Impuesto, Coacción y el Impacto Moral de la Ley.

 

 

 IMPUESTO, COACCIÓN Y EL IMPACTO MORAL DE LA LEY. 

Tulio Rosembuj, 14 de junio de 2022.

 

Indice.1. El absolutismo jurídico. 2. La constitucionalización de la persona. 3. La constitucionalización del impuesto. 4. El principio de dignidad y seguridad humana. 5. Del doble monopolio público al monopolio singular. 6. La competencia tóxica y la prestación impuesta. 7. La coacción amoral del derecho. 8. La coacción y la moralidad del derecho. 9. El vínculo moral sin la coacción. 10. La teoría del Impacto Moral de la ley de M. Greenberg 11. La obligación moral y la obligación natural. 12. La ley como fuente de obligaciones morales. 13. La obligación moral tributária y la Teoría del Procedimiento de Imposición de Federico Maffezzoni. CONCLUSIONES.

Síntesis. El Estado ofrece el valor seguridad como contraprestación soberana al súbdito obediente. La ley es soberana y el criterio de la fuerza es su elemento decisivo. Ahora, es reemplazada por la fundamentalidad de la constitución rígida. La seguridad humana y la dignidad son las bases del sistema político, moral, ético y jurídico. No se trata solo de la seguridad del Estado Nación de la agresión externa, si no, también, de la protección de la vida cotidiana de las personas. La teoría de la coacción amoral evita valores y principios internos de la moral interna de la ley y de justicia. El deber de contribuir al gasto público es un comportamiento de adhesión espontánea y voluntaria. El impuesto es ley moral, una parte integrante de la moralidad del derecho y resulta de la autoimposición política El cumplimiento de la mayoría de los contribuyentes es una razón moral (constitucional y democrática). La coacción no es una propiedad inseparable del tributo. El impacto de las razones morales de la ley es una alternativa a la coerción. Palabras clave: Absolutismo jurídico, constitucionalización de la persona, del impuesto, competencia, coerción tóxica, moralidad del derecho, obligación natural, impacto moral; N. Elias, S, Rodotà, R. Dworkin, L. Fuller, M. Greenberg, F. Maffezzoni. 

Abstract. The State offers the security value as a sovereign consideration to the obedient subject. The law is sovereign, and the force criterion is its decisive element. Now, the hierarchy resides in the fundamentality of the rigid Constitution. Human security and dignity are the political, moral, ethical, and legal foundations. It is not only about the security of the Nation-State from external aggression but also about protecting people’s daily lives. The amoral coercion theory eschews internal moral values and principles of law and justice. The duty to contribute to public spending is a behavior of spontaneous and voluntary adherence. The tax is a moral law, an integral part of the morality of law, and results from political self-imposition. The compliance of the majority of taxpayers is a moral reason (constitutional and democratic). Coercion is not an inseparable property of the tax. The impact of the moral reasons of the law is an alternative to coercion. Keywords: Legal absolutism, the constitutionalization of the person, tax, toxic competition, legal morality, natural obligation, moral impact; N.Elias, S.Rodotà, R.Dworkin, L.Fuller, M.Greenberg, F.Maffezzoni.

 

1.El absolutismo jurídico.

Los monopolios de la violencia física y del impuesto construyen el Estado moderno. La autocracia liberal consigue el absolutismo jurídico, la producción jurídica exclusiva del sistema jurídico, en base a la ley. La supremacía del Estado deviene soberana por obra única de la ley en su territorio, jurisdicción y sobre sus habitantes.[i]

La burguesía continua y mejora la estructura del Estado monárquico, del gobierno del Prìncipe como maestro superior legislador y aplicador de su voluntad. El orden social responde al imperativo soberano de los que disponen del creciente aparato público y sujetan su acción al mandato legal y la coerción y de la fuerza material de las decisiones.

Todo depende de un órgano productor compuesto por representantes selectos del padrón de riqueza y del grado superior de alfabetización de la comunidad. El derecho perfecto es el que está configurado en la exigencia con y por la fuerza. La coacción es una propiedad inseparable de la ley y la sanción confirma el derecho a la fuerza sobre los que tienen el deber de cumplimiento. La ley es soberana y el criterio de la fuerza es su elemento decisivo.

La novedad de la continuidad reside en el cambio cualitativo de la extensión y dimensión del alcance de la ley. La extensión adquiere una generalidad que antes carecía, porque los intereses de ahora son más difusos que los previos. No se trata de una confrontación entre miembros de la nobleza o guerreros. El absolutismo jurídico comprende a cualquiera y a todos los habitantes. La dimensión precisa con estudiada claridad los beneficiarios de la ley.

La sujeción de todos al precepto distingue entre la clase de ciudadanos o súbditos propietarios e instruidos y la masa no propietaria e iletrada, objetivamente peligrosa para la estabilidad del sistema jurídico. La ley aspira a garantizar la libertad patrimonial de los individuos y la seguridad de los individuos que la merecen.

El arbitrio soberano concedido al Estado está constreñido a asegurar que su potestad no desborde las garantías legales objetivas y quede sometido a su disciplina. La omnipotencia del Estado queda subordinada al orden propietario legal inviolable y sacro. Objetivas quiere decir exclusión de diferencias subjetivas que atiendan a las personas. Porque ignora los derechos que no aseguren la propiedad y garanticen su plena incolumidad.[ii]

Las normas primarias señalan las prohibiciones jerárquicas, sean relativas a los delitos graves, cuanto a los impuestos. Las normas secundarias se ocupan de su ejecución y cumplimiento, a través de la Administración y la justicia. La coacción imprime su carácter, desde el principio, a la norma civil, penal y a la tributaria.

La autocracia liberal establece un contrato social fundado en asegurar la libertad y la conservación de su patrimonio de las amenazas, arbitrios, expoliaciones personales o materiales, de otros individuos o del propio Estado. El Estado ofrece el valor seguridad como contraprestación soberana al súbdito obediente.

“l`essenziale è che il povero non abbia impedimenti giuridici a divenire ricco, che abbia la libertà di divenire ricco, rimanendo irrelevanti se le situazione di fatto o la incapacità del non abbiente lo hanno impedito”.[iii]

La ley sirve para encauzar la igualdad formal de todos. Es una bandera importante porque entierra los arbitrios del Príncipe, pero, también una cortina de humo, que excluye a los no propietarios, a los trabajadores, a los sectores más humildes, que quedan como están, sin protección suficiente y que les convierte en solos responsables de su pobreza.

El absolutismo jurídico responde a un declarado monopolio de la producción del derecho –legal o paralegal- apoyado en una democracia limitada y censitaria. La consecuencia es una legalidad ilegal, como fuente de arbitrariedad injusta, y una ilegalidad legal, como fuente de excepcionalidad, necesidad o urgencia.

El sistema jurídico se empequeñece porque no hay coacción suficiente para garantizar la seguridad y la libertad patrimonial de algunos, con sacrificio de todos los demás. El lenguaje del poder no habla la misma lengua que el de aquellos que están fuera.[iv]

La coacción escinde la ley de cualquier otro valor social, en particular, del valor moral. El derecho que resulta es pulcramente amoral.

La legalidad penal adopta el desdoblamiento de la ley según la naturaleza social del sujeto: la seguridad corresponde a los propietarios y símiles y la tutela y vigilancia administrativa es aplicable a una clase más extensa reputada como irracional o peligrosa.

La legalidad penal, la coacción, divide a los sujetos en dos clases: propietarios y peligrosos. Por un lado, la represión del conflicto y la protección de la propiedad y, por otro, la pura disciplina administrativa, policial, de las clases subalternas. La dicotomía provoca el desdoblamiento entre el sujeto patrimonialmente merecedor de la garantía legal y el que es peligroso, desposeído, pobre, sobre el cual se descarga la disciplina administrativa de la transgresión.

La primacía de la ley en el delito y la sanción no alcanzaba a esa mayoría social relegada en sus derechos, carne de criminalidad, sometida al puro gobierno administrativo de vigilancia policial.[v]

La legalidad tributaria sigue idéntico derrotero. La ley es el vehículo de garantía de la libertad patrimonial de los individuos; pero, su actuación se basa exclusivamente en la supremacía ilimitada de la Administración sobre el súbdito. La necesidad recaudatoria se apoya en criterio semejante de la ley penal: control, vigilancia, policía sobre el ciudadano de masa distinto al propietario.

La ley tributaria durante la autocracia liberal es administrativa por definición. La frontera está plagada de huecos ilegales: prácticas arbitrarias, ordenanzas de emergencia, ausencia de garantías mìnimas, delegación de funciones sin vínculos de legalidad, opacidad e irresponsabilidad ante los errores. Sus límites no se toman en consideración porque lo que prevalece es la forma escrita, el texto, el léxico de la norma legislativa. Y esto vale tanto para la potestad punitiva cuanto para la potestad de imposición. La rigidez de la ley es la norma fundamental. Todo dentro, nada fuera de la ley.[vi]

El formalismo de ley encarna la verdad de la fuerza sin discusión. El interés está en los impuestos, exactamente como los delitos y las sanciones en la legalidad penal.  La definición substantiva objetiva de los impuestos se dirige al reparto de la carga tributaria desde la “aristocracia censitaria del poder” (M. S. Giannini) a la comunidad en su conjunto. Los que no pagan impuestos, deben soportar su repercusión.  Los criminales están sometidos a sospecha eterna.

 

2.La constitucionalización de la persona.

La dinámica de Occidente (N. Elias), la paulatina emergencia de monopolios sociales y funciones de los monopolios públicos no va por saltos y su proceso es lento, gradual, imprevisible. Los cambios tienen componentes propios de sistemas complejos adaptativos: interacción, no linealidad, autoorganización espontánea de sus elementos o agentes, caracteres que informan, asimismo, a los sistemas jurídicos. Al lìmite, el contexto local y global autoriza adaptaciones y orientaciones que no fueron previstas en los orígenes de la formación del Estado, o mejor dicho, del absolutismo jurídico.[vii]

La autocracia liberal del siglo XVIII y XIX entra en crisis en el siglo XX. Es una construcción que se quiebra en pedazos porque dejaba a las puertas de la decisión pública a las personas, a los principios y valores morales de justicia y de igualdad, libertad y solidaridad.

La forma despoja de substancia la facticidad elemental de la realidad y desdeña la efectividad del valor del hecho antes que su abstracción en norma. Se habla de igualdad ocultando la desigualdad real o de libertad obstando a la pràctica de los derechos de los sujetos vulnerables.[viii]

La ley igual para todos es un predicado vacío. La ley debe ser tan desigual cuantos sean diversos los hechos que atiende y con un propósito neto de valor y principio de justicia.

El discurso de la forma de ley muestra su insuficiencia porque ignora el universo de los subintegrados, predominante, respecto al de los sobreintegrados.

