EL DESAFIO DIGITAL
Compartir en TwitterEL DESAFIO DIGITAL.
Tulio Rosembuj.
Publicado en febrero de 2021 por Thomson Reuters Checkpoint en:
Revista Impuestos 2021- XCIII, pg. 121. Argentina.
Abstract: El desafío digital pone en cuestión a todo el ordenamiento jurídico, público o privado, puesto que tiene el potencial para modificar la doctrina y emborronar las categorías tradicionales, al tiempo que postula, bajo el dogma de la innovación, una política de autorregulación de los propios intereses de las grandes plataformas digitales (*).
I.Introducción.
Hay informes recientes que aprecian la concentración digital, la persistencia de killer acquisitions, la función manipuladora de la publicidad, la vulneración de la protección de los datos de los usuarios. Con más o menor énfasis se predica la necesidad de regulación, de sistemas abiertos de movilidad de datos y apertura de datos, porque no es realista pensar en la auto corrección de las plataformas. Así, por ejemplo, el Informe Furman en el Reino Unido o el Informe Scott Morton, Stigler Center Report. En ambos casos, con diferente intensidad, se recoge la necesidad de la actualización del Estado regulador interventor.
En el Reino Unido fue encomendado a un grupo de expertos, dirigidos por Jason Furman, la realización de un estudio sobre cambios en la política de competición y a favor de la competición para desbloquear las oportunidades de la economía digital. En particular, las recomendaciones destacan la necesidad de actualización de las políticas en materia de fusiones y adquisiciones y la acción antitrust —antimonopolio— para remediar abusos de las empresas en cuestión, proteger a los consumidores y la innovación (1).
La primera constatación en el informe es el poder de mercado que ostentan escasas empresas que, por una parte, permite establecer barreras a la entrada y estrategias de consolidación mediante adquisiciones y, por otra, como guardianes ante otras empresas y sus consumidores, con la capacidad de exclusión del acceso, el manejo de los rankings o el control de las reputaciones.
El informe considera que los desafíos de los mercados digitales se reúnen en que tienden a la concentración y las barreras de entrada son frecuentes, debido a la acumulación de los datos por las empresas titulares o beneficiarias. El Informe se hace eco critico de las llamadas “killer acquisition”, dirigida, a eliminar futuros rivales en cuya virtud las grandes plataformas adquieren pequeñas empresas innovadoras en espacios adyacentes o que se superponen con su actividad principal. v. g. Google-YouTube, Double Click, Facebook-Instagram, Microsoft-LinkedIn.
El 15/05/2019 se publica el Informe del Committee for the Study of Digital Platforms Market Structure and Market Subcom mittee, del Stigler Center for the Study of the Economy, and the Staet, dirigido por Scott Morton.
La premisa es que las grandes plataformas digitales ostentan un claro poder de mercado, en parte debido a los sesgos de los usuarios, pero, también, por los comportamientos de los actores del mercado, en particular, que crean barreras a la entrada mediante el uso de contratos y tecnologías y su expansión de las actividades primarias.
El resultado es un mercado concentrado y monopólico que no sirve a los usuarios, como lo haría un mercado en el cual la entrada de nuevos actores fuera creíble y realista.
La consolidación del poder de mercado hace difícil el retorno a un mercado competitivo.
Esto se verifica ante la inacción de la ley y de la Administración, consintiendo la captura de rentas de los complementadores y el dominio social sobre los usuarios, para impedir la entrada de nuevos competidores en relación con ellos, siendo la conservación su máximo objetivo, a cualquier coste.
El poder económico, político, de las plataformas digitales impide su auto corrección, sin intervención pública.
Las dos bases de la ley antimonopolio deben ser: la conducta anticompetitiva y el daño derivado de la creación de un imparable poder en el mercado.
La principal aportación de ambos Informes consiste en la exigencia de la regulación de servicios públicos del mercado digital, modificando poder de las grandes plataformas y su irrestricta libertad regulatoria. Es sintomático que, describiendo la concentración de las grandes plataformas y el exceso de poder que exhiben en el mercado pongan en el frontispicio el negativo efecto para la democracia que suponen, su naturaleza dañosa de monopolios, antes que el bienestar del consumidor, como decir, los precios, en la perspectiva neoliberal última de la Escuela de Chicago vigente hasta ahora. Es un cambio importante
porque cuestiona la ecuación poder corporativo de mercado-beneficio de los consumidores y barra libre para su expansión mediante fusiones y adquisiciones con exclusión de las empresas incipientes o potenciales competidores.
Esto no sería relevante, salvo desde el punto de vista académico, si no fuera porque tanto el Congreso de los EE. UU. como el gobierno y once Estados federales acaban de iniciar un cambio de tendencia que supone un retorno a los principios antimonopólicos de la Ley Sherman y la Ley Clayton, fundadas precisamente, en la naturaleza nociva para la competencia y la democracia del poder desmesurado de escasas grandes plataformas digitales para controlar el mercado.
II.Autocorrección, regulación antimonopólica y/o impuesto.
La redistribución de la renta y la riqueza por obra de las normas jurídicas en general desde los que más pueden hacia los que menos ofrece la connotación predistributiva. Antes del impuesto sustantivo, puede ocurrir la expresión de normas no fiscales inspiradas en solidaridad y, aún más, normas o provisiones históricamente consideradas formales pueden ser los vehículos que la refuerzan.
El propósito igualitario del proceso jurídico de la realidad debe contemplarse en su conjunto bajo valores y principios comunes. En suma, justicia, equidad, certeza, uso de la coacción, transparencia y responsabilidad.
J.S. Hacker propugna la predistribución, esto es “centrarse en reformas de mercado que alienten una distribución más igualitaria del poder económico y recompense antes de la recaudación de impuesto o la provisión de los beneficios” (2).
El desafío digital es total y conjunto puesto que no se encierra en áreas de conocimiento específico, si no, que va dirigida a todo el ordenamiento jurídico. Desde el derecho privado, civil o mercantil, pasando por el derecho del trabajo, hasta el derecho público.
Todos los aspectos de la economía digital de mercado van en la misma dirección y, por tanto, no cabe sino una respuesta total legal predistributiva, que permita graduar su evolución acompasada a las circunstancias de los menos favorecidos, de la comunidad, del mercado y del Estado.
III.Autocorrección.
El punto central es que no puede formularse un mercado autorregulado por sus propios agentes, porque la lógica es portadora de poder de supremacía de los más potentes, inclusive por sobre la ley que les disciplina y aún más, si no hay regulación legal que defina los derroteros de sus comportamientos.
La autocorrección del mercado por obra de los propios datapolios es inverosímil.
La ley pública debe tomar conciencia de que la autorregulación es el mejor de los mundos posibles para las plataformas digitales. El excess profit implica que la posición de los monopolios es inexpugnable.
“Once we understand this equation, it becomes clear that demanding privacy from surveillance capitalists or lobbying for an end to commercial surveillance on the Internet is like asking Henry Ford to make each Model T by hand. It’s like asking a giraffe to shorten its neck or a cow to give up chewing. Such demands are existential threats that violate the basic mechanisms of the entity’s survival. How can we expect companies whose economic existence depends upon behavioral surplus to cease capturing behavioral data voluntarily? It’s like asking for suicide” (3).
