignora si las ventas son  el único  indicador relativo, prescindiendo de activos,personal,datos de usuarios o no.Esta no sería la plena fòrmula de reparto auspiciable que debiera consistir en los cuatro factores: ventas, salarios, activos y  la recogida y almacenamiento de datos en plataformas online y usuarios de servicios.

La participación del usuario es un criterio clave de creación de valor digital sea en la provisiòn de los datos personales y en la elaboración de productos predictivos(profiling) o mercancía informacional cuanto en las interacciones con otros usuarios.

El excedente de comportamiento (behavioral surplus) de la empresa, no solo altamente digitalizada sino también convencional, deriva de la captura regular, sistematica, habitual de los datos personales y los datos no personales. La participación activa del usuario capitaliza la brand equity y el poder de mercado del agente económico. En suma, màs usuario significa más poder de mercado y economía de escala. La participación del usuario es una manifestación especìfica de capacidad contributiva.

Primero, el comercio de datos no necesita para su realización de la apertura física de instalaciones en el exterior. La propia estructura de la tecnología consiente exportar sin necesidad de instalaciones físicas, mediante web en diferentes países y y lenguas. El dato es exportable sin que exija presencia o conexión física fuera de las fronteras. El vínculo al establecimiento permanente virtual serían los contribuyentes locales de datos informáticos personales.

Segundo, el comercio de datos proporciona al menos dos “productos” al usuario. Por un lado, el bien al que aspira –libro, película, ropa, etcétera-, pero, por otro lado, una serie de alternativas, desde la revisión del producto hasta la sugerencia de otras compras próximas a su gusto o hábito, el resultado de los productos predictivos, que suponen otro producto además del físico o material que se compra o aun sin comprar.

Dice Mandel que estos datos son valiosos para el usuario haga o no la compra en la web elegida. Esa información, aunque sea distinta de la compra, aunque la compra no se realice, tiene un valor propio autónomo a considerar y estimar. El bien o servicio digital no es equivalente al modo de compra del bien físico en forma directa y tradicional, el consumidor tìpico es el que paga por  la compra del bien o servicio que ofrece la empresa;  ya que implica otros servicios, que también, suponen valor, tanto para el que lo ofrece cuanto para el que lo recibe, pero, inclusive, por el simple hecho de entrar en la web, aun cuando no se efectue ninguna transacción (126).

Las consecuencias tributarias del concepto son extremadamente importantes. Por un lado, hay la cocreación de valor apunta a la localización material del valor allí donde se origina. La empresa global, sin conexión física en ningún territorio y sin embargo presente en cada uno de ellos, es susceptible de atribución de cada parte de renta local a través del nucleo o conjunto de usuarios de sus servicios. La idea de un establecimiento permanente, que no se base en organización doméstica, física o material, no impide la aplicación del impuesto si su actividad económica queda reflejada en dicho mercado. Finalmente, la referencia al establecimiento virtual señala la localización de la renta en la fuente conseguida mediante la cocreación de valor donde està localizado el recurso natural de la población.

Por otro, señalar que los usuarios locales también son la referencia de los bienes públicos que cada país emplea para su educación, salud, infraestructura y que benefician a los que pueden aprovecharlos sin pago por su disfrute o goce.

La cocreación de valor digital mediante el usuario, elemento ajeno, al capital organizativo de la empresa, señala la diferencia con el tradicional concepto de cliente consumidor.

Por un lado, porque el reconocimiento de la participación del usuario establece una innovación radical del derecho de imposición del país de mercado, diferente a la del consumidor tradicional de bienes y servicios. El ISD tiene por objeto una parte de la superrenta digital ìntegra o, en la versión americana, una parte del beneficio residual de las organizaciones fundadas en la cocreaciòn de valor por el usuario.

Por otro, por que la presencia económica significativa desborda la exigencia de presencia física o material en las ventas remotas, apreciando la usabilidad directa e inmediata del mercado, aun sin aquella presencia. Esto no es cierto en el market intangible el cual exigiría beneficios básicos diferentes conforme a si se produce o no actividad remota, que es general, en la economía digital.

La individualización del beneficio residual con apoyo en el método de profit split, centrado en los nuevos intangibles – captura de datos personales, almacenamiento, tràfico- encauza el derecho de imposición entre los Estados Miembros en función de una fórmula de reparto con cuatro, que no tres, factores: ventas (consumidor) salarios, activos y datos.

La reticencia a la participación del usuario se traduce en el repetido error de confundirlo con el consumidor y, finalmente, la introducción del concepto de marketing intangibles, propiciada desde los EEUU, para establecer la parte atribuible a las jurisdicciones de mercado relacionadas, que es una huida adelante porque carecen de posibilidad alguna de comprobación.

La propuesta americana es congruente con su permanente propósito de tutela de los beneficios residuales de sus empresas globales. EEUU aspira a la exención global de la fiscalidad de la superrenta digital o no, de sus contribuyentes y solo acepta la imposición de los beneficios de rutina, comparables, vinculados estrictamente a funciones, riesgos, propios del ficticio valor normal de mercado, at arm`s length y la separación y autonomía de partes de la empresa multinacional como si fueran independientes.

El sistema impide la atención al beneficio residual – la superrenta digital- y preserva de impuesto el capital intelectual intacto de la empresa multinacional, incluido el régimen de precios de transferencia, sometido a las reglas convencionales del valor normal de mercado. La simplificación del sistema supone la renuncia para los países de mercado de cualquier tentativa de desvelar la planificación fiscal agresiva de los grandes contribuyentes en su territorio, ni tanto menos la participación del usuario y de la presencia económica significativa.