“la legge, un tempo misura exclusiva di tutte le cose nel campo del diritto, cede così il passo alla Costituzione e diventa essa stessa oggetto di misurazione.Viene detronizzata avantaggio di una istanza più alta”.[ix]

El nuevo curso constitucional no se reduce solo a las nuevas constituciones rìgidas como la de Weimar (1919) o de Italia (1948) sino a todo texto fundamental vigente y de otras épocas, recuperando el derecho preexistente y las lecturas históricas de la sociedad que reglan, en base a valores y principios que la interpretan y orientan conforme a su historia viva.

Sirva de ejemplo la doctrina del significado público original de la Constitución de los EEUU de 1789. Su evolución parte de la distinción entre la interpretación constitucional, forzadamente textual, y la construcción constitucional, cuya pretensión es la actividad específica de dotar de contenido al texto vago o indeterminado (v.g. “We the People”).

J.M. Balkin enlaza un método basado en el texto y el principio. Su posición trata de establecer la relación entre originalismo y constitucionalismo viviente. La Constitución es un texto, un esquema de instituciones políticas, una fuente de valores y aspiraciones, un depósito de memoria cultural y un proyecto político transgeneracional. La fidelidad constitucional supone fidelidad al significado original del texto y a los principios subyacentes a lo largo de los tiempos y cualquiera que sean las circunstancias, siempre que el pueblo lo quiera.

“The Constitution is ours if we can trust in its future and in what future generations will do realize its promises. The Constitution is ours if we can believe in its redemption”.[x]

El principio constitucional (el principismo) está en los valores y principios morales que inspiran a cualquier comunidad. El texto y el contexto encarnan el constitucionalismo vivo y actual. El Estado pluriclasista democrático, socialmente diverso y el derecho como espejo de una realidad fáctica múltiple donde emerge la legitimidad de la justicia como resultado necesitado de la ley.

La legalidad requiere de la legitimidad: su conformidad a valores y principios constitucionales. La soberanía de la ley es reemplazada – es destronada- por la fundamentalidad de la constitución. (Zagrebelsky). La legitimidad es el arco que sostiene la autoridad pública, política, judicial y que significa hacer lo que se debe con resultado de justicia. Cuando esto sucede prevalece la aplicación directa de los principios constitucionales finalistas compartida por la ciudadanía, que responde haciendo lo que se le pide hacer.[xi]

La democracia representativa se hace constitucional. El reconocimiento de la mayoría prevalece en el conjunto institucional, precisando sus lìmites teleológicos de ejercicio. Es la positivización de los principios morales, de los derechos humanos, de la distribución y ejercicio de los poderes públicos y la actuación subordinada de la ley, de la Administración, de la jurisdicción a su contenido de aplicación.[xii]

“…l`idea di un rapporto di reciprocitá nel quale le istanze dell’ autoritá  sono esaudite a patto che quest’ultima rispetti le esigenze introdotte dei beni costituzionali. Questo per il semplice fatto che i valorifondamentali positivamente riconosciuti dallo Stato costituzionale precedono l’ autorità e non trovano in essa il suo fondamento”.[xiii](subrayado mio).

La clave es la reciprocidad entre la autoridad, en cualquiera de sus manifestaciones, y la democracia enclaustrada en los bienes constitucionales. La legitimidad de la ley es el resultado de la coincidencia de su expresión democrática y los principios jurídicos y los bienes constitucionales relevantes que preceden, vienen antes, que la autoridad.

La autoridad no es bastante para legitimarse ni apareja la sumisión de sus destinatarios. La disciplina jurídica no se resuelve en el mero deber de obediencia bajo coerción, sino en la aceptación colectiva de su formulación. Finalmente, en la credibilidad de su ratio. La autoridad legítima no existe a menos que los ciudadanos participen democráticamente en su institución y en el control de su ejercicio.[xiv]

La constitucionalización de la persona es un cambio epocal en la autocracia liberal ya que auna la dignidad individual con el bien colectivo, común, público.

La producción de los bienes jurídicos constitucionales son bienes públicos dirigidos a la tutela de la persona de la arbitrariedad de terceros. La seguridad humana va más allá de la propiedad individual absoluta y atañe al uso y disfrute de los bienes comunes y colectivos. Hay una conexión estrecha entre los derechos fundamentales y el acceso a la dignidad de la supervivencia sin amenazas.

La autoridad debe plegarse a una realidad más extensa que la ofrecida por el Estado monárquico o monoclasista. Los principios constitucionales de los monopolios públicos del Estado, en particular del monopolio fiscal adquieren una dimensión distinta a la que les caracterizaba, según N. Elias. El autor soberano queda sometido a la soberanía de los principios y valores supremos y a resultados de justicia. Y el fundamento radica en la democracia total, completa, del Estado pluriclasista.[xv]

 

3.La constitucionalización del impuesto. 

El Estado retira la violencia física, los medios militares y policiales, a los particulares reservando al poder central su titularidad y ejercicio e instaura el monopolio de los impuestos a su dominio y control exclusivo. Los recursos tributarios sostienen el monopolio de la violencia física que, a su vez, garantiza el monopolio fiscal.

“Les deux monopoles se tiennent la balance, l`un étant inconcevable sans l’autre”.[xvi] 

La simetría entre la guerra e impuesto se coloca como una regla de oro en el funcionamiento de lo que después llamaríamos Estado. Las ayudas ocasionales dejan paso a impuestos permanentes y crece la Administración para gestionarlos. La coacción es connatural al impuesto. No es ninguna exageración la metáfora de G. Bourdieu calificando el cobro de los impuestos como una guerra civil. Su incumplimiento podía llevar a la muerte o a la cárcel.

Las revueltas fiscales acompañan el desarrollo del monopolio fiscal, desde los siglos XIV y XV. Los conflictos son el espejo de lo que veríamos en nuestros días. La burguesía y los sectores de artesanos y comerciantes dominan las haciendas locales y acuerdan, dentro de lo que cabe, su carga fiscal con el poder central del Príncipe. Los maltratados son los campesinos y obreros. Los sectores sociales más ricos defienden impuestos indirectos y no proporcionales; mientras que los sectores menos pudientes prefieren impuestos directos, modulados según la riqueza de los contribuyentes.[xvii]

La supresión de los privilegios de la nobleza lleva al monopolio fiscal del primer Estado burgués y a una redistribución de las cargas fiscales y los privilegios. El absolutismo jurídico establece la continuidad del monopolio fiscal precedente, con otros beneficiarios. El principio de legalidad instala la preferencia de la libertad patrimonial del individuo, la propiedad privada, frente a los arbitrios de la autoridad política.

El poder de supremacía del Estado fue útil para justificar la creación legal absolutista del impuesto; pero, deja de serlo cuando el impuesto debe fundarse en la correspondencia entre el Estado pluriclase y el ciudadano colectivo obligado a contribuir al gasto público. El cambio es la constitucionalización de la persona. 

La asociación entre derechos fundamentales y bien común establece una relación de correspondencia entre el deber de contribuir y la provisión de bienes públicos necesarios. El impuesto es una cuestión de solidaridad antes que de autoridad enfática; vinculado a los valores y principios constitucionales superiores de igualdad de su reparto conforme a la capacidad contributiva.

Los bienes jurídicos constitucionales transforman la propia naturaleza del monopolio fiscal. No se trata solo de la recaudación suficiente de los recursos necesarios para la Hacienda Pública. Es importante identificar las figuras que los vehiculizan, los contribuyentes sobre los que se aplica y los deberes que les obligan en caso de incumplimiento. Todo el impuesto resulta impregnado de principios morales conforme a justicia.

No hay  una relación directa e inmediata de equivalencia económica entre el gasto público y el deber concreto y singular de contribuir o que pueda impugnarse el pago de algún impuesto porque no beneficia particularmente al contribuyente. Pero, el impuesto (el tributo) no se agota en la autoridad de los poderes públicos a su aplicación.

La democracia constitucional  no puede desaplicar los derechos fundamentales del ciudadano ni, tanto menos, ir en sentido contrario a los deberes que le impone la norma fundamental. Es obvio que las preferencias de los gobiernos no son idénticas, pero, no lo es menos que hay un patrimonio compartido, cuyo mínimo de justicia no puede obviarse para que los poderes públicos lo realicen, bajo cualquier perspectiva ideológica que se tenga. La regla de la mayoría no es unanimismo.

El fundamento del tributo es la existencia de una relación de equivalencia constitucional entre el deber de generalidad de contribuir al gasto público y la contribución del sector estatal a la organización de los servicios públicos necesarios para la sociedad civil.

El impuesto, según Griziotti, no corresponde a una detracción arbitraria o indebida, sino que la función  consiste en  hacer pagar aquella contribución al gasto público de quien lo debe en consideración de su particular capacidad contributiva, como indicador de ventajas generales o particulares de su pertenencia a una comunidad organizada.[xviii]

 

4.El principio de dignidad y seguridad humana.

S.Rodotà evidencia la emergencia constitucional del principio de dignidad como  sìntesis de libertad e igualdad, fundamento de la democracia. El pasaje del hombre jeràrquico al igual y digno.

Primero, la dignidad es el patrimonio de derechos que pertenecen a la persona cualquiera que sea su condición o el lugar donde se encuentra. Segundo, la persona no es un medio o instrumento sujeto a fines u objeto de las decisiones ajenas, v. g. el Mercado o al Estado.Tercero, el trabajo no es una mercancia real (como decía K.Polanyi).

“La dignità non è indeterminata ma trova nella persona il luogo della sua determinazione… per mettere ciascuno nella condizione di determinare liberamente il proprio progetto di vita”.[xix]

No es arriesgado indicar la relación estrecha que hay entre el principio de dignidad y el de seguridad humana. Ambos pretenden la construcciòn del deber publico de eliminar los obstáculos, tanto públicos como privados, que impiden las decisiones libres de la persona.

No es casual la coincidencia entre R. Dworkin y S. Rodotà: la seguridad humana y la dignidad son las bases del sistema político, moral, ético y jurídico.[xx]

Dice R. Dworkin que la primera visión de la dignidad es vivir bien, que se basa en el autorrespeto y en la autenticidad. Vivir bien supone una vida que merece vivirse y es una responsabilidad moral de las personas y un continuo ejercicio de esa responsabilidad. El autorrespeto es una actitud que uno adopta ante su vida y ante si mismo. La vida de cada uno tiene objetivamente la misma importancia. La autenticidad indica que todos somos responsables de nuestra propia vida.

La segunda visión de la dignidad es conectar con lo que debemos a los otros. Mi vida y la de los demás. Mi autorrespeto debe proyectarse sobre la vida de los otros. El autorrespeto y la autenticidad de vivir bien identifica el reconocimiento de iguales atributos en cualquier otro individuo. Se lo debo porque es una condición para mi propia dignidad. Mi vida vale igual que la de los otros y sin mengua de mi propia dignidad.