La mayoría de la doctrina, y los expertos, en general, postergan la intervención pública -la disciplina legal especifica antimonopolio dirigida al comportamiento oligopólica de la plataforma digital — dudando de su eficacia y confiando en el libre mercado y su formación de precios, y otro tanto ocurre con el impuesto.
La base está en el dogma de la innovación, que siempre es positiva, pese a sus externalidades negativas. Prevalece la defensa del principio del mercado libre, no intervencionista, aun cuando la libertad de los más vulnerables este bajo amenaza, sean los usuarios y competidores, y con el falso argumento que el coste de la regulación pública supera sus eventuales beneficios. Y esto es particularmente evidente en la ley antimonopolio y en materia tributaria.
“However, regulations relating to privacy, data ownership and portability, or open.
Interfaces and interconnection may attract widespread support. substantive rules governing such regulations, and the institutions created to implement such regulations, will matter a great deal to their efficacy. The substantive rules governing such regulations, and the institutions created to implement such regulations, will matter a great deal to their efficacy” (4).
Así C. Shapiro no se da por enterado que las fusiones y adquisiciones, la colusión o concertación y el abuso de poder dominante de las plataformas digitales son un problema de ahora, que no del futuro. “One promising way to tighten up on merger enforcement would be to apply tougher standards to mergers that may lessen competition in the future, even if they do not lessen competition right away. In the language of antitrust, these cases involve a loss of potential competition. One common fact pattern that can involve a loss of future competition occurs when a large incumbent firm acquires a highly capable firm operating in an adjacent space” (5).
Es un error plantear como hipótesis el hecho probado que las grandes plataformas digitales van más allá de su campo de actuación, ocupando todos los espacios adyacentes que se ponen a tiro y fijando las reglas de juego para todos.
La influencia de C. Shapiro se hace sentir, también, en la aplicación de la ley antimonopolio. El eje del antitrust debe ser los acuerdos o comportamientos anticompetitivos.
En especial, el abuso de la posición dominante en el mercado digital, mediante la extracción de rentas económicas desproporcionadas de terceros o excluyéndolos de su participación. La conclusión, en embargo, es decepcionante porque, en sustancia, desestima la eficacia de medidas ex post de aplicación antimonopolio.
Precisamente, C. Shapiro, sostiene que la investigación debe basarse en la conducta específica de la empresa, no su tamaño o la presencia de un poder de mercado substancial.
“So, I say: let these inquiries proceed when suspicious conduct can be identified. But in doing so, let us avoid a “big is bad” mentality and let us truly have the interests of consumers in mind. We learned long ago that proper antitrust enforcement is about protecting consumers, and protecting the competitive process, not about protecting competitors” (6).
Es una función meramente teórica proteger al consumidor y la competencia sin proteger a los competidores o, aún más, consintiendo en su control y, al límite, su extinción.
Finalmente, es propio de esa postura negar que la ley antimonopolio tenga algo que ver con la desigualdad de renta y riqueza, función que correspondería a los impuestos, o la política de empleo. Es exactamente lo contrario. La ley antimonopolio participa, como el resto de las normas del ordenamiento jurídico, de un principio liminar de equidad y justicia social.
“Legal rules may be more efficient than income taxes at redistributing income from the rich to the poor…features other than income are often desirable bases for redistributing income, and legal rules may be institutionally better equipped than taxes —or the only option— to redistribute based on such income features. That is, legal rules can be an inexpensive way of reducing income inequality” (7).
La desigualdad de rentas que se defiende es, también, objetivo de la ley antimonopolio. Es equivocado encomendar esa función exclusivamente a la política fiscal o a la política de empleo. Todas las políticas, incluida la lucha contra los monopolios, forman parte del arsenal de la política pública de igualdad y justicia social.
C.Shapiro es el ejemplo perfecto de tolerancia extrema ante el poder digital regulador de sí mismo, disponiendo de una potestad poco menos que total sobre los principios, standards y reglas de su conducta, impermeable ante la acción pública y social.
La economía dirigida por los precios de mercado de monopolio de escasas grandes plataformas, sin interferencias externas, es un mercado autorregulado.
La ideología de la no intervención es una constante de la capacidad discursiva de las plataformas digitales. No importa ni la concentración, el abuso de poder dominante o la competencia desleal cuando se trata de proteger las desproporcionadas rentas derivadas del excedente comportamental.
Es por eso por lo que los argumentos insisten en el marketing como si fuera persuasión: la regulación pública es ineficaz ante la complejidad de la economía digital y está vocada a cometer errores por no saber que, finalmente, daña la innovación. Si se piensa, son las mismas razones que adornaron el pensamiento liberal de mercado frente al poder compensatorio público y social.
De nuevo, como en la Revolución Industrial, escribe Polanyi, se produce el choque entre dos principios. Por un lado, el liberalismo que defiende la autorregulación del mercado, en manos de los escasos sujetos económicos que lo controlan y, por otro, el principio de protección social, que pretende la conservación de la persona, de la naturaleza, de la organización productiva, “apoyado en los que son afectados por la acción deletérea del mercado y empleando una legislación proteccionista de las asociaciones restrictivas y otros
instrumentos de intervención como sus métodos” (8).
La plataforma digital construye su poder dominante desde la acumulación de datos, su profiling y transmisión en el mercado. La masa de datos se convierte en sí misma en una barrera insuperable para el que no los tiene. A tal fin y para conservar y aumentar su crecimiento, cumplen una cadena indefinida de deslealtades competitivas: denigración, actos de imitación y de explotación de reputación ajena, violación de normas, sean mercantiles, fiscales, laborales, ambientales, discriminación, precios predatorios, contratos vinculados.
“This concentrated control of user data gives such companies more than just a competitive advantage vis-d-vis their competitors. Companies know the intimate details about the preferences of consumers, and this skews markets against consumers who lack similar data about those companies or their options in negotiating terms with those companies” (9).
El punto de partida de la acumulación de datos facilita la expansión en otros sectores para recoger más datos y ocupar los espacios que pretenden los nuevos actores. Los datos alimentan el apetito de más datos y así sucesivamente, reforzando las posiciones de monopolio y oligopolio digital.
El sector de las plataformas digitales dominantes exige una disciplina específica, en principio, desde la ley antimonopolio, para actuar la movilidad de datos y usuarios y reducir las barreras de entrada a los complementadores y una autoridad administrativa digital de aplicación, predispuesta a la actuación.
La autocorrección es una carta a los Reyes o pedir el suicidio. La alternativaantioligopólica pasa por la renovada aplicación de la ley antimonopolio o la calificación como empresas de servicios públicos, de interés general y colectivo y separar del núcleo central aquellas partes dirigidas a la competencia desleal 10).
El capitalismo de vigilancia reúne atributos que son comunes a la actividad llevada a cabo alrededor de grandes plataformas digitales. La innovación digital responde a paradigmas que se dan en cualquiera de los oligopolios.
Primero, los extremos rendimientos de la economía de escala.
Segundo, las externalidades de red, el efecto red, conectado al número de usuarios.