“It has been suggested, by myself and others, that this circumstance is generated not only by the substantial amounts of revenue potentially involved, but also by concerns about proprietary and other nonpublic corporate information.  … Concerns about proprietary and nonpublic information can be expected only to intensify in the coming years. Enterprises situated in developed countries have for many decades possessed valuable technological and other proprietary information protected by their home country laws and the laws of other developed countries with which they do business. The country of whose enterprises this is truest is the United States” (127).

El recurso al market intangibles  hace técnicamente imposible la imposición de la superrenta digital o de cualquier otra naturaleza, porque  ningun Estado posee el acceso a la información para  apreciar el beneficio residual y el beneficio de rutina previa separación entre market intangibles y otros intangibles – trade intangibles- ni, tampoco, establecer el montante real de precios de transferencia dentro de la organización ,en ausencia de la información requerida  por fòrmula automática de reparto y la aplicación del at arm`s length.

18.Marketing Intangibles. (Importe B).

El Importe B comprende las remuneraciones de los distribuidores que compran productos del grupo para la reventa y cumplen con actividades básicas de marketing y distribución. La proposición es un retorno fijo de los distribuidores basados en at arm`s length, que sería recibido por la jurisdicción de mercado.

Los distribuidores de la empresa multinacional son agentes de actividades de rutina, sin propiedad de intangibles y con riesgos limitados o inexistentes. Su beneficio es de rutina según se deriva de la aplicación del principio at arm`s length. Aquí se aplicaría un impuesto mínimo sobre las ventas locales asignable al país donde ocurren.

El intangible sometido al distribution approach en sentido estricto, es la creación de valor asociada al consumidor, al cliente, con la actividad comercial.

El retorno mínimo imponible es un porcentaje fijo sobre las ventas del agente, que no exige la remisión a las cuentas consolidadas del grupo ni entra en el càlculo de los gastos necesarios para su producción y desarrollo unitario. Es un beneficio de rutina, que excluye, de entrada, cualquier tipo de beneficio residual.

“The main variable that would determine this minimum market jurisdiction taxable amount globally would be a measure of global operating margin, either overall or by business line. A fixed return on sales would then be allocated to market jurisdictions in general. The fixed return percentage would vary based on operating margins. The minimum market profit amount deemed allocable to market jurisdictions would be calculated by multiplying the fixed return percentage by revenues and would then be apportioned among market jurisdictions on the basis of local revenues (sales)” (128).

El market intangibles trae como consecuencia, de sus defensores “the mínimum tax architecture” como un estricto porcentaje sobre las ventas en cada jurisdicción conforme al margen operativo global de la empresa multinacional. Es una estructura amplia, global, simple, de impuesto mínimo que toma como referencia distante y lejana el beneficio potencial de los intangibles, como en el modelo americano de GILTI.

La OCDE define como marketing intangibles las marcas, los nombres comerciales, la explotación comercial del producto o servicio, las listas de clientes, los canales de distribución, los nombres únicos, símbolos o dibujos que tienen valor promocional para el producto en cuestiòn. El valor depende del crédito de la marca, la distribución y “la extensión y éxito del gasto promocional de apoyo a los productos y servicios…y el valor del mercado al cual el marketing intangible facilita la entrada” (129).

El Importe B tiene la pretensión automática, pero, so capa de simplicidad, brinda una solución atractiva,sobre todo, para las empresas multinacionales,porque obliga a los mercados locales a cerrar los ojos ante diferencias sustanciales: beneficio de rutina, que es en verdad beneficio residual; comparabilidad entre intangibles de rutina que no lo son; aplicación de precios de transferencia artificial, porque no distingue el valor de cada mercado y la  brand equity, porque no es lo mismo la distribución de bienes y servicios con o sin inversión publicitaria. La producción de los rendimientos depende del gasto promocional empleado y la rentabilidad de escala. De todo esto se debe olvidar el país de mercado, para capturar el retorno mínimo fijo que se le propone.

GlaxoSmithKline es un ejemplo sintomático de la política de EEU que lleva al impuesto mínimo de marketing intangibles. La experiencia, a nuestro fìn, es tan destacada como la de Enron: es un episodio que revela la puerta maestra de los precios de transferencia, de la tutela del beneficio residual, de la conservación a cualquier grado de la inmunidad del capital intelectual de la empresa multinacional. Paradógicamente, los EEUU toman conciencia de su importancia cuando resultan víctima de la planificación fiscal agresiva de la multinacional farmacéutica británica.

En ese momento la pregunta fue donde estaba la creación de valor. O ello sucedía en la sede de la matríz, Reino Unido, sede del I&D, según la empresa o, como era la opinión de la Administración tributaria americana, en los EEUU donde se practicaba la promoción y la venta directa de los medicamentos.

El beneficio residual no se consideraba generado en el Reino Unido sino en los EEUU por la brand equity, incluida la marca, derivada del marketing intangible.

La teoría de marketing indica que un brand representa distintos elementos mas allá de la marca, que resumen el atractivo de la organización corporativa, asociada con el fondo de comercio o de sus productos o servicios. La valoración de la brand equity es: “el valor total acumulado o patrimonial de la brand, incluyendo sus activos financieros y el fondo de comercio que la misma contribuye a la sociedad matriz” (130).

El retorno atribuible a la actividad de marketing en los EEUU se fundaba en el intangible de brand equity y consecuentemente la identificación de su titular fue la de quien la realizaba y, constatando, que su intervención llevaba a la mejora substancial del valor del intangible y de la contribución al fondo de comercio de la sociedad matriz. La mejora del producto la llevó a cabo el agente desarrollador en los EEUU. El super retorno estaba centrado en la capacidad de comercialización, que no de investigación y desarrollo del producto farmaceútico.