La seguridad humana, a partir de las Naciones Unidas, traza un giro copernicano en el concepto de seguridad. No se trata solo de la defensa de la seguridad del Estado Nación de la agresión externa, sino, también, de la protección de la vida cotidiana de las personas. Es decir, une en uno el monopolio público de defensa y de seguridad individual.[xxi]

La Comisión de Seguridad Humana, presidida por Sadako Ogata y Amartya Sen, produjo en 2003, a instancias de las NNUU: La Seguridad Humana Ahora: Proteger y Habilitar a la Gente.[xxii] La seguridad humana revela el influjo del pensamiento de A. Sen. El núcleo de vida consiste en dar un papel central a la capacidad real de la persona para hacer cosas diferentes. La “capacidad para hacer cosas que el o ella tiene motivo para valorar”.[xxiii]

El corolario es que la dignidad humana es la esencia vital (vital core) de la expansión de las elecciones que cada persona realice para sobrevivir y en su vida cotidiana.[xxiv]

Un mundo “free from want” (necesidades)y “free from fear” (miedo) y la libertad de las generaciones futuras para heredar un ambiente natural sano.

El contrato social entre Estado y población está destinado a prevenir los efectos de la inseguridad y a atenuar sus consecuencias. Pero, al amparo del fortalecimiento del discurso público que promueva la implicación de las personas y el fortalecimiento de las relaciones entre Estado y sociedad. El discurso público implica que el Estado recupere la capacidad de decir legítima y válida para todo el conjunto social y el ciudadano su digna aspiración a conseguir las ambiciones propias a su personalidad.[xxv]

Cualquier Estado tiene como prioridad actual la satisfacciòn de su comunidad, de las personas que le necesitan para su libre despliegue. No hay justificación para la renuncia a la pretension de maximizar la seguridad humana, la dignidad, de su sociedad. La limitación de recursos públicos no puede servir de excusa para no afrontar las necesidades (constitucionales) humanas que le obligan.

Dice A. Sen que el primer paso es el diagnostico de la pobreza y lo que deberìa hacerse si tuvièramos los medios. Y, entonces, el próximo paso es la realización de elecciones políticas en linea con los medios disponibles.[xxvi]

El Estado más débil tiene la fortaleza suficiente para defender a capa y espada su derecho a la protección de la democracia constitucional de sus habitantes mediante el gasto publico y los impuestos. Esto no supone desconocer que el Estado muestra debilidad fruto de la globalización, de la presencia de poderes de mercado transnacionales y de la pluralidad de las fuentes de producción juridica.

La descripción específica confirma a D. Rodrik: la hiperglobalización mina el poder del Estado-Nación y las democracias. Pero, no anula que el Estado es la última playa con la que cuentan los ciudadanos en cualquier jurisdicción.[xxvii]

 

5.Del doble monopolio público al monopolio singular.

N.Elias nos enseña como los monopolios privados, cambiantes y variados en el tiempo, culminan su expansión tomando posesión de los monopolios públicos militar, policial, fiscal. Los monopolios privados se socializan (extienden sus influencias en toda la sociedad) e inmediatamente ocupan los órganos centrales del Estado: “se transforman en monopolio” (N. Elias ).[xxviii]

El impulso neoliberal, desde finales del siglo XX, provocó una conmoción en la presencia y prestancia del Estado. La globalización, en curso, bajo su inspiración internacional y transnacional desbordó las lindes tradicionales, superando jurisdicciones, en mengua del poder público en cada uno de los territorios. La transformación global del mercado en monopolio supuso la confrontación con la constitucionalización de la persona, del principio de la dignidad y seguridad humana.

El Estado queda inerme frente a poderes superiores, cuya aspiración, como la de la monarquía primero y de la burguesìa después, es la de capturar los monopolios de la violencia física y del impuesto. La diferencia actual consiste en que para que ello se produzca requiere la destrucción de los valores colectivos, y de los bienes constitucionalizados de la persona. Hay una confrontación entre el mercado tóxico en manos de los escasos sujetos económicos que lo controlan y el monopolio público de la seguridad humana (comprensivo del monopolio militar, policial, y financiero).

El proyecto político neoliberal implica un programa de destrucción sistemàtica y metódica del interés público, del interés general y la demolición de la idea de la protección, de servicio público. En suma, la dimisión del Estado de su vìnculo social. Se trata de “cuestionar cualquiera y todas las estructuras que podrían servir de obstáculo a la lógica del mercado puro”.[xxix]

Los dos vectores antagónicos son la seguridad humana y el mércado tóxico.

Por un lado, la legalidad es la cinta de transmisión de la voluntad social democrática a la voluntad política y de ésta a la decisión de ley. La ley no es omnipotente, solo representa, con todas sus carencias, a la comunidad, y lo hace como una isla única en el Estado organización. El principio democrático de la legalidad establece la primacía de la política y la primacía de los valores jurídicos supremos, la seguridad humana: no hay solución de continuidad entre los bienes jurídicos constitucionales y la formación y desarrollo de la legalidad substantiva, porque la contradicción constitucional señala el final de cualquier pretensión de autosuficiencia parlamentaria. Lo que la ley no consigue lo suplen los valores y principios constitucionales “con una tabla de valores constitutiva de la más profunda identidad popular”.[xxx]

Por otro, la competencia se ha desbarrancado y su efecto es la promoción de políticas dañosas para los ciudadanos, que benefician a las empresas que los explotan. Demasiados mercados están dominados por escasos poderosos agentes que distorsionan la competencia saludable. Una ideología reduccionista competitiva ha estimulado la competencia tóxica: agentes de complejidad (lobbys), políticos, empresas de envergadura disfrazan su corrupción, explotación, ineptitud e ignorancia como sana competencia.

“… the healthy competition is being squeezed out by monopolies and oligopolies on one side and toxic competition on the other side”.[xxxi]

El mercado tóxico está presente en todas sus categorías por cadenas de valor global convencionales – química farmaceútica, petróleo, gas, energía- y las potentísimas y desreguladas cadenas de valor global digital.

Las plataformas digitales son un poder económico y político dominante en si mismas. Un reducido nucleo de con una dimensión planetaria, autoridad propia y sometimiento a sus propias leyes particulares e internas. No hay sector del orden jurídico que no sufra la desobediencia y el contraste a cualquier tentativa de regulación.[xxxii]

Puede decirse, siguiendo la construcción de N. Elias, que las plataformas digitales son el principal desafio al poder público y a la sociedad y, esta vez, la captura y ocupación dejarìa fuera la democracia constitucional. Son fuentes de daños a la desigualdad substancial y la seguridad humana de la comunidad global.[xxxiii]

La primacía del derecho democrático legislativo pierde su atributo de fuente suprema de creación de normas jurídicas. No es casual que el Estado abandone la función de producción exclusiva de derecho. No tiene otro camino. La competencia le viene de la fuerza insuperable de las grandes concentraciones oligopólicas, de los lobbies, de la lex mercatoria, de la lex digitalis.

La narración neoliberal acentúa la irrelevancia de la ley democrática.

“Los hacedores del juego ordenan la competencia para atraernos, convertirnos en adictos, extraer nuestros datos y manipularnos, para obtener beneficios masivos, ocultos detrás de un proceso opaco que ninguno puede penetrar”.[xxxiv]

La estructura oligopólica produce daños al bienestar de la sociedad, enmascarando la transferencia de una riqueza desproporcionada a escasos agentes econòmicos y las manipulaciones anticompetitivas que el ciudadano ordinario ordinario ignora y promoviendo la desestabilización institucional. La vocación es consolidar un Estado como artefacto del mercado tóxico. La captura y ocupación del ámbito público supone imbuir el orden social entero de lógica de mercado puro.[xxxv]

El Estado es el titular del monopolio de la seguridad humana –defensa e impuesto- y su función principal, ante el acoso de los monopolios, es la promoción legal de sana competencia y proveer los bienes públicos constitucionales a la persona que los necesita.

La indudable legitimidad de la economía de mercado no supone una sociedad absorbida y definida por su economía de mercado. No hay sana competencia sin ley democrática que la regule –legislación antimonopólica- e impuestos que la graven. La competencia tóxica, al contrario, vive en una realidad sin ley ni impuesto. El principal efecto es la coerción de sus agentes privados sobre el ciudadano en base a su supremacía. La soberanía(supremacía) impulsa la coerción y el precio es una prestación impuesta.

 

6.La competencia tóxica y la prestación impuesta.

La descripción de Elias de la dinámica de la formación del Estado insiste en el monopolio privado como comportamiento estable y continuado de organización social, cuyo impulso es la eliminación de la competencia social que le obstaculiza y el crecimiento de la competencia con el propio monopolio público de la defensa y del impuesto. La evolución histórica indica la importancia del segmento monopólico privado hacia la ocupación y captura del monopolio público. Es un proceso continuo que no es automàtico ni previsible, cambiante y adaptable, conforme a las interacciones sociales, políticas, económicas.

La legislación antimonopólica en los EEUU a fines del siglo XIX y a principios del siglo XX encarnada en la Sherman Act (1890) perseguía tres objetivos: la distribución del poder político económico; restringir la injusta transferencia de riqueza desde los consumidores y pequeñas empresas a las grandes empresas y la preservación de mercados abiertos, competitivos.

El fundamento, aún vigente, es el cariz antidemocrático de la concentración de poder económico y poder político en pocas organizaciones; la apropiación de la riqueza de los consumidores para obtener superrentas monopólicas y la prohibición de competencia a las pequeñas empresas.

El poder monopólico y oligopólico se ha difundido peligrosamente a una estación global. Las grandes empresas influyen en la competencia tóxica y en la distribución regresiva de la riqueza y de la renta y en el desapoderamiento del poder público que pueda afectarl[xxxvi]

Las cadenas de valor global digital son la vanguardia de la amenaza hacia el dominio del poder público. Se trata de organizaciones intercoordinadas en el reparto del mercado y la colusión tàcita que bloquean la entrada de nuevos competidores y ejercitan un concreto poder de supremacía sobre consumidores, trabajadores, proveedores.[xxxvii]

Las plataformas digitales son la fotografía de la concentración de poder económico y concentración de poder político, a espaldas de cualquier regulación antimonopólica y, también, fiscal

La regulación antimonopólica salvaguarda la democracia constitucional reduciendo la dimensión de los de la concentración excesiva de poder económico. Es un modo de preservar la sana competencia, la protección de los consumidores y proveedores de abusos de posición dominante y la dispersión del control político y económico de los monopolios.[xxxviii]

La alternativa es el régimen regulador de los monopolios naturales u oligopólicos que influyen decisivamente sobre servicios que afectan a toda la comunidad. El régimen de servicios públicos a las grandes empresas implica respeta la estructura monopólica, pero establece lìmites al modo de uso de su poder. Esto ya se produjo, históricamente, en distintas actividades y sectores: agua, electricidad, gas, ferrocarril, telègrafo, teléfonos. Se admite el poder de supremacía en el mercado, pero sometiendo su ejercicio a estricto uso de la posición dominante, que no al abuso.[xxxix]

Las decisiones de las empresas monopólicas u oligopólicas que prestan servicios esenciales a la sociedad tienden a ejercitarse a expensas del interés general, justificando el necesario control público que evite sus excesos. No son decisiones privadas, sino públicas, adoptadas por sujetos formalmente privados.