Tercero, la función de la acumulación, tratamiento, comercialización de los datos.
El resultado está a la vista: las economies of scope proporcionan desproporcionados beneficios en la utilización de módulos comunes para productos o servicios diferenciados, que impiden, de hecho, la competencia rival, porque el tratamiento de Big Data y su extensión indefinida a nuevos sectores impiden a las pequeñas empresas actuar al mismo tiempo y con una penetración similar.
Ello se traduce en el bloqueo de entrada de los complementadores y la constitución de cuellos de botella que impiden el contacto inmediato entre terceros y los usuarios de la plataforma. La consecuencia es un difuso y extendido ejercicio de competencia desleal y beneficios monopólicos. De autocorrección nada: es una invitación a la propia destrucción que se ocurre irrealizable. Por tanto, es el Estado regulador, regulando, el que debe afrontar la defensa de los ciudadanos, usuarios, consumidores, empresas tecnológicas, start-ups.
El poder de las plataformas y su acumulación tecnológica de activos informacionales proponen amenazas sistémicas a la sociedad, al mercado, a los países. Y esto implica las externalidades negativas sobre el usuario y los complementadores que conllevan la concentración de la riqueza y un opaco e indescifrable abuso de poder de mercado.
Obviamente la respuesta no reside en los postulados neoclásicos de la Escuela de Chicago, basada en la lógica de los precios, para satisfacer, principalmente, los objetivos de las grandes plataformas so capan de innovación, como si ello fuera evidente e incontrastable. La competencia está clausurada a los nuevos y los usuarios están vinculados desde el inicio a su forzada permanencia.
“An increasing consensus has emerged that there is a need for a joint approach: (i)competition law as a reactive tool, addressing violations and abuse of power, (ii) regulation as an instrument used to ensure the openness and competitiveness of markets, design the boundaries of acceptable behavior, and provide ex-ante certainty as to consumer rights and adequate behavior, and (iii) statutory protections of fundamental rights essential to safeguarding privacy, individual autonomy, and well-being” (11).
La intervención pública es imprescindible frente a las cambiantes dinámicas del mercado.
El principal problema, que se desprende en una primera perspectiva, es que, sin entrar en la consideración de la decisión política, los gobiernos no disponen de las herramientas adecuadas, actuales, que les permitan actuar tempestivamente para hacer justicia competitiva en competencia virtual e introducir la protección efectiva a los usuarios, complementadores y la entrada de actores.
“Data-driven online markets will not necessarily correct themselves. As power shifts to the hands of the few, the risks this will likely have for competition, our democratic ideals, and our economic and overall well-being will increase accordingly. The concerns are real, but so are the challenges for intervention” (12).
El poder público evita la autorregulación perversa del mercado mediante su poder compensatorio, para neutralizar sus externalidades negativas. El mercado(digital) modificado en un cuadro institucional bajo control de la autoridad social.
IV.Regulación antimonopólica.
La autocorrección algorítmica no ofrece ninguna garantía al interés público. Por tanto, si se quiere inclinar la innovación digital a favor de la sociedad, el Estado regulador tiene tres alternativas primordiales: la reforma de la regulación legal antimonopólica, la designación de las grandes plataformas como servicio público o de transporte de datos y/o el impuesto.
“A regulatory state optimized for the information economy must develop rubrics for responding to three problems that have confounded existing regulatory regimes:platform power — the power to link facially separate markets and/or to constrain participation in markets by using technical protocols;infoglut — unmanageably voluminous, mediated information flows that create information overload; andsystemic threat — nascent, probabilistically-defined harm to be realized at some point in the future” (13).
El Estado regulador, el ordenamiento jurídico tiene que predisponer los instrumentos prevalentes que le permitan acotar el poder de las plataformas, el abuso de los datos y las amenazas sistémicas que arrostran para el conjunto social.
L.M. Khan ha desarrollado una investigación precursora en regulación antimonopólica de las plataformas digitales dominantes (14).
El cambio de perspectiva estructural de la competencia impulsada originariamente desde la Escuela de Chicago, que recogía las razones históricas de la Ley Sherman, desde una perspectiva neoliberal, también en la misma Escuela de Chicago, originó una catástrofe de aplicación e interpretación de la ley antimonopolio, de la que, como se ve, C. Shapiro, es una evidencia.
La corriente estructuralista parte de una premisa general: la concentración del mercado dominado por un escaso número de grandes empresas promueve formas de conducta anticompetitivas. Esta narración describe un escenario que está presente en la sociedad digital.
Primero, el mercado oligopólico facilita la coordinación entre las empresas dominantes, el reparto del mercado, y la colusión tácita.
Segundo, las empresas dominantes bloquean la entrada de nuevos competidores.
Tercero, las empresas oligopólicas disponen de un amplio poder de negociación sobre proveedores, consumidores, trabajadores, que les permite influir en los precios, salarios y degradar los servicios sin sacrificar beneficios.
La teoría estructuralista fue abandonada y substituida por la posición neoliberal de la misma Escuela de Chicago, basada en la teoría de la eficiencia de los mercados, impulsada por la búsqueda de beneficios de los agentes económicos.
La teoría del precio implica que las barreras de entrada es un coste que debe soportarlo el que aspira al acceso, pero que no tiene nada que ver con los que ya ostentan una posición de supremacía. No se necesita ningún recurso a la ley antitrust, de lo que es normal.
Al mismo tiempo, la interpretación de la aplicación de la ley a las fusiones solo podía prosperar si la consecuencia era un incremento en los precios, antes que un obstáculo a la competencia. El bienestar del consumidor consiste en el mantenimiento de los precios existentes. La reorientación de la ley antimonopolio llevó, además, considerar que los precios predatorios y la integración vertical, no reducen el bienestar del consumidor (los precios) y, por tanto, no corresponde su consideración a la ley antimonopolio.
A la inversa, Khan propone una presunción de precios predatorios para las plataformas digitales dominantes que se halla en una fijación anticompetitiva de precios bajo coste. Los precios predatorios son un elemento típico de competencia desleal ilícita, que se rechaza, y supone la práctica por la empresa de precios interiores a sus costes o al de adquisición cuando tienen como fin inducir a error a los consumidores, desacreditar productos ajenos, formar parte de una estrategia de eliminación de otros competidores.
La integración vertical, en la teoría de los precios, deja de verse como una amenaza a la competencia o competencia desleal, o de plantearse en términos de ley antimonopolio. Khan sostiene que debiera prohibirse el conflicto de intereses, cuando la plataforma digital interviene e interfiere en la actividad de un tercero en su propia actividad o actividades adyacentes. La integración vertical es un riesgo cuando persigue la imitación o eliminación de la competencia para ampliar sus líneas de negocio y habría que establecer una línea roja entre actividades propias y otras de terceros susceptibles de apropiación, imitación, o extinción, dentro de la misma plataforma.
“Focusing antitrust exclusively on consumer welfare is a mistake. For one, it betrays legislative intent, which makes clear that Congress passed antitrust laws to safeguard against excessive concentrations of economic power. This vision promotes a variety of aims, including the preservation of open markets, the protection of producers and consumers from monopoly abuse, and the dispersion of political and economic control. I propose that a better way to understand competition is by focusing on competitive process and market structure” (15).