El beneficio residual era desplazado inapropiadamente al Reino Unido para satisfacer la propiedad industrial del titular, las primeras materias y drugas, comercializadas a precios excesivos o desproporcionados.

El IRS ajustò el beneficio residual en los EEUU a casi el doble del informado y aplicò la división de beneficio entre la filial y el grupo. Se piense que la propuesta de la empresa fue de 30-70 entre EEUU y el conjunto vinculado; mientras que la Administración lo fijaba, al revés, en 80-20 a favor de los EEUU.

El caso GlaxoSmithKline es ilustrativo y el Estado de mercado vìctima fue nada menos que los EEUU.Marketing intangibles fueron la fuente de beneficios extraordinarios, que se desviaban a la sede central en el Reino Unido, via precios de transferencia en el alto valor reclamado por el precio de las drogas aplicado a la subsidiaria americana. El conflicto se resolvió mediante acuerdo entre las partes. El acuerdo en 2006 con la Administración tributaria le costó. 3 mil millones de dólares al contribuyente.

El impuesto mínimo es una amnistía fiscal encubierta. Nada hubiera pasado si se hubiera adoptado a la época. No se hubiera discutido el beneficio residual, la razonabilidad del principio at arm`s length, la correcta aplicación del precio de transferencia ni los gastos de I&D, a nivel del grupo para distraer beneficios de la filial. La creación de valor estaba radicada en la comercialización y venta del producto y, no menos importante, en el valor del mercado americano al cual se accede por los esfuerzos de marketing intangibles.

Ahora, la OCDE, de espaldas a su compromiso BEPS, facilita que la via Glaxo SmithKline puede servir de guía a las multinacionales, para evitar el impuesto, en contradicción con los resultados que fueron denunciados, en ese momento, por los EEUU.

El Importe B es una solución falsificada que desarticula al Importe A y contribuye, a cambio de migajas, a desarbolar la construcción del BEPS. La restricción es tan evidente que el beneficio de rutina, el retorno fijo, sometido al impuesto mínimo no puede en ningún caso comprender otras actividades que no sean las básicas de marketing y distribución, particularmente respecto a la aplicación de los precios de transferencia y, en cualquier caso, la obligada sumisión a mecanismos de resolución de conflictos.

19.Retorno Adicional sobre Marketing Intangibles. (Importe C)

El Importe C es un artificio inesperado en la construcción de la OCDE, que termina por enclaustrar el nuevo derecho de imposición digital bajo las reglas de at arm`s length y lo hace a través de la creación de un mecanismo obligatorio de prevenciòn y resolución de controversias.

El Importe C se aplica cuando hay discrepancias entre la actividad de marketing de la empresa y el Estado huésped, si da lugar a que va más allá de su actividad básica, sujeta al Importe B.

Esto comprende los supuestos en los que las actividades de la empresa superan la actividad básica y serían susceptibles de aumentar el retorno fijo del Importe B o directamente que su actividad no tiene nada que ver con las actividades básicas consentidas. El Estado podría exigir un impuesto adicional siempre que se ajuste a ls reglas de precios de transferencia, at arm`s length.

El Importe C es un recurso del todo posibilìstico, porque està predispuesto como un medio obligatorio de prevención y resolución de conflictos y evitar la doble imposición. La jurisdicción de mercado queda en discusión porque su comprobación e investigación del beneficio residual oculto trás la fachada de beneficio de rutina conlleva la dilación, la postergación, la imposibilidad pràctica de realización. Bajo estos parámetros los EEUU no hubieran conseguido nada de GlaxoSmithKline.

No sorprende que la propia OCDE aconseje la renuncia al impuesto adicional en otras palabras:

“jurisdictions could explore limiting the time during which any adjustments with respect to Amount C could be made; and collection could be limited or suspended for the duration of any disputes related to Amount C subject to conditions to be agreed” (131).

Importe C es un mero subterfugio, que no otro recurso, para establecer el mecanismo obligatorio de solución de conflictos. Su única función es crear la obligación de los Estados que lo acepten de subordinación a las reglas tradicionales de precios de transferencia at arm`s length. Es un error considerar que es un tercer importe, porque su función estricta es la de condicionar la aplicación de los otros Importes mediante la resolución obligatoria de controversias. No es un instrumento recaudatorio.

¿Por qué razón no se le concibe como una norma independiente de resoluciòn obligatoria de conflictos? Simplemente, porque sería rechazada por la gran mayoría de los Estados, exactamente, como sucedió con la pretensión de introducir el mecanismo de arbitraje obligatorio en el Plan de Acción del BEPS.

En cambio, se configura un Importe C figurativo y nocional, para disimularlo e impedir que el Importe A, verdadero objetivo de las limitaciones y el Importe B, con toda irrelevancia, adquieran una dimensión cualitativa y cuantitativa destacada. No tiene razón quien sugiera que con este mecanismo que, en si mismo es entorpecedor, las jurisdicciones de mercado accedan en su virtud a recaudar las cuantías no recaudadas en los otros dos importes (132).

20.La certeza fiscal. Los mecanismos de prevención y resolución de controversias en los Importes A, B y C.

La certeza fiscal es un elemento esencial del diseño del Pilar Uno.

“Agreement on tax certainty is considered to be critical to the overall agreement, noting that the scope of enhanced dispute resolution is a key component of Pillar One” (133).

La certeza fiscal es una preocupación, desde 2017, del FMI y de la OCDE, que no fue tomada en cuenta en el G20. Entonces, produjeron un informe banal, cuya finalidad política, aparecía evidente: desvalorizar el paradigma BEPS, que todo cambie para que todo siga igual. A los principios BEPS se oponía la certeza fiscal como un eventual cortafuegos que evite el riesgo de su aplicación e implementación, conforme a los valores que los inspiran. Ahora, la certeza fiscal comparece nuevamente con la cara de mecanismos de prevención y resolución de controversias y, otra vez, para empedrar el difícil camino del BEPS (134).