La competencia tóxica parte de la existencia de sujetos privados cuyo poder económico les consiente el poder de imposición y el control de acceso sobre los bienes a través del control sobre su producción, precios y distribución.[xl]

Las prestaciones impuestas extralegales en las relaciones privadas, obliga a extender el control legal de un fenómeno de “impuestos” sin ley. El impuesto entre particulares, sin intervención pública, conlleva superrentas para las empresas en cuestión y precios injustos a niveles irracionales que son la consecuencia.

Las situaciones de imperio en las relaciones entre particulares y el carácter objetivamente público de sujetos privados alimentan el necesario control público y social de precios de monopolio tóxicos. La democracia constitucional implica oponer a la fijación privada de precios públicos, destinados a afectar a toda o parte sustancial de la sociedad, el control público de precios privados, originados unilateralmente a partir de la decisión del sujeto formalmente privado.[xli]

Las prestaciones impuestas de naturaleza monopólica reflejan la pèrdida del Estado de la función de producción exclusiva de derecho, una renuncia al monopolio fiscal a favor de monopolios privados, cuyo propósito final es deslegitimar la ley democrática discutida y aprobada en el Parlamento.

El beneficio monopólico u oligopólico contiene una parte de impuesto en el precio aplicado al consumidor o usuario y ese es el nucleo de la superrenta obtenida. El impuesto privado como beneficio de la actividad es una cesión del monopolio público fiscal a empresas y que apelan a la coerción en la actuación de su poder de supremacía sobre el ciudadano.

El discurso neoliberal lo interpretaría como una cesión de soberanía para la causa dominante de la superrenta coactiva. La soberanía residual del mercado tóxico es lo que queda de la soberanía y de la coerción de la autocracia liberal. Imaginese un razonamiento similar aplicable a la criminalidad organizada para motivar la renuncia al monopolio público de la violencia y del impuesto.

La prestación impuesta no se aplica solo y exclusivamente a la competencia tòxica del precio de monopolio y oligopolio. Es una categoría sustancialmente más amplia. El sistema comprende la cesión del poder de repercusión o traslación del impuesto sobre contribuyentes de facto, distintos del contribuyente de derecho.[xlii]

El poder de transferencia de la carga tributaria otorga el poder de resarcimiento al contribuyente de derecho y el correlativo deber de reembolso por parte del contribuyente de facto. El poder de traslación (burden power) habilita al contribuyente nominal, usualmente los propietarios de capital, al no pago del impuesto a su cargo y privatiza la decisión de quien lo pagará, ocultando la propia existencia del impuesto.

“Under those systems, owners of capital enjoy maximum ability to exercise choice in determining the ultimate size of their nominal tax bill and to shift the economic burden of that bill to someone else”.[xliii]

El poder de repercusión es otra renuncia al monopolio público fiscal, en beneficio de determinadas franjas de contribuyentes para evitar la carga del impuesto y el correlativo empobrecimiento de los que, de hecho, la sufragan.

 

7.La coacción amoral del derecho.

El impuesto, en la clásica definición de Gaston Jéze es una prestación coactiva pecuniaria de los particulares, por obra de autoridad, a título definitivo y sin contraprestación, en vista a la cobertura de las cargas públicas.[xliv]

La imposición es un deber de pago, sin contraprestación, fruto de la supremacía, de la soberanía del Estado. La ley tributaria es administrativa unilateral y no bilateral. La ley, en suma, es una construcción objetiva del impuesto, como la ley penal lo es de los delitos, dirigida desde el poder político a la Administración para que la aplique a pura discrecionalidad, en buena parte conforme a oportunidad o conveniencia.[xlv]

El Estado no recauda para el sostenimiento de gasto público predeterminado sino por obra de su poder de supremacía, sin consentimiento social, y al margen de cualquier deber de correspondencia con la voluntad social.

El monopolio público de la violencia física y de los impuestos caracteriza, con claridad, la preferencia por la coacción legal y su efecto sancionatorio ante la desobediencia del individuo de los deberes establecidos.

El monopolio oficial de la sanción define cualquier sistema jurídico dentro de un determinado territorio o esfera de conducta. Es una manifestación de la sujeción de la persona a la soberanía. El sistema jurídico obliga a las personas porque algunas personas –la autocracia- poseen el monopolio de las sanciones físicas.[xlvi]

“Our conceptual practices make coercive sanctions necessary feature of legal systems. According to the “coercion thesis” it is a conceptually necessary condition for something to be properly characterized as a system of law, that it backs certain mandatory legal norms governing non-official behavior with the threat of a sanction”.[xlvii]

La función de la norma primaria coercitiva consiste en su razonable configuración disuasoria del comportamiento incumplidor. Detrás amenaza con la sanción. Serán la Administración y los jueces los encargados de vigilar y reprimir la conducta ciudadana. Las normas secundarias de aplicación contienen la aptitud de la pena, del castigo. El sistema coercitivo es un atributo del monopolio público de asegurar el cumplimiento. La razón es la conservación de la paz social: sin coacción del sistema legal no hay paz social. La única razón que motiva el cumplimiento legal es la amenaza de la sanción.

El nexo entre el impuesto y la soberanía, el poder de imperio, permitía justificar la intrusión del Estado en la libertad patrimonial del particular, una intervención excepcional, singular, restringida al solo efecto de atención del gasto público obligado de conservación del aparato administrativo para el desarrollo de la actividad considerada insustituible –defensa, seguridad, justicia- o carente de interés para la actividad privada.

Adam Smith vincula el impuesto al beneficio, por su teoría de la relación entre propiedad privada y gobierno… “el verdadero propósito del gobierno :la protección de los ricos y su propiedad de los pobres y su envidia”.[xlviii]

El impuesto como manifestación del poder soberano, absoluto, exhibe, en el marco de su habilitación legal, el signo de la autoridad y coerción, sin contraprestación. La soberanía no es negociable. El poder de imperio es el nucleo de la sumisión necesitada del individuo al deber tributario, una rémora que sigue las indicaciones del  monopolio fiscal primigenio. El impuesto es coacción, puro derecho de fuerza autoritativa.

El contenido del poder tributario, aún hoy, resiente su dependencia de la soberanía como fundamento jurídico del tributo. Lamentablemente, subsiste la idea difusa que el deber de contribuir al gasto público no ocasiona de los poderes públicos el correlativo deber prestacional de los derechos constitucionales a favor del ciudadano colectivo. No se piensa en la soberanía constitucional de los valores; sino en los mismos términos que inspiran el absolutismo jurídico.

El impuesto no puede concebirse como un mero deber de contribuir al gasto público, al albur del poder de supremacía del Estado y de la coacción cívica. La transformación del orden jurídico por obra de la interpretación y construcción constitucional despega la norma tributaria de su vinculación obligada a la coercibilidad legal como justificación última.

La síntesis de la teoría de la coacción elude cualquier otra razón que motive el cumplimiento de la ley. En particular, evita valores y principios de moral interna, implícitos, de la ley, que tienen importancia igual o superior a la coacción y principios de moral política que le sirven de base.

La autocracia liberal identifica el impuesto en la correlación entre la sujeción del contribuyente a la soberanía del Estado, en otros términos, en la coerción. El fundamento es preconstitucional y antidemocrático.[xlix]

“Il diritto non può vivere senza la normale adesione spontanea alle sue norme primarie. La loro violazione,ed il connesso intervento della repressione, possono esere solo eccezioni”.[l]

Zagrebelsky, en una frase, resume el conflicto derivado entre calificar el sistema jurídico como un orden social dirigido a conformar la conducta social de los individuos, a través de la amenaza de la coacción, o un sistema jurídico consentido y aceptado por los ciudadanos mediante la adhesión espontánea a sus normas primarias.

 

8.La coacción y la moralidad del derecho.

La coerción, según L. Fuller, no puede considerarse como una señal distintiva de ley.[li]

El cumplimiento del orden social depende de factores plurales, sean constitucionales, políticos, culturales, sociales, económicos, que desbordan la exclusividad de la coacción.

“Las personas cooperan no solo por razones egoístas sino también porque están genuinamente preocupadas por el bienestar de los otros, tratan de sostener las normas sociales y valoran su comportamiento ético por su propia satisfacción”.[lii]

La fidelidad a la ley democrática, siguiendo a L. Fuller, debe representar un logro humano. No es una simple expresión de fuerza o de aplicación funcionarial, sino que expresa una dirección general del esfuerzo humano, que puede significar un buen orden o uno malo. La creación de una obediencia legal amoral entra en colisión con el deber moral del pensamiento individual y social recto y decente y, por fuerza, no puede prevalecer.[liii]

La moralidad interna de la ley se reúne en torno a ocho componentes: generalidad, publicidad, prospectiva, inteligible, compatible y no contradictoria, practicable, estable y congruente. La ley que no respeta la verdadera naturaleza de ley es una afrenta a la dignidad de la persona como agente responsable.[liv]

El sistema jurídico cesa de serlo cuando se aparta de la moralidad interna de la ley. Fuller omite el escalón superior de los valores y principios que la determinan.

La fórmula de G. Radbruch viene a sostener que hay principios jurídicos superiores a cualquier norma jurídica y, por tanto, en caso de contradicción con ellos es irremediablemente inválida. No es solo el valor de la adecuación al fin, la seguridad jurídica, sino, fundamentalmente, el valor de la justicia lo que debe prevalecer.

El argumento de G. Radbruch es que las leyes son nulas desde el momento en que carecen de cualquier atisbo de justicia y la igualdad es deliberadamente traicionada, por lo que no se puede predicar su verdadera naturaleza de ley, sea en el contexto de la legislación nazi cuanto de la comunista de la Alemania Oriental. Hay un Derecho Supralegal, “aquel rasero con el que medir las mismas leyes positivas y considerarlas como actos contrarios a Derecho, como desafueros bajo norma legal”.[lv]

El despotismo de la ley viene del absolutismo jurídico de la autocracia liberal.

El deber de contribuir al gasto público es un comportamiento de adhesión espontánea. La coerción fiscal puede portar errores que surgen de la ausencia de moralidad interna de la propia ley, sea cuando se aprueba o cuando se aplica.

La coacción no es atributo de la ley tributaria. Su empleo, si se quiere, requiere la justificación de la ofensa, y la amenaza puntual a los sujetos que la provocan. No puede ejercitarse en modo genérico y abstracto, sino excepcional y puntual. La coerción tributaria cede a su uso injusto –ilegal- cuando no es patrocinada por una finalidad justificada o su efectividad aplicativa está marcada por la desigualdad de trato.

Por un lado, si se cuestiona la validez de la norma legislativa, aunque sea impecable en su forma, porque va en contra de los valores o principios superiores de justicia o seguridad humana. Por otro, si la actuación normativa no explica la democratización de la administración y el poder judicial. La consecuencia de la violación generalizada de la ley no puede conllevar que algunos sean víctimas de amenazas y sanciones arbitrarias y otros resulten exentos.