La opción alternativa a la ley antimonopolio, en la versión de Khan consiste en regular el poder de la plataforma digital dominante como monopolios naturales u oligopólicos. (que ya se produjo en distintas actividades y sectores: agua, electricidad, gas, ferrocarril, telégrafo, teléfonos).
“Critically, a public utility regime aims at eliminating competition: it accepts the benefits of monopoly and chooses instead to limit how a monopoly may use its power. Animating public utility regulations was the idea that essential network industries – such as railroads and electric power – should be made available to the public in the form of universal service provided at just and reasonable rates.” (16).
En conclusión, del examen puede desprenderse que las fusiones y adquisiciones digitales limitan la competencia y aceleran la concentración y que las Two-Sided Platforms usan los dos lados para limitar la competencia. El conflicto de intereses se plasma en la imitación, desmontando o degradando el contenido de los nuevos competidores o eliminándolos del mercado mediante precios predatorios o por compra o verticalización.
La renta monopólica es una verdadera renta ricardiana porque en su origen hay un sostenido impulso al poder de mercado en condiciones de supremacía y exclusión. La base es el secreto propietario del capital intelectual — patentes, copyright, marcas, activos de información tecnológica— y el secreto posesorio —secreto industrial, know how, I’D, el secreto contable, los datos y la mercancía informacional.
La captura de la renta monopólica fruto del poder de mercado absuelve una finalidad de tutela de la competencia leal en el mercado.
El discurso de Khan fue recibido en las propuestas antitrust de la campaña de la Senadora Elizabeth Warren. En su programa figura:
Primero, aprobar una regulación que requiera a las grandes plataformas tecnológicas su designación como “Platform Utilities” —servicios públicos— y separarlas de cualquier participante en esa plataforma. La idea es que no puedan vender sus propios bienes y servicios en sus plataformas, en detrimento de usuarios y complementadores. O sea, un medio de transporte común digital (common carrier). Esto se propone para las plataformas que tienen un ingreso global de 25 billones de dólares o más y que ofrecen al público un mercado online, un intercambio o una plataforma de interconexión de terceras partes. Las
“platform utilities” tendrán la prohibición de propiedad de la plataforma y de cualquiera que participe en ella. Al mismo tiempo, deben adoptar una política leal, razonable no discriminatoria con los usuarios y les estará vedado la transmisión de datos con terceros.
Amazon Marketplace, Google intercambio de publicidad y Google Búsqueda serían empresas de servicio público. Por lo tanto, quedarían separadas de la organización central.
Segundo, la ley antimonopolio debe posibilitar la quiebra de las fusiones que reducen la competencia. Amazon-Zappos; Facebook-Instagram-WhatsApp; Google-Waze-Nest-DoubleClick.
La posición de Warren recibió la crítica inmediata del pensamiento neoliberal, elogiando las virtudes las plataformas digitales en las ventajas que crean en los precios a los consumidores y los beneficios de la integración vertical en la competencia. Se defiende la competencia desleal de la copia de los productos, cuyo resultado es “menos monopolio y no más” (sic). Las fusiones a expensas de las pequeñas empresas se contemplan como positivas porque sirven para reducir costes o mejorar sus productos. El foco de la ley antimonopolio, como afirma la Escuela de Chicago, debe ser la maximización del producto, que beneficia a los consumidores y trabajadores (17).
Un tema adicional que merece destacarse es que las Big High Tech son sujetos
económicos globales que influyen en las decisiones políticas que les afectan, y no solo por su actividad de lobby, sino en la capacidad discursiva. Dice L.Andrews que son capaces de influenciar la comprensión de las soluciones de práctica política; tienen el poder de imponer ciertas ideas a través del código propietario y algoritmos y la oportunidad de estructurar lo que es permitido en debates sobre política tecnológica de alto nivel (18).
La posición de E. Warren consistente en la ruptura o escisión de los grandes problemas es un recorrido que ya se utilizó en la ley antimonopolio y que no debería rechazarse.
R.Avi-Yonah critica la solución, con argumentos que no son los propios de la ideología no intervencionista, pero, que, tampoco aciertan.
Las grandes plataformas digitales responden en su conjunto y particularmente a los atributos reseñables del capitalismo de vigilancia. Es cierto que no todas son iguales, pero, lo que las identifica es la arquitectura programada de la plataforma, los datos, los complementadores, los usuarios, en los dos lados de su lugar en el mercado. Por eso es irrelevante, por ejemplo, que Facebook o Google deriven la mayor parte de sus rendimientos de la publicidad, mientras que Apple vende sus propios productos o Amazon venda productos de terceros. En todas ellas, comparecen idénticos perfiles y similares consecuencias sociales y económicas.
No es cierto que es relativamente fácil romper Apple, Amazon; pero lo es menos
Facebook o Google, “porque su valor depende crucialmente en externalidades de la red”. Igual de crucial es el efecto red para los primeros que para los segundos.
No es persuasivo sostener que forzar la desinversión de algunas de sus adquisiciones monopólicas no les afectara, dado los recursos líquidos disponibles. El argumento tiene resonancias de decisiones antimonopólicas precedentes, v.g. Standard Oil; pero olvida que no estamos ante una empresa monopólica, sino ante un sistema oligopólico autorregulado, inmune a la ley pública. La desinversión abriría espacio al Estado regulador y, al mismo tiempo, transmitiría la didáctica que no hay oligopolio bueno ni por encima de la norma
antimonopólica: en suma, un ejercicio natural de autoridad pública.
Tampoco es aceptable que la ruptura de Apple, Amazon, Netflix, supone significativos riesgos de daño al consumidor. Aquí también se siente el eco de la teoría de los precios de la Escuela de Chicago, que no resulta evidente ni probada. Al contrario. “Market power, consumer biases and an ad-supported platform model can generate significant consumer harms. First, market power in advertising markets will result in markups paid by advertisers. Secondly, while behavioral economists have studied consumer biases and firm responses in offline markets, these are swamped by what digital businesses can learn by using high-dimensional, large datasets to explore every nook and cranny of consumers’ many behavioral shortcomings and biases in real time. Framing, nudges, and defaults can direct a consumer to the choice that is most profitable for the platform… These tactics reduce the quality of the zero-price content the user experiences on the platform” (19).
IV.1. EE. UU. reacciona.
En simultáneo, tanto el Congreso de los EE. UU. como su Departamento de Justicia y once Estados Federales han planteado una reacción antimonopólica sobre las plataformas digitales dominantes. El Informe del Congreso cuestiona el dominio digital está en manos de Amazon, Apple, Facebook y Google. Y el Departamento de Justicia del gobierno y Estados Federales entablan una demanda contra Google.
El beneficio del consumidor fue y es el mantra que sirve para reducir y eliminar la disciplina antimonopólica, al amparo que permite disminuir los precios a los usuarios y los costes de estructuras. La consecuencia general fue el fortalecimiento del poder de las grandes organizaciones y, en particular, la ausencia de regulación en el ámbito digital, lo cual llevó a la actual situación de inoperancia de la ley antimonopolios y la irresistible tentación al oligopolio mediante fusiones y adquisiciones que consolidan y refuerzan su supremacía en la competencia y la eliminación de los que aspiran a discutirla (20).