La perspectiva se demuestra angosta y fuera de tema. No puede ser la empresa no residente la destinataria única y exclusiva del mensaje de certeza fiscal. Curiosamente, se pasa sin detalles por una de las preocupaciones esenciales del BEPS y de las Administraciones fiscales y ciudadanos cual es el comportamiento del gran contribuyente (multinacional) en términos de planificación fiscal agresiva, de renta fiscal de erosión, de superrenta digital no gravada, de beneficio residual del marketing intangibles.

La certeza fiscal que se dibuja es un instrumento más de seguridad a los grandes contribuyentes para diferir, postergar, inquinar, sus obligaciones tributarias sacrificando, al mismo tiempo, la potestad impositiva de los Estados a favor de paneles de expertos que ofrecerán su asistencia y consejo bajo el poder y la influencia directa e inmediata de las empresas multinacionales.

La solución unificada de la OCDE adopta como regla general la institución de mecanismos obligatorios de prevención y resolución de las controversias en cuanto a los Importes A, B, C.

La Acción 14 del BEPS pretende hacer más efectivos los mecanismos de resolución de conflictos, en particular, con atención al artículo 25 CDI Modelo OCDE. Su propósito es doble: eliminar los obstáculos que dificulten el recurso a los procedimientos amistosos convencionales, en especial relativos a precios de transferencia y allanar el camino hacia un objetivo polémico como es la introducción en los CDI de arbitraje obligatorio y vinculante, que aparece respaldado por los países más desarrollados. Esto se debe al esfuerzo de los EEUU a lo largo del BEPS para incorporar el arbitraje obligatorio como standard mínimo en el Modelo OCDE (artículo 25.5). La mayoría de los Estados, con excepción de los países industrializados, rehusaron la declaración de apoyo.

La explicación no es muy complicada: el arbitraje obligatorio y vinculante sustrae a los Estados en vías de desarrollo su potestad de imposición, al albur de órganos terceros discrecionales sobre los que su influencia es mínima o inexistentes y de cara a los precios de transferencia puede ser catastrófico.

De esa batalla, tales frutos.

Asì se afirma con respecto al Importe A

“It is agreed to explore an innovative approach under which tax administrations of the IF would provide early tax certainty for Amount A, for instance through the establishment of representative panels which would carry on a review function and provide tax certainty” (135).

La prevención se defiere a paneles de revisión y certeza sobre la actuación de las Administraciones o, inclusive, la asistencia de los expertos sobre sus aspectos prácticos. No se entiende porque la Administración, sus estructuras, procedimientos e instancias, no pueden absolver la función. Los paneles, los expertos son elementos ajenos a la Administración y, por tanto, susceptibles de todo tipo de manipulación sobre sus opiniones y dictámenes. Si la prevención no llega a buen fin, se desarrollarán mecanismos obligatorios de resolución de las controversias.

El Importe B provee una solución semejante reducido a su ámbito y el Importe C es más pesado porque postula medidas limitativas de la potestad de imposición respecto al plazo de los ajustes o suspensión de la recaudación durante la duración de las conroversias.

La asimetría es evidente. No hay exigencia alguna para el contribuyente, ninguna mención a que se trata de organizaciones multinacionales, frecuentemente oligopólicas, que, como sabemos, crean y modelan los regímenes reguladores a su complacencia. Por ejemplo, puede ser sujeto de una controversia una shell company, Special Purpose Vehicles, o quienes a priori incurrieron en erosión de rentas fiscales, (v.g. las empresas digitales que fueron objeto de procedimientos de ayuda pública prohibida en la Unión Europea, del tipo de Apple, Amazon, Google.

Tampoco se contempla la salvaguardia y protección de los Estados cuando están frente a poderes disìmiles de negociación que los debilitan.

No puede plantearse la equidistancia entre Estado y multinacional en términos de precios de transferencia o de erosión de bases imponibles sin recuperar el aliento BEPS, sin asumir aquello que sirvió al G20 en la definición de la renta sin Estado o de la renta vagabunda.

Estamos hablando de lo mismo, de la renta fiscal de erosión, del desplazamiento de beneficios, de la supremacía económica sobre Estados más débiles, por lo que la obligatoriedad de prevención y resolución de controversias aparece como un escamotaje de ventaja a la empresa privada, o mejor, instrumento de favor para el gobierno fiscal de la multinacional.

¿Cómo gobierna la CVG de las multinacionales?

“Sometimes corporations contribute through interpretations of or reactions to a legal rule scheme. Sometimes they supply rules where none exist. Sometimes they shape the rule scheme through direct political or economic pressure on regulators. Sometimes they shape it by evading the rule scheme and doing business elsewhere. Sometimes, to satisfy other business purposes, they adopt more stringent practices than the applicable rules require. Sometimes they act on their own to get a market edge or exploit an opportunity. Sometimes they act in groups to create a harmonized regulatory environment or to prevent regula- tion. These diverse forms of corporate actions and decisions are related to both the applicable legal rules and the acts and decisions of regulators, but they are not wholly determined by them. When corporations create or shape the con- tent, interpretation, efficacy, or enforcement of legal regimes and, in so doing, produce effects on social welfare similar to the effects resulting from rule- making and enforcement by governments, corporate actors are engaged in governance” (136).

El mecanismo de prevención y solución de controversias transmite la discusión y decisión de los precios de transferencia a los actores económicos de mayor poder y recursos que los Estados en lugar de establecer medios aptos para redistribuir el poder en una forma más justa o equitativa. Una gobernanza sin interés colectivo es una concesión y una plena renuncia al BEPS (137).