R.Dworkin otorga preeminencia moral, bajo la denominación de integridad, a la comunidad de principio: coherencia moral en la política y en la jurisdicción enalteciendo la igualdad de derechos  y responsabilidad moral por las obligaciones,  entre sus miembros. Es el principio moral de integridad el que inspira la norma jurídica y puede ir más allá de su ámbito si hay percepción de arbitrariedad.[lvi]

Los valores subyacentes orientan la tésis de R. Dworkin. Los principios son exigencia de justicia o equidad, “o alguna otra dimensión de moralidad”. La orientación del principio es previa a su expresión política y connatural a los fundamentos de la comunidad de principio: sus miembros aceptan que sus destinos están vinculados por principios comunes no solo por normas jurídicas resultantes del compromiso político.[lvii]

Los principios no se confunden con las normas jurídicas. Hay una razón lógica que lo establece. La norma jurídica es aplicable en una forma de todo o nada. El principio es una orientación, una dirección, una guía.[lviii]

La moralidad política es la fuente jurídica del impuesto y surge de la moralidad personal, de la dignidad de la persona y que obliga al gobierno a una preocupación igualitaria del destino de cada persona. El derecho integra y no puede distinguirse de la moralidad política, de la moralidad personal, de la dignidad.[lix]

El impuesto, por definición, es ley moral, una parte integrante de la moralidad política. Y no hay otra interpretación posible, parafraseando al último Dworkin, si conjugamos siempre los valores, implícitos o explícitos, de libertad, igualdad, justicia, democracia.[lx]

La dignidad humana es la unidad de valor interpretativa de Dworkin. Los grandes temas no son temas políticos, sino temas morales.

“La fiscalidad no es meramente “una cuestión moral”: la base verdadera de la moralidad está en juego”.[lxi]

La dignidad humana es el fundamento de la moralidad política. El derecho de cualquier persona a un tratamiento igualitario. El individuo como parte de la asociación social, de la comunidad, no está sujeto al dominio de ninguno ni tampoco debe practicarlo, incluso el Estado.

“First, government must show equal concern for the fate of every person,every citizen over whom it claims dominion. Second, government must respect the responsibility and right of each person to make something of value out of his or her life. So: equal concern and equal respect for responsibility”.[lxii]

La responsabilidad lleva implícita la obediencia fiscal, la obediencia social para ventaja de otros. No se puede escindir el impuesto, como instituto jurídico, de la moral.

La coerción se reconcilia con la dignidad solo en cuanto està presidida por el respeto igualitario entre todos los miembros de la asociación civil. La legitimidad política exige que el gobierno trate a cada ciudadano como partícipe de una empresa colectiva, escuche en modo igual su voz y tome en cuenta su opinión, aunque sea divergente.

“The justice we have imagined begins in what seems an unchallengeable proposition: that government must treat those under its dominion with equal concern and respect. That justice does not threaten—it expands—our liberty. It does not trade freedom for equality or the other way around. It does not cripple enterprise for the sake of cheats. It favors neither big nor small government but only just government. It is drawn from dignity and aims at dignity”.[lxiii]

La dignidad es la aspiración del gobierno justo y le fuerza a tener siempre en cuenta la ecuación libertad e igualdad: cada uno es responsable de su vida y el Estado no puede usurparla y cada vida tiene su importancia intrínseca para todas y cada uno de nosotros. El autorrespeto por living well es esencial y lo mismo vale para lo que debo a los otros, a mis obligaciones, a los daños que causo, y mis deberes en la sociedad.

 

9.El vínculo moral sin la coacción

La legitimidad política es lo que permite al gobierno solicitar el cumplimiento de la ley. El deber de obediencia del ciudadano es la contrapartida a la acción política y legal, salvo que ultraje su dignidad.

La diferencia con la legitimidad política de la autocracia liberal es que se refiere a una contraprestación màs amplia: la ley no insta la obediencia para garantía de los propietarios, sino para implantar igual respeto y preocupación por la responsabilidad de cada una de las personas asociadas y, no menos importante, que en el seno de la comunidad cualquier persona sea tratada con igual respeto y preocupación.

El presupuesto de la legitimidad política reside en que la adhesión de la comunidad a las decisiones colectivas, aunque las desaprueben, otorgue igual voz a cada uno de sus miembros.

“I owe it to my fellow citizens, and they owe it to me, to obey  the law”. (R. Dworkin).

El deber de obediencia en la democracia constitucional y legislativa no desciende solo de la fuerza compulsiva de la ley. Su fundamento está en la determinación cívica previa de principios superiores que lo justifican y el consentimiento democrático. Es equivocado definir la prestación tributaria como coactiva cuando resulta de la autoimposición política. El pago del impuesto no equivale al pago de un impuesto revolucionario de protección al Estado como si se tratara de una organización criminal. No es un pizzo de Mafia.

La invención de la rigidez de la constitución en nuestro siglo es un cambio de paradigma radical que, influye hacia delante, pero, también, en el análisis de las constituciones vigentes de siglos pasados. El monopolio público del impuesto queda sujeto a:

-la fuerza vinculante de los valores y principios que le dan contenido.

-la aplicación directa de sus normas en las relaciones entre particulares.

-la superioridad en la jerarquía de las fuentes de derecho

-la valoración de los principios armonizadores y transformadores de la interpretación jurídica.[lxiv]

El fundamento del tributo de la democracia constitucional no es la coerción, sino la pertenencia a una comunidad, la asociación cooperativa entre sus miembros, coincidentes o discrepantes con la ley de turno.

El cumplimiento fiscal es antes un deber moral que jurídico, que resulta de la relación de correspondencia entre el deber de concurrir al gasto público y la provisión de los bienes públicos constitucionales que determinan la legitimidad del gobierno y de la participación cívica. La coacción no afecta el comportamiento de los ciudadanos más que la moralidad política, la ética y la moralidad personal que les impulsa. La legitimidad de la coacción, en suma, sufre la condicionalidad de su propia legitimidad política y social. Y esto es particularmente evidente en la coacción fiscal.

El cumplimiento de la ley obedece a razones externas a la orden coercitiva. La influencia de la doctrina moral del derecho tiene razón: el deber de obediencia es un deber espontáneo de la mayoría de ciudadanos.

El impuesto, históricamente, definido por la fuerza coactiva, responde a interrogantes distintos a la amenaza. El factor dominante es la legitimidad política. La teoría de la coacción fiscal es una construcción del absolutismo jurídico y precedentes.

Los deberes morales ascienden a alternativa de la coacción. Su legitimidad obedece a nuevos valores y principios constitucionales y democráticos y condicionan la efectividad de la ley al consenso social que impulsa la ley. Es una construcción especular de la pluralidad y diversidad de la comunidad que influye en la interpretación del ordenamiento jurídico, sea público que privado. Y el primer argumento es que la propia ley es fuente de razones morales que motivan el comportamiento social.

R.C. Hughes adopta como premisa que puede existir un sistema jurídico que no emplea la amenaza ni la coacción. Pueden darse leyes carentes de ejecución coactiva. Dictar leyes no está asociado a la legitimidad de la coacción. Las leyes, aunque no contienen coerción, pueden ser moralmente vinculantes para sus destinatarios, v.g. cambio de las obligaciones tienen a su cargo o creación de otras nuevas.

El argumento general es que el gobierno impone los requerimientos legales aun cuando no posea el derecho a forzarlos coercitivamente. Lo que importa es que a través de la ley y de la sentencia impulsa mandatos moralmente obligatorios, que reflejen iguales preocupaciones para todos los ciudadanos, sean o no respaldados por la amenaza de la violencia.

Su tésis es que pueden darse leyes sin coacción, sin la legitimidad para ejecutarlas coercitivamente. Pero, la existencia de un sistema jurídico debe reunir determinadas condiciones.[lxv]

-Sistema legislativo y judicial productor de leyes y sentencias.

-Las leyes y las sentencias son moralmente vinculantes para cada uno en el territorio.

-Las leyes y las sentencias son moralmente vinculantes porque han sido el resultado del sistema legislativo y judicial, que afectan las obligaciones en general de las personas.

El sistema jurídico sobrevive con normas moralmente obligatorias y otras que son coactivas. El deber de cumplir la ley no se agota en el interés egoísta, sino que está bajos los efectos de motivos reputacionales, razones morales de actuación y, también, de conveniencia personal.

“It is not just that coercive mechanisms motivate citizens in exceptional circumstances.When they do succeed in motivating citizens, their success tend to be due to the support of underlying social norms and the fact that citizens accept them as legitimate”.[lxvi]

El legislador y el juez dictan leyes y sentencias que establecen deberes morales dirigidos a ser cumplidos por la mayor parte de los destinatarios, que poseen, aproximadamente, parámetros e indicadores morales similares y la potestad coactiva siempre será selectiva, justificada y cuando no haya otra alternativa.

La distinción entre los contribuyenes de masa que cumplen y los que incumplen es básica.

El cumplimiento de la mayoría de contribuyentes es cuasi voluntario y está en función de la lógica de la reciprocidad del gobierno; de la legitimidad en sus decisiones y del cumplimiento de otros contribuyentes al mismo tiempo.

La cooperación del contribuyente reposa en que su esfuerzo tendrá, en algún momento, lógica de la reciprocidad, contraprestación en términos de bienes públicos y colectivos y disminuye si tiene la convicción que no dispondrá de los mismos.

El cumplimiento cede toda vez que haya percepción de favoritismo, tutela de la elusión o evasión fiscal, corrupción, o sea, cuando el incumplimiento es aceptado como fórmula de resistencia (y ahorro ilícito) al impuesto por algunos.

Finalmente, también decae el cumplimiento si el incumplimiento adquiere proporciones más que significativas, conocidas, difusas, en la convicción de la desigualdad del reparto de la carga fiscal. ¿Por que yo he de pagar y los otros no?.

 

10.La teoría del Impacto Moral de la ley de M. Greenberg.

M.Greenberg funda el vínculo moral en su Teorìa del Impacto Morald: las obligaciones legales son aquellas obligaciones genuinas que se obtienen en virtud de las acciones de las instituciones legales. El paradigma de obligaciones genuinas son las obligaciones morales. El contenido de la ley está determinado por valores relevantes normalmente preexistentes, v.g. democracia, justicia.

La legislatura, la jurisdicción, la Administración toman decisiones que cambian nuestras obligaciones morales, cuando introducen o modifican hechos o circunstancias. Esto altera las expectativas, ofrece nuevas opciones u otorga autoridad a esquemas aprobados. Las obligaciones morales son obligaciones legales. La ley significa el impacto moral de las acciones relevantes de las instituciones legales. Las instituciones cambian nuestro perfil moral.[lxvii]

Las obligaciones morales son obligaciones genuinas, bajo una genérica expresión que, consideradas todas las cosas, son obligaciones prácticas, que uno puede hacer.

La coacción no es la única alternativa que explica la obediencia a la ley. La ley da forma a nuestras razones morales y configura la primera motivación al cumplimiento. La ley, también, puede usar la coerción para generar razones morales, creando razones de justicia para la cooperación.[lxviii]

“Law may often need to resort to coerción to achieve its aim of solving the relevant moral problems.Coercion is useful in reining in those who, for example would be tempted to free ride on the efforts of others and those who do not care sufficiently about the interests of others”.[lxix]

La coerción debe ser moralmente aceptable. La coerción moralmente inaceptable anula la eficacia de la ley, porque falla en la naturaleza interna de sus principios.