Los fundamentos de la investigación parlamentaria se basan en los siguientes presupuestos.
Primero, porque disponen del control absoluto de acceso a la información, a partir de la acumulación de los datos que disponen y se apropian. La superioridad en la datización les consiente imponer las reglas y condiciones a cualquiera que pretenda accede a su posición de mercado.
Segundo, porque encierran su poder en una zona de entrada imposible para los terceros que puedan amenazar su competitividad, sea mediante el plagio, la absorción o la extinción de los complementadores.
Tercero, porque abruptamente incurren en invasiones de campos ajenos a su actividad principal, adyacentes o secundarias, como mecanismo de expansión ilimitado.
“Why does this matter?
“Simply put: They have too much power (21).
“Throughout our history, we have recognized that concentrated markets and concentrated political control are incompatible with democratic ideals.
“When the American people confronted monopolists in the past—be it the railroads and oil tycoons or AT’T and Microsoft—we took action to ensure no private corporation controls our economy or our democracy.
“We face similar challenges today.
“As gatekeepers to the digital economy, these platforms enjoy the power to pick winners and losers, shake down small businesses, and enrich themselves while choking off competitors.
“Their ability to dictate terms, call the shots, upend entire sectors, and inspire fear represent the powers of a private government”.
Las conclusiones del Informe Nadler-Cicilline del Congreso de los EE.UU. es clarificador y definitivo.
Es necesario restaurar la competencia en la economía digital.
-Separaciones estructurales y prohibiciones de operar en líneas de negocio adyacentes.
-Requerimientos de no discriminación, prohibiendo a las plataformas dominantes de compromisos de auto preferencia y exigiendo que ofrezcan iguales términos para productos o servicios iguales.
-Interoperabilidad y portabilidad de datos, solicitando que los servicios sean compatibles entre las diversas redes y que la información y el contenido se pueda desplazar entre ellas.
-Prohibición presuntiva contra fusiones y adquisiciones futuras.
-Tutela a los nuevos editores para salvaguardar una prensa libre y diversa.
-Prohibiciones de abuso de poder dominante, en la práctica contractual y debida protección a los individuos y empresas de las plataformas dominantes. Es necesario fortalecer las leyes antimonopólicas.
-Los objetivos antimonopólicos y su centralidad aseguran una democracia fuerte y saludable.
-Fortalecimiento de la Clayton Act, Section 7 de 1914, que prohíbe fusiones y adquisiciones cuando su efecto disminuye substancialmente la competencia o tiende a crear un monopolio. Igualmente, desde 1936, prohíbe precios discriminatorios, servicios y ventajas en los acuerdos entre empresarios; por tanto, se deben implementar presunciones y líneas claras, destinadas a la tutela de la competencia incipiente o naciente y fortalecimiento de la ley respecto a fusiones verticales.
-Fortalecimiento de la Sherman Act. Section 2 de 1890, que describe como ilícito monopolizar o la intención de monopolio o combinación o conspiración con cualquier persona o personas, para monopolizar cualquier parte del comercio entre los Estados o con naciones extranjeras. Se exigen disposiciones en materia de abuso de posición dominante, prohibiciones de monopolio, precios predatorios, denegación de instalaciones esenciales, rechazo al acuerdo, auto preferencia anticompetitiva y diseño de producto. Es necesario revitalizar las aplicaciones y ejecutividad antimonopolio.
-El refuerzo de la supervisión del Congreso sobre la legislación antimonopólica y sus aplicaciones.
-El refuerzo de las agencias federales antimonopolio en la aplicación de las sanciones civiles y contra los métodos inicuos de competencia; en el seguimiento sobre la concentración, transparencia y responsabilidad.
-La eliminación en los contratos privados de cláusulas forzosas de arbitraje, limitaciones a las acciones colectivas, standards judiciales sobre daños antimonopolio (22).
La demanda del gobierno de los EE. UU y once Estados Federales contra Google le acusa de conservar el monopolio en la búsqueda general de servicios; de conservar el monopolio de búsqueda de publicidad y, finalmente, de conservar el monopolio en la publicidad del texto de búsqueda (23). La base de la demanda es la violación de la Ley Sherman, Section 2.
Google tiene el poder monopólico en los mercados de búsqueda de servicios, de búsqueda de publicidad y de publicidad del texto de búsqueda.
Google intencionalmente mantiene y abusa de su poder monopólico en sus servicios de búsqueda ilustrados, a través de acuerdos anticompetitivos y de exclusión mediante el bloqueo de sus puntos de acceso a otros mecanismos, tales como teléfonos móviles, ordenadores; privilegia las aplicaciones propias y vincula los accesos a sus instrumentos propios, en detrimento de la competencia. Su conducta de exclusión limita de modo substantivo la búsqueda general del mercado digital donde está presente, con efectos nocivos
para la competencia y los usuarios.
La conducta anticompetitiva acrecienta el papel de Google como la vía de acceso a Internet, su carácter oficial de bibliotecario universal, sobre los datos personales de los usuarios; las nuevas empresas que no logran su espacio por las represalias del monopolio y, básicamente, porque fija las reglas del juego para beneficiarse de la ausencia de regulación, hasta ahora, y de impuestos.
V.Impuesto.
El mejor complemento al cumplimiento antimonopólico sugiere R. Avi-Yonah, es un nuevo Impuesto de Sociedades.
“I believe that corporate taxation may be a useful complement to antitrust enforcement in curbing the power of the Big Techs” (24).
El impuesto juega un papel decisivo junto y al lado de la ley antimonopólica.
R.Avi-Yonah individualiza tres funciones reguladoras del Impuesto de Sociedades: la limitación directa del tipo de gravamen de la acumulación de riqueza de la empresa; la provisión de incentivos y desincentivos a determinadas actividades societarias y el conseguimiento de información empresarial. Esta función reguladora aspira a la disciplina de la gestión de los activos societarios mediante su canalización hacia la dirección que se considera ventajosa para la comunidad en su conjunto.
“The corporate tax is justified as a way for a liberal democratic state to limit excessive accumulations of power in the hands of corporate management, which is inconsistent with both democratic and egalitarian ideals” (25).
El denominado impuesto regulador es una descripción efectiva del IS; pero, finalmente, corre el riesgo de convertirse en un argumento tautológico. Cualquier tributo es regulador por definición. Se trata de establecer por ley una prestación coactiva patrimonial sobre determinadas manifestaciones de capacidad contributiva. El impuesto más liberal o más progresista comparten la regulación.
La diferencia radica en las manifestaciones de capacidad contributiva que se eligen como objeto y hecho imponible del impuesto. En ese sentido ayuda la afirmación del propio R. Avi-Yonah sobre el objeto del IS de limitar la excesiva acumulación de poder en las manos de la gestión de la empresa. El objeto del impuesto enuncia la tentativa del legislador de limitar el poder de mercado y el poder de disposición sobre bienes y servicios en la conducción de las grandes sociedades digitales. Y, simultáneamente, recaudar ingresos públicos de una renta desproporcionada, excepcional, que, en el supuesto digital, añade carácter oligopólico a su obtención.