La OCDE no puede aspirar a convertirse en el centro de las respuestas comunes que solicitan a los Estados y a las empresas multinacionales, a menos que transforme el Foro de Administraciones Tributarias para procedimientos amistosos en una competencia inclusiva, independiente, con medios de selección de miembros que sea imparcial y neutral, ajena a los grandes Estados, a los despachos potentes, a los lobbys.

En suma, la certeza fiscal debe crecer en dos componentes, y no en uno solo como hasta ahora: el interés público del Estado y las expectativas de beneficios de las empresas multinacionales; pero, que tienen como lìmite absoluto la imposibilidad de subordinar la potestad impositiva a su conveniencia. No es fácil ni simple aceptar de entrada que el poder económico de las multinacionales deba prevalecer sobre los intereses públicos, la jurisdicción local del Estado o, aún, la jurisdicción política comunitaria de la clase de la Unión Europea.

Esta forma sesgada de la OCDE de plantear, tanto en el arbitraje como en los procedimientos de resolución transaccional de controversias, carece totalmente de garantías de salvaguardia para la mayor parte de los Estados, excepto algunos pocos que lo aceptan como artefacto para la protección de sus propios intereses supranacionales de favor a sus empresas. El artilugio significa lisa y llanamente la cesión del dominio legal del Estado hacia los que son los actores de la ocultación de la renta fiscal de erosión, de la renta digital, de la renta segregada de la actividad económica donde se crea.

Hubiera sido deseable la recuperación de una antigua idea de M. Pugliese relativa a una organización supranacional destinada a encargarse de la resolución de las disputas tributarias entre Estados o entre Estados y grandes contribuyentes.

…” constitución de un Tribunal Fiscal Internacional destinado a dirimir las controversias que puedan surgir sea sobre los límites de aplicación de la imposición internacional respecto a los contribuyentes…sea sobre las controversias que puedan surgir entre los distintos Estado por el reparto del impuesto percibido” (138).

La Comisión Zedillo de junio de 2001 auspiciada por las Naciones Unidas propuso la creación de una Organización Fiscal Internacional, entre cuyos objetivos se señalan desarrollar procedimientos de arbitraje cuando haya conflictos entre los países por motivos fiscales y desarrollar, a su debido tiempo, un acuerdo internacional sobre una formula global de reparto de los beneficios de las empresas multinacionales. Curiosamente, pese a sus veinte años, es más actual y democràtico que el informe de la OCDE (139).

21.El Pilar Uno como régimen Safe-Harbour. La última vuelta de tuerca.

No ha sido bastante, la renuncia al modelo europeo de fiscalidad digital, la aceptación de las reglas at arm`s length y de precios de transferencia en marketing intangibles y la admisión de artificios de resolución de controversias La debilidad de la propuesta unificada de la OCDE queda definitivamente de manifiesto ante las presiones de los EEUU para convertir su aplicación en un régimen optativo de la multinacional.

La alternativa americana decretarìa el final de la propuesta porque quedaría desnuda de justificación. O, en otras palabras, quedarìa como final que las multinacionales americanas deben gozar de plena inmunidad fiscal en el resto del mundo, a menos que reciban ventajas económicas que compensen el pago de impuestos.

El último documento de la OCDE acepta, en modo sorprendente, que esto pueda ocurrir.

“In light of the safe harbour proposal referred to in the Statement by the OECD/G20 Inclusive Framework on the Two-Pillar Approach to Address the Tax Challenges Arising from the Digitalisation of the Economy, an alternative approach to Pillar One implementation will be considered. Under this alternative global safe harbour system, an electing MNE group would agree, on a global basis, to be subject to Pillar One” (140).

De este modo deja en entredicho la solidez de la actuación del BEPS ante las multinacionales, de todo el Plan de Acción en su conjunto, y perjudica a los Estados que han reaccionado singularmente a sus desafíos y a los ciudadanos que confiaron y confían en sus lecciones. Al contrario, debe afirmar la negativa más rotunda, y aprovechar la oportunidad para dar el paso atrás en las flagrantes concesiones a los EEUU en materia de economía digita, marketing intangibles y prevención y resolución de controversias.

 “The problem is that any consensus based approach on Pillar one is likely to give the source jurisdiction too little because Tranche A will be too small, while Tranches B and C are unlikely to give them anything because they are subject to the obsolete limits of the current system and to arbitration that will favor the residence countries” (141).

Tienen razón los que critican el denominado BEPS 2.0 de la OCDE sobre la base de su limitación de miras. Por un lado, porque el Pilar 1 restringe al máximo el denominado nuevo derecho de imposición de la jurisdicción de la fuente, apoyándose en criterios superados de fiscalidad internacional y, por otro, porque el Pilar 2 configura un impuesto mínimo de mínima entidad, finalmente, simbólico e irrelevante y crea procedimientos de resolución de conflicto que solo importan a los países industrializados.

La OCDE pierde credibilidad suficiente para imprimir un avance determinante, que fortalezca la adhesión de los países en su conjunto al plan BEPS. 

 

Conclusión.