La coacción moralmente permisible tiene un claro efecto tributario. No se puede ignorar que el incumplimiento tributario de quien obtiene ventajas es un fenómeno intenso. Hay contribuyentes que no cumplen con su obligación en la actividad cooperativa de la comunidad a la cual pertenecen. Y, frecuentemente, coinciden con las franjas de recursos elevados, sean personas físicas o jurídicas.

El cumplimiento decae si el incumplimiento adquiere proporciones más que significativas, conocidas, difusas, en la convicción de la desigualdad del reparto de la carga fiscal. El mal ejemplo de los que no cumplen es deletereo porque alimenta la sospecha que los esfuerzos no son compartidos.

“The compliance of each depends on the compliance of the others…What causes resistance is the ability to act. Resistance is as likely- indeed more likely- to come from those with resources as from those without”.[lxx]

La obligación moral tributaria necesita la fuerza de la coercion para asegurar el pago de los free-riders y que su resultado sea compatible con la autoimposición colectiva y la moral política y constitucional. Y asegurar la credibilidad del perfil moral que se pretende.

Las instituciones cambian las obligaciones morales, incluyendo en sentido amplio, potestades, permisos, reunidos en torno al concepto de perfil moral y lo hacen porque con su actividad cambian las circunstancias que importan.

La institución legal tiende teleologicamente a la mejora de la situación moral. La ley hace la diferencia cambiando las razones morales de las personas y sus motivaciones. No es un mero deber de obediencia a la ley porque es ley, sino un comportamiento influido por la ley. La participación en la propuesta de la ley y la oportunidad de participar como iguales tiene la fuerza moral de las razones democráticas.[lxxi]

Las instituciones legales promulgan obligaciones genuinas, pràcticas, que resultan obligaciones legales vinculantes. Las obligaciones legales, la creación de normas legales, constituyen obligaciones morales, destinadas a cambiar el perfil moral de sus destinatarios. El cambio legal de las circunstancias morales induce el cambio de las razones morales ordinarias y motivan el comportamiento.

El contenido de la Teoría del Impacto Moral destaca aquella parte de la ley que atiene al perfil moral que resulta de ciertas acciones de las instituciones legales. El punto de partida es convincente. No puede omitirse que las instituciones legales pueden contribuir y contribuyen a edificar el perfil moral de la comunidad. Pero, no es menos cierto que, asimismo, excluye las influencias negativas que pueden producirse por la contaminación del interés publico a cuenta de los intereses particulares.[lxxii]

La corrupción institucional mina el proceso democrático y la confianza institucional, desviándolos de sus objetivos o debilitando su capacidad para lograrlos. Es la pérdida del desinterés publico por mor del dinero o la ideologia.[lxxiii]

Greenberg acepta que pueden existir obligaciones moralmente arbitrarias o normas legales moralmente malas, pero, que no forman parte del perfil moral que predica y, aún, que su existencia queda comprometida desde su órigen, por lo que su impacto teórico es nulo. Su respuesta es insuficiente, porque aparta de su propósito los valores y principios de la democracia constitucional y, por tanto, queda cojo de su finalidad de justicia.

La ley puede contribuir al acuerdo o desacuerdo moral entre los ciudadanos, propone el autor, y entre sus funciones más importantes reside la de actuar en favor del bien publico o mejorar la situación moral educativa de los ciudadanos. La ley no agota su finalidad en resolver los desacuerdos sociales.

La coercion específica dirigida a ciertos individuos supone un instrumento de ayuda para poner fin a los desacuerdos.

La coercion es compatible con el impacto moral, salvado que sea aceptable y permitida y su alcance sea específico y orientado a determinadas situaciones e individuos en particular. La coercion no es un arma indiscriminada en manos de la autoridad política o judicial. La pena es la última orilla de la criminalización y no puede prescindir del valor de la ofensa con su corolario de bienes jurìdicos constitucionales.

La coercion en este caso crea nuevas circunstancias de perfil moral. Desde la perspectiva fiscal es interesante porque focaliza los actores de la renta de erosion y de planificación fiscal agresiva. Algunos incumplimientos agravan el cumplimiento de la mayor parte de los sujetos.

Greenberg no es tan distinto a Dworkin. A ambos les une el rechazo a la separación entre el derecho y la moral. No son positivistas y, al final, se encuentran en el predominio de los vìnculos morales, encajado, con diferencias no substanciales, en la matriz de la dignidad personal como fuente de la moralidad juridica. Greenberg, al màrgen de la definición de obligación moral, con la que puede o no coincidirse, abre una compuerta imaginativa importante.

Las instituciones legales crean genuinas obligaciones morales, cuyo objeto es la modificación de los perfiles morales, sin coacción. Paradojicamente, trae eco de la categorìa de obligación natural, del derecho romano y frances, obligación no obligatoria (M. Planiol). La obligación natural se basa en principios de naturaleza moral, social, religiosa. Es un deber moral o social, cuyo cumplimiento depende de la sensibilidad del deudor y que no está sujeto a la exigibilidad coercitiva del acreedor.

 

11.La obligación moral y la obligación natural.

El derecho romano llama obligaciones naturales a aquellas en las cuales el acreedor carece de coacción para procurarse el débito. Su efecto típico es la soluti retentio, la facultad del acreedor de quedarse con lo que el deudor espontàneamente le paga. La naturalis obligatio adopta desde el inicio una clara configuración de deber moral, de conciencia, apoyado en la pietas y la fides. El pretor, según el derecho de la ciudad no acordaba acción en determinados supuestos, pero se estimaba que habìa una obligación. La obligación natural era un deber de conciencia.

El derecho francés (art.1235 CC, actualmente, desde 2016, art.1302) caracterizaba la obligación natural como aquella que ningún medio de coerción puede emplearse contra el deudor, y que la ejecución de la deuda depende exclusivamente de su buena voluntad para que sea voluntariamente pagada.

Se trata de una obligación que nace de la ejecución voluntaria o de la promesa de ejecución de un deber de conciencia hacia los otros. (art.1000 CC).

Planiol afirma que la obligación natural se caracteriza porque ningún medio de coercion puede emplearse contra el deudor y que la ejecución de la deuda depende exclusivamente de la buena voluntad del que la debe. El pago voluntario, en pleno conocimiento de causa por parte del que paga, sabiendo que no puede ser constreñido a hacerlo.

“Mais c’est une dette, un devoir, reconnue comme dette par la loi, puisque son execution vaut paiment”.[lxxiv]

La ausencia de coacción externa no obsta para que la obligación natural produzca dos efectos jurídicos: el deudor realiza un pago voluntario, que no una donación y aún más, puede realizar una promesa de pago, que no el pago en sentido estricto.

La obligación natural tiene un potente impulso moral. El fondo de ayuda a otros es un deber moral que el autor asume libremente. Bajo el imperio de la conciencia, “se siente moralmente obligado”, por una deuda que no puede ejecutarse coactivamente.

La obligación natural dice Planiol no se confunde totalmente con el deber moral, pero no está alejado porque es la oportunidad de un pago que el deudor realiza para satisfacer su conciencia.

La obligación natural trae clara reminescencia de obligación o deber moral. Ripert desvela, sin resolver, esta sinergia entre derecho positivo y moral. No es una obligación en sentido real, sino la expresion de la omnipresencia de la moral en el derecho. La moral influye en el derecho, pero no es derecho. La obligación natural es una obligación moral y sus efectos nunca serán jurídicos. Se trata de un puro deber moral. La deducción estriba en que la ausencia de coercion corrobora que la obligación natural no es juridica, sino moral. La eficacia de la obligación moral no es verdaderamente derecho, sino una deformación suya.

La obligación natural es un procedimiento técnico de la jurisprudencia que, al amparo de un respeto aparente de las reglas legales, otorga efectos a la declaración unilateral de voluntad cuando el medio permite aquilatar el fin que es el respeto de la regla moral.[lxxv]

En suma, sea o no obligación real, la obligación natural toma aire de su naturaleza de deber moral y, objetivamente, si està recogida en la ley tendrá por fuerza carácter jurídico.

La obligación natural en la doctrina italiana surge de principios de naturaleza moral, social, religiosa. Deberes morales o sociales. Su cumplimiento depende de la sensibilidad del deudor por valores de conciencia, pero sin obligación de hacerlo. Si realiza el pago, no tiene derecho a repetición (soluti retentio). (art.2034 CC). La doctrina de derecho civil incluye el pago de una deuda de juego, una apuesta o una deuda decaida e inexigible por prescripción, el pago a otro en una unión de hecho, obligaciones y prestaciones alimentarias distintas a las legales, la deuda de intereses no estipulada en el contrato de préstamo. El deudor no está obligado al pago, pero si lo hace, no tiene derecho a repetirlo.[lxxvi]

Una cierta doctrina rehusa aceptar el pago porque niega la existencia de una obligación (natural) y, en cambio, recoge el deber moral, social o de conciencia como justa causa de la atribución patrimonial. No hay pago, sino otra causa legítima que justifica el deber no jurídico del deudor.[lxxvii]

La atribución patrimonial en cumplimiento espontáneo y voluntario de un deber moral, social, de conciencia, sigue siendo un pago, desde Planiol, hasta hoy. Si la ley no reconoce la obligación natural, será un deber moral no positivizado, igualmente eficaz. La atribución patrimonial supone un deber moral y jurídico. El pago como un deber de conciencia hacia los otros, de ayuda, de asistencia, librado a su exclusiva voluntad. La paradoja de la obligación natural, aunque no se quiera admitir, es que hay deberes morales con efecto jurídico, aunque su incumplimiento no implique infracción o sanción.

 

12.La ley como fuente de obligaciones morales.                      

Greenberg, en su Teoría del Impacto Moral de la Ley, ilustra la obligación del pago de impuesto. El sistema legal crea y coordina la obligación moral preexistente de ayudar a los otros.

“…legal institutions can create moral obligations to participate in specific schemes for the public good, such as paying taxes.Without a legal system, people will have general moral obligations to help others. But there will often no moral obligation to give any particular amount of money to any particular scheme”.[lxxviii] (subrayado mio)

La ayuda a otros es una reminiscencia histórica de la naturaleza originaria de la obligación natural. La ayuda a otros es la materialización de la solidaridad entendida como el deber cívico de cada individuo con los demás, el bien común; todos somos responsables de todos. La ayuda a los otros expresa en síntesis que se impone la justicia mínima del impuesto en favor del que sufre el castigo del infortunio o de la desigualdad de hecho.

El impuesto es el puente entre la solidaridad y bien común, una especificación concreta de un deber cívico. El impuesto distinguido como manifestación de bien público, convierte el pago de dinero en obligaciones morales particulares en el marco de la ley, con el consenso y la participación de las personas.