R.Avi-Yonah propone un impuesto sobre los servicios digitales en los EE.UU., en la horma “Wei Cui, bajo el lema de nuevas formas de producción de renta”.
Es oportuno recordar que el impuesto sobre servicios digitales, según Wei Cui, es un impuesto sobre rentas económicas obtenidas por la plataforma digital en una localización particular. La justificación del impuesto reside en que las plataformas digitales obtienen una renta substancial y que tal renta puede encontrarse en los países usuarios donde las plataformas operan internacionalmente.
“The idea is to allow the country where the rent is located to tax the rent. Research on the industrial organization of digital platforms has revealed a rich variety of ways in which platforms can earn supra-normal profits” (26).
El centro de la reflexión es gravar la localización de rentas específicas. El objeto del impuesto sobre los servicios digitales se funda en dos elementos: el poder de mercado global de las plataformas que les permite obtener rentas monopólicas u oligopólicas y la virtual inmunidad práctica fiscal que les protege.
La posición de R. Avi-Yonah se dirige a que el ISD sea el IS para las plataformas digitales fijado por EE. UU. como país de residencia de las plataformas digitales. El impuesto es diferente porque son diferentes a las demás empresas y al mismo tiempo castiga su comportamiento anticompetitivo.
El ISD como nuevo IS probablemente supera el propio concepto del impuesto originario sobre los servicios digitales. Estamos ante dos tributos diferentes en su estructura y función.
El uno tiene un objeto y hecho imponible específico sobre la renta integra de los servicios digitales mientras que el objeto del IS sobre rentas es más ambicioso y se apoya necesariamente en los fundamentos clásicos de la ley antimonopolio, abuso económico, competencia desleal. El objeto que se pretende gravar debe comprender la renta neta ordinaria, la superrenta que deriva del monopolio u oligopolio y el beneficio real de las cuentas y estados financieros públicos.
El ISD es un impuesto sobre la renta integra digital calificable como renta integra de localización específica parangonable a un recurso natural y cuya configuración aproximada es la de canon o regalía. Es excesivo solicitar a una remuneración particular afectada a determinados servicios los mismos propósitos y finalidades de un Impuesto general sobre las Sociedades. La manifestación de capacidad contributiva gravada se refiere a la participación
de los usuarios y complementadores.
“Such a US DST can achieve the three regulatory goals of a corporate tax. It can be used to force the Big Techs to disclose to the IRS data about their business model.”
“It can potentially be raised to very high rates that will destroy the Big Techs, and such a threat may induce them (i.e., their controlling founders) to be less exploitative of their monopoly power.
“And it can be adjusted based on specific actions taken by the Big Techs (e.g., protecting or destroying privacy) as well as their overall CSR (Corporate Social
Responsibility) performance. Finally, the returns for such a tax should be public” (27).
Es cierto que el ISD serviría para que la Administración profundice el modelo de empresa digital; pero, difícilmente su tipo de gravamen podrá tener una proporcionalidad que permita destruir o amenazar el poder de los datapolios, precisamente, porque no está para eso ni, tampoco, para reconducir sus violaciones del derecho a la intimidad.
Sería suficiente que el ISD permita el catálogo de la renta íntegra digital derivada de la participación monetizada del usuario y de los complementadores y gravando la preservación del recurso natural —la persona digital— que le sirve de beneficio, porque ofrece recursos tributarios de las ventas remotas y de la circunvención de la presencia física o material en el territorio donde se verifican (28). El gravamen de la renta integra de fuente digital resulta como si fuera un canon o regalía sobre un nuevo recurso natural.
Tampoco sería descartable la idea de A. J. Cordell sobre la Bit Tax. El bit tax de Cordell es un impuesto simple, fácil de gestionar y recaudar y cuya vocación es, indudablemente sistémica y global. El bit tax, por analogía grava el tráfico digital en la autopista de la información por unidad de transmisión electrónica, que es el bit. El bit tax, como la Tobin tax, es una creación luminosa. En efecto, gravar el bit en cabeza de los operadores del tráfico digital, en cuantía ínfima, puede producir una recaudación enorme. La Bit Tax, que reúne en si misma lo mejor del impuesto pigouviano: simplicidad, recaudación, cambios de comportamientos. La propuesta de Cordell consiste en gravar cada bit digital de información que transita en las redes globales. Con un tipo de gravamen de .000001 centavos dólar por bit. Su recaudación se efectuaría desde los common carrier de telecomunicaciones, redes satelitales y sistemas de cable y se liquidaría país por país. Toda la información digital interactiva quedaría sujeta al impuesto por crear valor (29).
El impuesto sobre sociedades debe reformarse para gravar la concentración de la riqueza en pocas plataformas tecnológicas o no; la cartelización de la economía, la colusión entre ellas y el reparto del mercado e impedir que su poder económico castigue a los rivales y consumidores.
La reforma substancial del Impuesto sobre Sociedades y su extensión a las grandes plataformas digitales para desincentivar las fusiones y adquisiciones de potenciales competidores, para la auditoria del pricing algorithms; para la información sobre su modelo de negocios; para el cumplimiento de las normas fiscales, locales e internacionales en desplazamiento de beneficios y erosión de base de imposición. Y, al límite, para propiciar su separación o ruptura a través del tipo de gravamen que lo promueva.
La adaptación del IS general sobre cualquier tipo de empresa debe incluir las plataformas digitales, en su caso sometida dentro del impuesto a un impuesto específico o recargo sobre las superrentas que obtienen. Precisamente, la superrenta digital tendría mejor disciplina en un nuevo Impuesto de Sociedades que modifique su hecho imponible, base imponible y tipos de gravamen.
El hecho imponible del nuevo IS debe comprender la obtención de renta ordinaria, la obtención de superrenta y los beneficios reales derivados de la contabilidad financiera que no se reflejan en la contabilidad fiscal.
La superrenta grava la parte de la renta que se considera excede la remuneración normal. La superrenta es lo que está por encima y más allá de la renta normal, ordinaria. La prima de innovación significa respeto al rédito normal de la actividad, la renta de innovación y la superrenta que se grava es el surplus de aprovechamiento de la posición oligopólica y monopsónica. La capacidad contributiva de las plataformas es superior a la de una renta normal (30).
La superrenta podría gravarse dentro del nuevo IS con un impuesto específico relativo a los contribuyentes digitales que la consiguen. Pero, a un tipo de gravamen particular adicional al general del propio IS.
Finalmente, el tercero de los hechos imponibles atiende al book-tax gap. El book-tax gap es un procedimiento usual de las empresas en cuya virtud esconden beneficios a la administración mientras lo exageran en informes a sus inversores y accionistas. La división entre la contabilidad fiscal y la contabilidad financiera es fuente de elusión y evasión fiscal.
La ampliación del hecho imponible comprendería otro beneficio que el beneficio fiscal típico -el beneficio eludido- considerando que ese es el beneficio real de la actividad que usualmente escapa a la contribución al gasto público y que resulta de las normas sobre contabilidad, estados financieros, que no sobre el esquema de liquidación fiscal del Impuesto sobre Sociedades.