El último proyecto de Pilar Uno de la OCDE para afrontar los desafíos de la economía digital de 2020 es un fiasco. Las renuncias y concesiones a los EEUU le convierten en lejano ejemplo del espíritu del BEPS. Aún más: contrario, en algunos de sus principales aspectos, a su finalidad. Aquello que hubiera debido ser una culminación del nuevo derecho de imposición digital para las jurisdicciones de mercado basado en la participación del usuario y el nexo virtual se diluye en compromisos que son verdaderas abdicaciones. El beneficio imponible se fracciona en tres partes: A, B, C., siendo el primero el único que verdaderamente hace a la cuestión digital. Podría discutirse si está expresado en su totalidad o no, pero, al menos, los temas vitales aparecen tratados o sugeridos, tales como el beneficio residual, el desasesimiento del at arm`s length y los precios de transferencia. En cambio, los denominados Importes B. y C., son una dimisión del BEPS. El Importe B, marketing intangibles, se desprende del beneficio residual que, como demuestra el caso GlaxoSmithKline, es cuantioso y refuerza la vigencia incontrastada del at arm`s length y los precios de transferencia. Una solución falsificada que desarticula el Importe A y contribuye, a cambio de las migajas de un presunto impuesto mínimo, a desarbolar la construcción del BEPS. El Importe C, a su turno, recoge la creación de un mecanismo obligatorio de prevención y resolución de conflictos que acaba por enclaustrar definitivamente al Importe A. Se trata de un escamotaje para aventajar a la empresa multinacional, debilitando la potestad impositiva de los Estados y la garantía de equidad cívica. El mecanismo de prevención y solución de controversias transmite la discusión y decisión de los precios de transferencia a los actores económicos de mayor poder y recursos que los Estados en lugar de establecer medios aptos para redistribuir el poder en una forma más justa o equitativa. Una gobernanza sin interés colectivo es un dejamiento y una plena resignación al BEPS, donde ya se había registrado el fracaso de la adhesión de la mayoría de los Estados al arbitraje obligatorio y vinculante. (Acción 14). La vuelta de tuerca, de nuevo, es la exigencia de los EEUU para introducir una clàusula que permita convertir el Pilar Uno en un régimen optativo para las multinacionales.

 

SUMMARY

The tax value creation and capture are defined by aggressive tax planning and the application to the tax environment of financial arbitrage techniques. The primary purpose is the tax minimization through schemes addressed to the tax deferral, elimination, or extinction, to get benefits that otherwise should not get. The tax rent is an essential source of value creation, similar to a Ricardian differential rent because the digital platforms and, in general, the MNE’s are oligopolistic structures. There is a value without economic activity due to aggressive tax planning. The BEPS is the catalog of unaccepted rents sources, from the State’s taxation right to the protection of its imposable base, and against the international tax avoidance. The Tax Cuts & Jobs Act from the USA introduced the Global Intangible Low Taxed Income (GILTI) and the Base Erosion AntiAbuse (BEAT). GILTI attributes to the parent company the income obtained by an affiliated. The rate is a reduction of 50% of the general rate in the Corporate Tax. The percentage of the 10.5% pretends disincentive the profit shifting to low or non-tax jurisdictions, through the taxation of residual foreign income derived from intangibles.BEAT is a minimum tax on the USA concerning their deductible payments to foreign subsidiaries in low or no-tax jurisdictions related to earnings stripping(royalties, dividends, fees, insurance premiums). Both are minimum taxes that don’t reach the actual real taxpayer benefits. A better solution should have been another differentiated tax from Corporate Tax, separate and autonomous, addressed to taxables events, oriented to fight against tax avoidance like de Diverted Profit Tax in the UK. The differentiated tax is a tax constructed against the law’s circumvention. It uses a subrogated taxable event related but distinct from another and first taxable event in another tax, e. g., Corporate Tax and Diverted Profit Tax in the UK. Under the german doctrine, it is a child tax, because it depends on the essential elements of the first taxable event, taxpayers, taxable base.

Pillar Two, Global Anti-base (GloBE is a development of the principle of protection of the BEPS tax base. It provides for the right of any State to exercise its power of taxation (“right to “tax back”) when the primary jurisdiction does not use it, or the tax payment was a null or low level of effective taxation. There are four principles: inclusion of income, a minimum tax on deductible expenses of erosion of the base; change of methods in the treaties; subjection to the tax. The taxation must guarantee that the multinational group is subject to a minimum tax, to reduce the incentive to assign benefits for tax motivation to entities in non-taxable jurisdictions. The minimum tax is a wrong solution because it is not a specific tax on the protection of each country’s tax base. The purpose might be taxing all base erosion. It deviated as tax revenue from the State of residence by the organization and the State of the source with criteria provided and more or less equitable distribution. The assessment of the tax base, according to Pillar Two, could be calculated under the accounting and financial standards used by the parent company to consolidate its financial statements. There are serious omissions: regarding the Special Purpose Vehicles, the definition of tax shelter, cybernetic manipulation of transfer prices using pricing algorithms. Pillar Two’s proposal is far from BEPS Action 11.

Moreover, it does not mention the Indicators that should serve as a starting point in the preparation of the taxable event, tax base, taxpayers of the so-called minimum tax. The BEPS Action 11 Indicators are illustrative and eloquent. There is a useful explanation for the accumulation of residual benefit from different activities from their place of origin in low tax jurisdictions. First, through the transfer of intellectual capital, source of residual economic income, to Special Purposes Vehicles, shell companies would otherwise be subject to other territories and on other entities with substantive economic activity. Second, the structure of financial means and synthetic hybrids to generate deductible expenses that dilute real economic benefit in different latitudes and, lastly, the elimination of the tax on business and economic flows by intra-firm operations, exploiting transfer prices. That happens through trade-in material or tangible goods and services and, above all, intangible schemes, and digitization, which increases the threat of cyber manipulation, not only on platforms but also on any of the global value chains. The transfer price presupposes the divergence between the price stipulated within the associated group and the competition price set by independent companies acting in similar circumstances. The management of intra-firm prices is different from what it would be if the parties did not belong to the group. It is a traditional technique overwhelmed by the appearance of intangible assets, without comparison in the market, and new intangibles, such as information assets and, even worse, by pricing algorithms. The algorithm gives the possibility of setting the maximization of benefits. This is the opposite of the tax minimization by work of non-genuine transactions, artificial expenses, or presumed losses. The algorithmic ability to program the increase of benefits also enables us to think what same with the minimization of the tax that, we know, is another source of profit. Transfer prices are a mode of shifting of benefits to create tax value, segregated from economic activity—a scheme of maximizing benefits, through the creation of tax value by minimizing the tax subjection. The plan of the program born where the direction and technostructure reside and where we can find the unity, centrality, hierarchy of decisions decided, and carried out throughout the space that it intends. Variable algorithmic geometry can make it impossible to discover aggressive tax planning, harmful practices, tax arbitrage, transfer pricing. The pricing algorithms resource determines the end of the arm’s length method because it conclusively leaves no defense of average market value between independent companies with comparable transactions. Pricing algorithms play an essential role in the design of the cyber manipulation, which would not occur without the contribution of machine learning: a taxpayer’s State of conscious abuse or mental state of consciousness of wrongdoing (SWBuell) or, worse still., an artificial intelligence crime. The BEPS is the evidence of abuse of law.