Ante situaciones de complejidad, surgen diversos esquemas que pueden ser beneficiosos y se requiere el esfuerzo de muchos para que el esquema haga la diferencia. No esta predeterminado cual sera el esquema legal al cual las personas deberían participar. Y tampoco existe un mecanismo único que lo consiga. Las instituciones legales pueden convertir las obligaciones morales preexistentes en una obligación moral de pago de una específica cantidad de dinero dentro del esquema propuesto, diseñando el mecanismo de participaciòn de cada uno y asegurando que su cumplimiento no sea eludido.

El sistema legal establece un esquema y sanciona a los que no participen. La finalidad legal crea las condiciones para la participación de las personas en el apoyo del esquema predispuesto. Las razones morales preexistentes se canalizan en las razones morales de la propuesta institucional. Es cierto que la solución puede que no sea la mejor en terminos absolutos, pero, es la mejor en las condiciones dadas.

La ley interviene ante la cuestiòn fiscal donde no existe apoyo para una soluciòn única. El sistema legal canaliza las razones morales previas hacia una solución. La acción de la institución legal cambia las circunstancias morales relevantes. Hay mayores probabilidades de participación de la gente, que las que existían antes del esquema. La ley ha modificado las motivaciones de la gente cambiando las razones morales aplicables.

“My general moral reasons to help others are therefore channeled into moral reasons to help with this particular scheme.Moreover, the fact that others are likely to participate may make it unfair for me not to participate”.[lxxix]

Esto no significa el final de las controversias. Ante soluciones que algunos conciben como negativas o positivas, v.g. impuesto regresivo o progresivo, los que discrepan tienen razones morales para obligarse o propiciar su cambio.[lxxx]

La continuidad de la controversia no supone que la acción institucional cambia las circunstancias en modo tal de reducir la controversia que se suscita ex post, v.g. alimentando una participación superior para conseguir el cambio que se quiere moralmente obligatorio.

 

13.La obligación moral tributaria y la Teoría del Procedimiento de Imposiciòn de Federico Maffezzoni.

La base de la efectividad del impuesto consiste en la relación de consenso entre la ciudadania y el Estado. Es una razon estrictamente moral (constitucional y democrática). El impacto de las razones morales se convierte en una alternativa a la coercion. No hay coacción suficiente para obligar el pago del impuesto del contribuyente de masa. Esto se ilustra mediante el cumplimiento espontáneo y voluntario tributario en los principales impuestos del sistema tributario fundado en procedimientos de autoliquidación. La creación de obligaciones morales representa una traducciòn correcta de la relaciòn de correspondencia entre lo que el Estado debe formular y lo que el ciudadano espera de él.

Federico Maffezzoni, en 1965, en su Teoría del Procedimiento de Imposición, sentó las premisas jurídicas de la diferencia sustantiva entre el cumplimiento correcto de los deberes tributarios y el incumplimiento incorrecto. Y al hacerlo formaliza magistralmente la diferencia material y substantiva entre ambos.[lxxxi]

El cumplimiento conforme a la ley del particular significa que la Administración simplemente recibe y adquiere las sumas que le transfieren por la realización del hecho imponible, solo condicionado por el ingreso indebido o la rectificaciòn del acto por el contribuyente. El Estado se limita a recibir, adquirir y conservar las sumas de dinero: una actividad de caja. No hay ningún derecho a imponer por la fuerza, sino a percibir una suma voluntaria de dinero.

El cumplimiento correcto del deber legal tributario produce la inacción del Estado, destinado a recibir y adquirir la propiedad de lo que se le paga voluntariamente. No parece temerario encontrar una lejana resonancia de la obligación natural (soluti retentio). El acreedor público retiene el pago espontàneo y voluntario, salvo ingreso indebido.[lxxxii]

El cumplimiento voluntario y espontáneo excluye que el acreedor público pueda forzar una conducta que no merece ningún reproche.

El pago del impuesto es la ejecución de un deber moral y social y no es repetible si se efectua voluntaria y espontáneamente. El acreedor público puede recibir y conservar lo que se le da y el contribuyente es una persona que cumple su deber moral y social. La moralidad del derecho (Dworkin) sostiene la realización de deberes, como el tributario, que responden a la socialidad de la conciencia colectiva.

 El incumplimiento de los deberes legales tributarios por el contribuyente desencadena el ejercicio enfático de la potestad coactiva de imposición que constituye otro deber diverso y más grave. Es entonces cuando la Administración rectifica, integra, liquida y sanciona el incumplimiento. La inobservancia de los deberes es el presupuesto necesario para el ejercicio de la coacción pública.

La coacción moralmente admisible es la que crea las circunstancias morales para el cumplimiento de los que incumplen o tratan de eludir o evadir su concurso al gasto público. (las denominadas termitas morales por Jh. Braithwait). La coacción tiene su dirección segura respect a los que juegan en contra del sistema tributario o no se interesan de otros intereses que los propios.

“The point, rather, is that many features of law can be explained by the pressure to change the moral profile in a way that makes the use of coercion permissible. Finally, coercion itself is a useful tool for altering moral profile”.[lxxxiii]

Una vez que se determina administrativamente- por liquidación- que hay incumplimiento, se constituirá el derecho de crédito y el deber de pago a la Hacienda Pública. Antes, no hay derecho de crédito alguno para el ejercicio de la coacción sobre el patrimonio del contribuyente deudor. En suma, no hay obligación tributaria. La ejecución forzosa viene de la determinación del incumplimiento por parte del contribuyente y se traduce en la obligación de pago de las sumas debidas incluidas las sanciones.[lxxxiv]

La obligación moral de la coacciòó permisible crea la obligación juridica, permitiendo la tutela ejecutiva del derecho de la Administración a la percepción de su crédito tributario, intereses, sanciones.

La obligación tributaria coactiva no nace, sin un preciso acto de la administración que liquide la cuantia total de la deuda tributaria, a consecuencia del incumplimiento de los deberes legales del particular. La obligación existe solo en cuanto el acreedor sea titular de un derecho a la tutela ejecutiva de su crédito (effective protection).

F.Maffezzoni describe con precisión la diferencia profunda entre el deber moral de contribuir, fundado en valores constitucionales supreriores y las infracciones. La coacción moralmente permisible y la coacción como fuente de cambio de las razones morales es la vía maestra de la constitución de obligaciones morales que encauzan la exigencia forzosa de la deuda por la violación legal. La gravedad de la violación en sentido lato, que atiende a la satisfacciòn de un interés social cualitativo diverso, a la del cumplimiento.

La obligación de contribuir es una obligación moral ajena a la coacciòn, de fuente legal, constitucional, basada en el concurso de la persona, ordinariamente voluntario y espontánea. La coacción pública encauzada a través del procedimiento de imposición es la consecuencia del incumplimiento de los deberes legales, en la forma de obligación tributaria ex lege que asegura la tutela ejecutiva de la deuda contraida en favor del Estado.

La administrativización del procedimiento de imposición es la concreción de la coacción permisible. Esto abre otro debate: la coacción no es un cheque en blanco. La potestad pública aparece comprometida con la necesidad constitucional, democrá tica y valores consonantes: rendición de cuentas, transparencia, legitimidad, razonabilidad. La ley pública de la parte de la moral colectiva. Y esta es la diferencia con la administración bajo el absolutismo jurídico.

 

CONCLUSIONES.