La paulatina irrelevancia del IS actual obedece al propósito definido de convertir en simbólico el beneficio neto obtenido, ya facilitado por deducciones, bonificaciones, exenciones, que alimentan rentas fiscales parasitarias, desde las amortizaciones aceleradas, la subvención oculta a los gastos publicitarios, el sobre estímulo a actividades contaminantes y proclives al cambio climático.
La lógica que inspira la deducción de los gastos necesarios para la obtención de los beneficios convierte la renta neta en una pálida aproximación de la renta íntegra efectivamente conseguida. Por tanto, una reflexión preliminar debería plantear si la renta neta de la empresa no debiera reconstruirse como renta íntegra, salvo exclusiones tales como las depreciaciones económicamente justificadas, permitiendo ampliar la base imponible del impuesto al máximo y, en su caso, reflejando solamente la peculiaridad de la inversión material o inmaterial productiva y socialmente útil.
Precisamente Kalecki fue el que, como corolario a su construcción sobre la decisión de invertir, sugiere la modificación del impuesto sobre la renta neta, transformándolo en un impuesto que grave el rédito integro incluidas las amortizaciones, pero disminuido por los gastos en inversión plurianual. El autor demuestra que de esa forma no cambia la decisión de invertir que existía antes del impuesto. Hay una conveniencia absoluta de inversión de la renta de empresa y una conveniencia relativa, para no hacerlo en otros modos. En efecto, toda la ventaja fiscal se reserva a la inversión, manteniendo inmodificada su retribución antes del impuesto; mientras otras aplicaciones —ahorro o consumos- no tendrán ventaja fiscal alguna, desde que se les niega la deducción de la base imponible en el período en que se efectúan (31).
El estímulo fiscal a la inversión condiciona su efectividad al ahorro bruto o íntegro de la empresa. Consecuentemente, quedan limitados o evitados todos aquellos gastos deducibles que achican la base imponible del Impuesto sobre Sociedades, sin que sea perceptible su materialización en inversión nueva.
La ruptura de la estructura oligopólica debe coadyuvar a la legislación antitrust. Así como se predica la progresividad en el impuesto sobre la renta de las personas físicas, también, debería postularse algo igual para las sociedades. Los tipos de gravamen no deberían renunciar a la escala de progresividad que va desde la renta ordinaria, la superrenta, al beneficio real eludido.
“But if the corporate tax is conceived as primarily an antitrust device, then a sharply progressive corporate tax makes sense. The purpose of monopolization is to increase corporate profits. The more monopolistic a corporation is, the higher its profits are likely to be, and the purpose of anti-competitive mergers is to eliminate competitors that would decrease profits” (32).
E.Saez y G. Zucman desarrollan una propuesta que denominan Impuesto Nacional sobre la Renta (National Income Tax). Se trata de un impuesto suplementario a la imposición progresiva que pretende reemplazar impuestos regresivos. Es un tributo sobre toda la renta, sea que derive del trabajo o el capital, y cualquiera que sea su origen por actividad. Es un impuesto dirigido a gravar la renta nacional con un único tipo de gravamen, “a true flat income tax”.
“…[T]he national income is the sum of labor income, business profits, and interest income. Concretely, taxing national income means taxing each of these income flows” (33).
El Impuesto sobre la Renta Nacional repropone una idea teórica previa: el IVA tipo Renta (34).
Se puede gravar a la empresa en base a su resultado contable, como es habitual o su patrimonio neto; pero, aunque menos habitual, también, podría sujetarse la empresa por el poder de organización de la actividad productiva, que es un indicador distinto del beneficio o del patrimonio. Uno de los significados económicos de valor añadido es el de los ingresos menos las amortizaciones y los bienes intermedios. Es el valor añadido tipo renta: la suma de salarios, intereses, beneficios, rentas. El impuesto sobre el valor añadido tipo renta grava cualquier etapa de los procesos económicos industriales, comerciales, agrícolas, sobre el valor añadido de la etapa, para concluir a gravar el producto nacional neto, como si fuera un impuesto sobre la renta que deriva de la actividad productiva. La definición técnica es la diferencia entre las ventas de un período y las compras imputables a dichas ventas, excluyendo las inversiones en activos fijos o inventarios.
La diferencia entre el IVA tipo consumo y el IVA tipo renta es que en este último no se admite la deducción total de la inversión, sino la deducción de las amortizaciones. La base del IVA tipo renta está integrada por los sueldos y salarios, intereses, renta de los factores naturales y beneficios, menos las deducciones por las depreciaciones anuales de capital. Esta variante de IVA que no sigue el tipo consumo, como él IVA comunitario, puede configurarse como un impuesto directo proporcional que no indirecto, que grava a los titulares, sean o no entidades legales, dedicados a la organización de cualquier actividad productiva. La organización de empresa atrae el impuesto de todos los actores de producción presentes (salarios, intereses, beneficios, rentas). La equivalencia es entre el IVA tipo renta y el impuesto real y proporcional sobre la renta. La diferencia reside en que en el IVA producto la renta se grava en cada organización, que no en cabeza de cada uno de los perceptores (35).
El objeto de un impuesto sobre el valor añadido tipo renta es la capacidad contributiva de la organización de empresa, una capacidad contributiva separada de los partícipes en la organización sea como propietarios, trabajadores, acreedores o consumidores.
La organización es un momento autónomo de la actividad económica, tiene un valor en sí misma, con relativa distancia de su función y resultados. El valor de la organización es la de unificar bienes, derechos, cosas, recursos, factores, en un programa y bajo la dirección del empresario, persona física o jurídica, con finalidad económica, aun no lucrativa. El valor de la empresa es el capital organizacional, que junto con el capital relacional —proveedores, clientes- y el capital humano- los trabajadores- cuya cifra es el fondo de comercio (goodwill).
Una de las experiencias actuales es el IRAP (Impuesto Regional sobre las actividades productivas) en Italia, que, en verdad, apunta Forte podría denominarse Impuesto sobre el Valor Añadido tipo renta (IVAR) (36).
El Impuesto sobre la Renta Nacional sigue el modelo del IVA tipo Renta y grava al sujeto pasivo porque la organización de empresa constituye en sí misma un indicador de capacidad contributiva. La renta de la organización en su conjunto está ordenada en el valor intangible de la organización en el mercado. La capacidad contributiva es en términos estrictos el poder (de mando) de organización de una actividad económica en sí mismo.
La respuesta tributaria al desafío digital debe acompañar el avance de la ley
antimonopolios o, en última instancia, mostrarle el camino. Los instrumentos pueden ser una batería de impuestos específicos y generales.
Por un lado, el Impuesto sobre Servicios Digitales y el Impuesto Bit y por otra, la reforma del Impuesto sobre Sociedades, incorporando nuevos hechos imponibles, y el Impuesto sobre el Valor Añadido Tipo Renta sobre la organización del capital intelectual.
Es importante tener encuentra que lo que por el momento no es plataforma digital, será plataformización de la economía por el mero transcurso del tiempo.
1.Conclusión.