The OECD’s latest Pillar One project to tackle the challenges of the 2020 digital economy is a failure. The resignations and concessions to the United States make it a distant example of the spirit of BEPS. Even more: contrary, in some of its main aspects, to its purpose. What should have been a culmination of the new digital taxation right for market jurisdictions based on user participation and the virtual nexus is diluted in commitments that are true abdications. There are three parts of the taxable benefit: A, B, C., the first being the only one that genuinely addresses the digital issue. It is not explained thoroughly and clearly. At least, the vital problems appear slightly mention, such as the residual benefit, the disengagement of the at arm’s length, and the transfer price.

In contrast, the so-called Amounts B. and C. are the resignation of the BEPS. Amount B, marketing intangible, is far from the residual benefit. As the GlaxoSmithKline case shows, it is substantial and reinforces the uncontested validity of them at arm’s length and transfer prices.

A counterfeit solution that breaks down Amount A and contributes, in exchange for the crumbs of a presumed minimum tax, to undo the construction of the BEPS. Amount C, in turn, includes creating mandatory dispute prevention and resolution mechanism that ends up definitively cloistering Amount A. It is an escamotage to advantage the multinational company, weakening the States taxing power and the guarantee of common equity. The mechanism for the prevention and resolution of controversies transmits the discussion and decision of transfer prices to economic actors with more power and resources than the States, instead of establishing suitable means to redistribute power more fairly or equitably. Governance without collective interest, it is abandonment and full resignation to the BEPS. The failure of compulsory and binding arbitration was already in the BEPS. (Action 14) rejected by the country’s majority. Again, the twist is the US demand to introduce a safe harbor clause that allows turning Pillar One into an optional regime for multinationals. A complete return to the past.

 

REFERENCIAS

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42)D. N. Shaviro, The New Non-Territorial U.S. International Tax System, Part 2, Tax Notes, Vol.160, 2, July 9th, 2018, p.171.

43)J. Tobin, A General equilibrium approach to monetary theory”, Journal of Money, Credit and Banking, 1, 15-29, 1969.

44)S. I. Langbein, United States Policy and the Taxation of International Intangible Income, 50 U. Miami Inter-Am L. Rev 1. p.82.

45)B. Wells, “Territorial” Tax Reform: Homeless Income is the Achilles Heel, University of Houston, Houston Business and Tax Law Journal, 2012.

46)Ch. W. Sanchirico, Earnings Stripping under the BEAT, University of Pennsylvania, Research Paper 19-25, May 28th, 2019, ssrn.com/abstract=3395416.

47)B. Wells, Get with the Beat, Tax Notes, February 19th, 2018, p. 1032.

48)D. Shaviro, What Are Minimum Taxes, cit. p.8.

49)Daniel Shaviro, The New Non-Territorial U.S. International Tax System, Part 1, Tax Notes, July 2nd, 2018, p.57, 63.

50)A. Hensel, Milano, 1956, p.81, 143.

51)A. Hensel, cit. p.80.

52)E. Saèz, G. Zucman, University of California, Berkeley, April 8th, 2019.

53)D. Shaviro, cit, p.14.

54)B .Wells, Territorial” Tax Reform:Homeless Income is the Achilles Heel, University of Houston,Houston Business and Tax Law Journal, 2012, p.63; B. Wells, C. Lowell, Tax Base Erosion and Homeless Income: Collection at Source is the Linchpin, University of Houston, Tax Law Review, 65, 2012, p.604.

55)B. Wells, Testimony before US Senate Committee on Finance, Hearing on International Tax Reform, October 3rd, 2017.

56)B. Wells,” Territorial” Tax Reform, cit. p.63.

57)Programme of Work to Develop a Consensus Solution to the Tax Challenges Arising from the Digitalisation of the Economy, OECD/G20 Inclusive Framework on BEPS, OECD 2019.

58)OECD Global Anti-Base Erosion Proposal (“GloBE) (Pillar Two), Public Consultation Document, 2019.

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60)OECD Global Anti-Base Erosion Proposal(“GloBE) (Pillar Two), p.6.

61)OECD Global Anti-Base Erosion Proposal(“GloBE) (Pillar Two), p.29.

62)OECD Global Anti-Base Erosion Proposal(“GloBE) (Pillar Two, p.10.

63)P. Demere, M. Donohoe, P. Lisowsky, The Economic Effects of Special Purpose Entities on Corporate Tax Avoidance, January 2015, ssrn/absract=2557752.

64)G. Plesko, Evidence and Theory on corporate tax shelters, National Tax Association Proceedings, p371, 2000ss.