El desafío digital pone en cuestión a todo el ordenamiento jurídico, público o privado, puesto que tiene el potencial para modificar la doctrina y emborronar las categorías tradicionales, al tiempo que postula, bajo el dogma de la innovación, una política de autorregulación de los propios intereses de las grandes plataformas digitales, inevitable. La autocorrección por obra de los propios datapolios es inverosímil. Es como si les pidiera el suicidio. Pero es un discurso de tremenda efectividad, porque repite hasta el hartazgo una supremacía, no solo económica, sino intelectual, que no está probada ni es evidente. Es una posición de sistemático rechazo a la intervención pública y social, con argumentos endebles respecto a su tradicional ineficacia y, aún más, a la incapacidad de comprender lo que está pasando en el mundo digital. De ello nace su permanente oposición a la ley antimonopolio, al abuso de poder económico, a la competencia desleal, bajo el paraguas del neoclasicismo liberal. La economía dirigida por los precios de mercado de monopolio de escasas grandes plataformas, sin interferencias externas, es un mercado autorregulado. La estructura oligopólica produce graves daños en la competencia, en el usuario, en los complementadores, alimentando un poder ilimitado, apenas regulado o insuficiente. La regulación es urgente e imprescindible. En particular, la regulación antimonopólica. Es el mejor de los instrumentos para afrontar la concentración del mercado; las prácticas colusivas; el bloqueo de entrada a los rivales y la acumulación y tratamiento de los datos de los usuarios, que es la base de la supremacía que ostentan. No se trata del bienestar del consumidor. La función antimonopólica consiste en la salvaguardia de las concentraciones de poder económico en manos de escasas plataformas digitales. Su dimensión obligaría a separar partes o plantear su ruptura. Y, seguramente, calificar la actividad digital de servicio público, en beneficio del interés general o colectivo. La reacción simultánea del Congreso de los EE. UU., su Departamento de Justicia y once Estados Federales ilustran que ha llegado a la sensibilidad política el riesgo sistémico que representa el poder acumulado de las plataformas digitales para los objetivos propios de la democracia. Si la regulación antimonopólica resulta insustituible en sí misma, al mismo tiempo, sirve de presupuesto para considerar la adopción de un conjunto de iniciativas fiscales en la misma dirección. Así, un Impuesto de Servicios Digitales destinado específicamente a gravar las rentas de localización de las plataformas digitales globales debida a la participación de los usuarios y la eventual figura de la Bit Tax, que reúne en si misma lo mejor del impuesto pigouviano: simplicidad, recaudación, cambios de comportamientos. Los impuestos específicos sobre las plataformas no suponen renunciar a la necesaria adaptación del IS general sobre cualquier tipo de empresa y su inclusión particularizada en su ámbito, enfatizando su retorno a los orígenes, esto es, gravar la concentración de riqueza y la eliminación de los privilegios fiscales que convierten al IS en meramente simbólico. El hecho imponible del IS debe comprender tres capítulos: la renta ordinaria, la superrenta y el beneficio real derivado de la contabilidad financiera, no declarado en la liquidación tributaria (book tax gap). La base imponible debe recortar todo tipo de gastos, deducciones, bonificaciones, exenciones, innecesarias para el ahorro e inversión productiva, eliminando rentas fiscales parasitarias. Los tipos de gravamen deben seguir una escala de progresividad conforme a los diferentes hechos imponibles sujetos. Finalmente, un IVA que grava la capacidad contributiva de la organización de empresa, una capacidad contributiva separada de los partícipes en la organización sea como propietarios, trabajadores, acreedores o consumidores.
Referencias.
(*)Especialista de Tributación Internacional.
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(2)J. S. Hacker, The Institutional Foundations of Middle-Class Democracy, May 6th, 2011, Policy Network.
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(6)C. Shapiro, ob.cit., p.26.
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(10)K. A. Bamberger, O. Lobel, Platform Market Power, Berkeley Technology Law Journal, Vol.32, 2017.
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(12)A. Ezrachi, M. E. Stucke, Virtual Competition, Journal of European Competition Law ‘ Practice, cit. p. 586.
(13)J. E. Cohen, The Regulatory State in the Information Age, Theoretical Inquiries in Law, Vol 2, 2016.
(14)L. M. Khan, Amazons Antitrust Paradox, The Yale Law Journal, 126, 2017.
(15)L. M. Khan, ob. cit., ps. 743/745.
(16)L. M. Khan, cit. p.797.
(17)H. Hovenkamp, The Warren Campaign´s Antitrust Proposals, The Regulatory Review, March 25th, 2019.
(18)K. Yeung, M. Lodge, Algorithmic Regulation, cit. p. 207, L. Andrews, Algorithms, Regulation and Governance Readiness.
(19)Committee for the Study of Digital Platforms Market Structure and Market Subcommittee,p. 7.
(20)Vaheesan. The functional logic of antitrust oligarchy vs democracy, 10. S 22.20 LPE Project law and political economy.
(21)House Judiciary Antitrust, Commercial and Administrative Law Subcommittee Chair David N. Cicilline (D-RI).
(22)Nadler-Cicilline, Investigation of Competition in Digital Markes,Subcommittee on Antitrust Commercial and Administrative Law of the Committee on the Judiciary, United States, 2020.
(23)Case 1:20-cv-03010 de 20/10/2020.
(24)R. S. Avi-Yonah, Antitrust and the Corporate Tax: A Missed Opportunity? The University of Michigan, 3/4/2020.
(25)R. S. Avi-Yonah, Corporations, Society, and the State: A Defense of the Corporate Tax, 2004, University of Michigan Law School Scholarship Repository, p. 1249.
(26)Wei Cui, The Digital Services Tax: A Conceptual Defense, University of British Columbia, October 26th, 2018 SSRN com/. abstract=3273641.
(27)R. Avi-Yonah, Antitrust and the Corporate Tax: cit.
(28)T. Rosembuj, Taxation and capitalism of surveillance. Rivista di Diritto Finanziario e Scienza delle Finanze, 2019, fasc. 2.
(29)Arthur J. Cordell, New taxes for a new economy, Government Information in Canada, Vol 2, 4, 1996; Taxing the Internet: The proposal for a bit tax, International Tax Program at the Harvard Law School, February 14th, 1997; T. Rosembuj, El Impuesto Digital, Barcelona, 2015, p.134.
(30)J. A. Hobson, 1919, Taxation in the New State, Routledge 2013; B. Griziottti, Principios de Política, Derecho y Ciencia de la Hacienda, Madrid,1935; D. Jarach, Finanza Públicas y Derecho Tributario, Buenos Aires, 1983.
(31)M. Kalecki, Teoría de la dinámica económica, México, 1956.
(32) R. S. Avi-Yonah, Taxation for a New “New Deal”: Short, Medium, AND LONG-Term Options, 5/1720, The University of Michigan.
(33)E. Saez, G. Zucman, The Triumph of Injustice. How the Rich Dogde Taxes and How
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(34)T. Rosembuj, Principios Globales de Fiscalidad Internacional, segunda edición, Barcelona, 2012, p. 90.
(35)F. Forte, Scienza delle finanze, Milano, 2002, 304; S. Steve, cit. p. 368.
(36)F. Gallo, Ratio e struttura dell l’IRAP, Rassegna Tributaria, 3, mayo 1998.