65)S. Olhoft Rego, Tax avoidance Activities of US multinational corporations, Contemporary accounting research, University of Iowa 20, 4. 2003.

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68)UNCTAD, cit.p.4.

69)OECD, Measuring…p.66.

70)OECD, Measuring…p.54.

71)OECD, Measuring…p.69.

72)OECD, Measuring…p.58.

73)OECD, Measuring…p.60.

74)UNCTAD, cit. p.25.

75)European Union DG Competition Working Paper on State Aid and tax Rulings, June 3rd, 2016.

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77)T. Rosembuj, Tax Governance, cit.p.120.

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79)Part three, provisions related to the taxation of cross border income and investment. Description of revenue provisions contained in the President`s fiscal year 2010 budget proposal. p.29.

80)J. G. Gravelle, Tax Havens: international tax avoidance and evasión, June 4th, 2010, Congressional Research Service, p.8.

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82)Internal Revenue Manual, I: R.S., Section 4. 11. 5. 2.

83)A. Ezrachi, M. E. Stucke, Virtual Competition. cit. p. 71.

84)A. Ezrachi, M. E. Stucke, Virtual Competition, cit. p.81.

85)A. Ezrachi, M. E. Stucke, Virtual Competition. cit. p.209.

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90)T. Rosembuj, Tax Governance, cit.p.250.

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97)Th. King et alt, cit.p.4.

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100)T. C. W. Lin, The New Market Manipulation, Emory Law, 2017.

101)Th. King et alt, cit.p.12.

102)S. W. Buell, Good Faith and Law Evasion,58 UCLA Law Review 2011, p.622, 623.

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107)T.Rosembuj La fiscalità digitale nell’Unione europea e la strategia OCSE dei due pilastri, Rivista della Guardia di Finanza,1, gennaio febbraio 2020.

108)OECD (2020), Statement by the OECD/G20 Inclusive Framework on BEPS on the Two-Pillar Approach to Address the Tax Challenges Arising from the Digitalisation of the Economy – January 2020, OECD/G20 Inclusive Framework on BEPS, OECD, Paris.

109)OECD (2020), Statement cit.p.8.

110)OECD (2020), Statement cit.p.8.

111)OECD (2020), Statement cit.p.9.

112)OECD (2020), Statement cit.p.10.

113)T. Rosembuj, La Inteligencia Artificial e Impuesto, Barcelona, segunda edición, 2019, p.158.

114)OECD (2020), Statement cit.p.22.

115)OECD (2020), Statement cit.p.14.

116) Reg.1.482-9T(g); 1.482-6T(3)(i)(B); 1.482-5; 1.482-1(d).

117)Reg.1.482-6T(c)(3)(i)(B)(1).

118)Reg.1.482-6.

119)IMF Exploring Residual Profit Allocation, S. Beer, R. de Mooij, Sh. Hebous, M. Keen, L. Liu, Working Paper 2020/40, p.15.

120)IMF Exploring Residual Profit, cit.p.

121)A. Cobham, T. Faccio, V. FitzGerald, Global inequalities in taxing rights_An early evaluation of the OECD tax reform proposals.

122)T. Rosembuj, Inteligencia Artificial e Impuesto, Segunda Edición, 2019, p.309.

123)Residual profit Allocation by Income, M. P. Devereux, chair, A. J. Auerbach, M. Keen, P. Oosterhuis, W. Schon, Jh. Vella, University of Oxford, March 1919.

124)Residual profit Allocation, cit. p.26.

125)OECD (2020), Statement cit. p.12.

126)M. Mandel Beyond goods and services, The (unmeasured) rise of data-driven economy, October 2012, Progressive Policy Institute, Washington, p.4.cit.

127)S. I. Langbein, United States Policy and the Taxation of International Intangible Income, 50 U. Miami Inter-Am L. Rev 1.p.82.

128)I. Grinberg, Stabilizing “Pillar One”: Corporate Profit Reallocation in an Uncertain Environment, July 26th, 2019, ssrn.com/abstract=3429863.

129)OECD, Transfer Pricing Guidelines for Multinational enterprises and tax administrations, Paris, 1996, Cap. 6(b), (i), 6.4).

 130)L. B. Upshaw, Building Brand Identity: A strategy for success in a hostile marketplace, N. York, 1995, p.15.

 131)OECD (2020), Statement cit. p.19.

132)A. Harpaz, The OECD´s Unified Approach: Nexus, Scope, and Coexistence with DSTs, Tax Notes International, December 9th, 2019.

133)OECD (2020), Statement cit. p.17.

134)IMF/OECD, Tax Certainty Report for the G20 Finance Ministers March 2017.

135)OECD (2020), Statement cit. p. 18.

136)D. Danielsen, How Corporations Govern: Taking Corporate Power Seriously in Transnational Regulation and Governance, Harvard International Law Journal, June 2005.

137)D. Danielsen, Beyond corporate governance: why a new approach to the study of corporate law is needed to adress global inequality and economic development, Research Handbook on Political Economy and Law, ed. U. Mattei, Jh. D. Haskell, E. Elgar, 2017.

138) M.Pugliese, L’imposizione delle imprese di carattere internazionale. Societá, filiali, cartelli, trusts holdings and investment trusts, Padova, 1930, p.133.

139)NNUU, Comisión Zedillo, 2001, propuso la creación de una Organización Fiscal Internacional de carácter multilateral auspiciada por las NNUU.

140)OECD (2020), Statement cit.p.20.

141)R. S. Avi-Yonah, Taxing the Digital economy:a Short Book Review, Tax Notes International,May 18th, 2020; R.S.Avi-Yonah, Taxation for a “New Deal” Short- Medium, and Long-Term Options, The University of Michigan, ssrn.com/abstract=3.