El derecho perfecto es el que está configurado en la exigencia con y por la fuerza. La coacción es una propiedad inseparable de la ley y la sanción confirma el derecho a la fuerza sobre los que tienen el deber de cumplimiento. La ley es soberana y el criterio de la fuerza es su elemento decisivo. El Estado ofrece el valor seguridad como contraprestación soberana al súbdito obediente. La coacción escinde la ley de cualquier otro valor social, en particular, del valor moral. El derecho que resulta es pulcramente amoral. La rigidez de la ley es la norma fundamental. Todo dentro, nada fuera de la ley. La ley es el vehículo de garantía de la libertad patrimonial de los individuos; pero, su actuación se basa exclusivamente en la supremacía ilimitada de la Administración sobre el súbdito. La autocracia liberal del siglo XVIII y XIX entra en crisis en el siglo XX. El principio constitucional (el principismo) está en los valores y principios morales que inspiran a cualquier comunidad. El texto y el contexto encarnan el constitucionalismo vivo y actual. La legalidad requiere de la legitimidad: su conformidad a valores y principios constitucionales. La soberanía de la ley es reemplazada – es destronada- por la fundamentalidad de la constitución. (Zagrebelsky). La autoridad no es bastante para legitimarse ni apareja la sumisión de sus destinatarios. La constitucionalización de la persona es un cambio epocal en la autocracia liberal ya que aúna la dignidad individual con el bien colectivo, común, público. El autor soberano queda sometido a la soberanía de los principios y valores supremos y a resultados de justicia. El impuesto resiente, aún hoy, su dependencia de la soberanía en el sentido de la autocracia liberal. El impuesto como manifestación del poder soberano, absoluto, exhibe, en el marco de su habilitación legal, el signo de la autoridad y coerción, sin contraprestación. La soberanía no es negociable. El poder de imperio es el núcleo de la sumisión necesitada del individuo al deber tributario, una rémora que sigue las indicaciones del monopolio fiscal primigenio. El poder de supremacía del Estado fue útil para justificar la creación legal absolutista del impuesto; pero, deja de serlo cuando el impuesto debe fundarse en la correspondencia entre el Estado pluriclase y el ciudadano colectivo obligado a contribuir al gasto público. La asociación entre derechos fundamentales y bien común establece una relación de correspondencia entre el deber de contribuir y la provisiòn de bienes públicos necesarios. El impuesto es una cuestión de solidaridad antes que de autoridad enfática: la seguridad humana y la dignidad son las bases del sistema político, moral, ético y jurídico. No se trata solo de la defensa de la seguridad del Estado Nación de la agresión externa, sino, también, de la protección de la vida cotidiana de las personas. El monopolio público de defensa y de seguridad individual es uno solo. La narración neoliberal acentúa la irrelevancia de la ley democrática. La indudable legitimidad de la economía de mercado no supone una sociedad absorbida y definida por su economía de mercado. No hay sana competencia sin ley democrática que la regule –legislación antimonopólica- e impuestos que la graven. La competencia tóxica, al contrario, vive en una realidad sin ley ni impuesto. El principal efecto es la coerción de sus agentes privados sobre el ciudadano en base a su supremacía. La soberanía (supremacía) impulsa la coerción y el precio es una prestación impuesta. La autocracia liberal identifica el impuesto en la correlación entre la sujeción del contribuyente a la soberanía del Estado, en otros términos, en la coerción. El fundamento es preconstitucional y antidemocrático. La coacción amoral del derecho, que fue atributo de la autocracia liberal, explica el comportamiento social está regido por la amenaza de la sanción. La coacción no es atributo de la ley tributaria. La teoría de la coacción evita valores y principios internos de la moral interna de la ley y de moral política que le sirven de base. El deber de contribuir al gasto público constitucional es un comportamiento de adhesión espontánea. El impuesto, por definición, es ley moral, una parte integrante de la moralidad política. La dignidad humana es el fundamento de la moralidad política. El derecho de cualquier persona a un tratamiento igualitario. El deber de obediencia en la democracia constitucional y legislativa no desciende solo de la fuerza compulsiva de la ley. Su fundamento está en la determinación cívica previa de principios superiores que lo justifican y el consentimiento democrático. Es equivocado definir la prestación tributaria como coactiva cuando resulta de la autoimposición política. El pago del impuesto no equivale al pago de un impuesto revolucionario de protección al Estado como si se tratara de una organización criminal. No es un pizzo de Mafia. El cumplimiento de la ley obedece a razones externas a la orden coercitiva. La influencia de la doctrina moral del derecho tiene razón: el deber de obediencia es un deber espontáneo de la mayoría de ciudadanos. Y la ley tiene un decisivo impacto en la creación de obligaciones morales que influyen en el comportamiento de los ciudadanos. La coacción no es la única alternativa que explica la obediencia a la ley. La ley da forma a nuestras razones morales y configura la primera motivación al cumplimiento. La ley, también, puede usar la coerción para generar razones morales, creando razones de justicia para la cooperación. El cumplimiento de la mayoría de contribuyentes es cuasi voluntario y está en función de la lógica de la reciprocidad del gobierno; de la legitimidad en sus decisiones y del cumplimiento de otros contribuyentes al mismo tiempo. Las instituciones legales crean genuinas obligaciones morales, cuyo objeto es la modificación de los perfiles morales, sin coacción. Paradojicamente, trae eco de la categoría de obligaciòn natural, del derecho romano y frances, obligación no obligatoria (M. Planiol). La obligación natural se basa en principios de naturaleza moral, social, religiosa. Es un deber moral o social, cuyo cumplimiento depende de la sensibilidad del deudor y que no está sujeto a la exigibilidad coercitiva del acreedor. El pago como un deber de conciencia hacia los otros, de ayuda, de asistencia, librado a su exclusiva voluntad. La paradoja de la obligación natural, aunque no se quiera admitir, es que hay deberes morales con efecto jurídico, aunque su incumplimiento no implique infracción o sanción. El impuesto es el puente entre la solidaridad y bien común, una especificación concreta de un deber cívico. El impuesto distinguido como manifestación de bien público, convierte el pago de dinero en obligaciones morales particulares en el marco de la ley, con el consenso y la participación de las personas. La base de la efectividad del impuesto consiste en la relación de consenso entre la ciudadania y el Estado. Es una razon estrictamente moral (constitucional y democrática). El impacto de las razones morales se convierte en una alternativa a la coerción. No hay coacción suficiente para obligar el pago del impuesto del contribuyente de masa. Esto se ilustra mediante el cumplimiento espontáneo y voluntario tributario en los principales impuestos del sistema tributario fundado en procedimientos de autoliquidación. La creación de obligaciones morales representa una traducción correcta de la relación de correspondencia entre lo que el Estado debe formular y lo que el ciudadano espera de él. Federico Maffezzoni, en 1965, en su Teoria del Procedimiento de Imposiciòn, sentò las premisas jurídicas de la diferencia sustantiva entre el cumplimiento correcto de los deberes tributarios y el incumplimiento incorrecto. El cumplimiento conforme a la ley del particular significa que la Administración simplemente recibe y adquiere las sumas que le transfieren por la realización del hecho imponible, solo condicionado por el ingreso indebido o la rectificación del acto por el contribuyente. El Estado se limita a recibir, adquirir y conservar las sumas de dinero: una actividad de caja. No hay ningún derecho a imponer por la fuerza, sino a percibir una suma voluntaria de dinero. El cumplimiento voluntario y espontáneo excluye que el acreedor publico pueda forzar una conducta que no merece ningún reproche. El incumplimiento de los deberes legales tributarios por el contribuyente desencadena el ejercicio enfático de la potestad coactiva de imposición que constituye otro deber diverso y más grave. Es entonces cuando la Administración rectifica, integra, líquida y sanciona el incumplimiento. La inobservancia de los deberes es el presupuesto necesario para el ejercicio de la coacción pública. La obligación tributaria coactiva no nace, sin un preciso acto de la administración que liquide la cuantia total de la deuda tributaria, a consecuencia del incumplimiento de los deberes legales del particular. La obligación existe solo en cuanto el acreedor sea titular de un derecho a la tutela ejecutiva de su crédito (effective protection).

Notas al final:

 

[i]N.Elias, La Dynamique de l`Occident,Calmann-Levy, 1975; T. Rosembuj, Impuesto, Legalidad y Democracia. El orden democrático de la legalidad tributaria, Elfisco. com.; Tax, Legality and Democracy April 22nd, 2022. SSRNhttps://ssrn.com/abstract=4090865http.

[ii]P.Costa,Pagina introduttiva. (Il principio di legalità: un campo di tensione nella modernità penale), en Principio di legalità e diritto penale (per Mario Sbriccoli), Giuffre editore Milano, 2007.

[iii]P.Grossi,Oltre la legalità, Laterza, 2020, p.15.

[iv] M.Vogliotti, La nuova legalità penale e il ruolo della giurisdizione. Spunti per un confronto. Sistema Penale, 3/2020.

[v] P.Costa, Pagina introduttiva, cit.p.26.

[vi] M.Pifferi, Difendere i confini, superare le frontiere, le “zone grigie” della legalità penale tra otto e novecento, Principio di legalità e diritto penale, per M. Sbriccoli, Giuffre Milano, T. I, 2007, p. 748, Quaderni Fiorentini, 36.

[vii]T.Rosembuj, Complejidad y Resiliencia Fiscal, Barcelona, 2021, p.69.

[viii]G.Vettori, L`attuazione del principio di effettività. Chi e come., Persona e Mercato 2017/4, p. 19.

[ix] G.Zagrebelsky, Diritto allo Specchio, Einaudi, 2018, p.142.

[x]J.M.Balkin Original meaning and Constitutionalism Redemption, Constitutional Commentary, 24, 427, 2007.

[xi]N.Lipari, Elogio della giustizia, Il Mulino, 2021, p.51.

[xii]G.Zaccaria, La comprensione del diritto, Laterza, 2012, p.163.

[xiii] Baldassare Pastore, F. Viola, G. Zaccaria, Le ragioni del diritto, Il Mulino, 2017, p.195.

[xiv] M.Vogliotti, Tra fatto e diritto. Oltre la modernità giuridica, Torino, 2007, p.210.

[xv] S.Rodotà, Vivere la democracia, Laterza, 2018, p.126: no hay derechos fundamentales sin la disposición de los recursos necesarios y esa es la connotación nueva de la democracia.

[xvi] N.Elias, La Dynamique de l’Occident, Calmann-Levy,1975, p.25.

[xvii] N.Elias, cit., p.162.

[xviii] B.Griziotti, Principios de política, derecho y ciencia de la hacienda, Madrid,1935, p.96.

[xix] S.Rodotà, Vivere la democrazia, cit. p.59. La revolución de la dignidad se plasma en la Constitución italiana de 1947, la Asamblea general de las Naciones Unidas de 1948, la ley fundamental de Alemania de 1949, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 2000: la persona es inseparable de su dignidad.

[xx] R.Dworkin, Justice for Hedgehogs, Cambridge, Massachussets, Harvard University Press, 2013.

[xxi]United Nations Development Programme, Human Development Report (New York: Oxford University Press, 1994, 3, 22, 23.

[xxii]Documento Final de la Cumbre Mundial 2005, párrafo 143, Asamblea General de las Naciones Unidas; UN General Assembly, 64 Session, Human Security, Secretary General, March 8th 2010. Informe sobre Desarrollo Humano de 1994, Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo.

[xxiii] A. Sen, The Idea of Justice, Harvard University Press, 2009, p. 253.

[xxiv]S. Alkire, A conceptual framework for human security, Working Paper 2, Centre for Research on Inequality, Human Security and Ethnicity, CRISE, University of Oxford, 2003

[xxv] Seguridad humana. Informe del Secretario General de las NNUU, 8-3-2010, 64 periodo de sesiones, p. 28.

[xxvi]A.K. Sen, Inequality Reexamined, Cambridge, Harvard Unversity Press,1992, p.108.

[xxvii] D.Rodrik , The Gobalization Paradox, Norton & Company, N.York, 1997, p.7.

[xxviii]N.Elias , cit. p.31.

[xxix]P.Bourdieu, La esencia del neoliberalismo, Le Monde Diplomatique, marzo, 1998.

[xxx]F.Palazzo, Legalità penale: Considerazioni su trasformazioni e complessità di un principio fondamentale, Quaderni Fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, 36, 2007, Principio di legalità e diritto penale,per Mario Sbriccoli,Tomo II., p.1322.

[xxxi]M.E. Stucke, A. Ezrachi, Competition Overdose. How free market mythology transformed us from citizen kings to market servants, Harper Collins, 2020.

[xxxii]J.E. Cohen, Law for the platform economy, 51, U. C. Davis L. Rev, 2017.

[xxxiii]A.Ezrachi, A. Zac, Ch. Decker, C. Casti, The effects of competition on inequality- Incidental by-product or a path for societal change, Centre for Competition law and policy, University of Oxford,  CCLP (L)55. SSRN 3870375.

[xxxiv]M.E. Stucke, A. Ezrachi, Competition Overdose, cit. p.192.

[xxxv]T.Rosembuj, La Creación de Valor, El Fisco, 2020, Barcelona, p.128.

[xxxvi]L.Khan, S. Vaheesan, Market Power and Inequality:The Antitrust Counterrevolution and Its Discontents,Harvard Law & and Policy Review, Vol.11, 2017.

[xxxvii]T.Rosembuj, La Creación de Valor, cit. p.169.

[xxxviii]L.M. Khan, Amazon`s Antitrust Pradox, The Yale Law Journal ,126, 2017.

[xxxix]L.M. Khan, cit., p.743, 745, 797.

[xl] K.Sabeel Rahman, Democracy against Domination, Oxford University Press, 2018, p.73.

[xli]T.Rosembuj, Reflexiones actuales sobre la reserva de ley…cit.p.76.

[xlii]T.Rosembuj, El Hecho de Contribuir, cit. p.77.

[xliii]Alice G.Abreu, Taxes, Power, and Personal Autonomy, 33 San Diego L.Rev. 1 1996, p.12.

[xliv]T.Berns, J. C. K. Dupont, M. Xafaras, Philosophie de l`impot, Bruxelles, 2006; E. de Crouy-Chanel,  La définition juridique de l `impót. L´exemple de la doctrine francaise, p.136.

[xlv]E.Vanoni, Opere Giuridiche, I, Giuffre Milano, 1961, p.87.

[xlvi] A.Kronman, Hart, Austin, and the Concept of a Legal System: The Primacy of Sanctions, The Yale Law Journal, V. 84,1975.

[xlvii]K.E. Himma, Coercion and the Nature of Law, Oxford University Press, 2020, p.12.75.

[xlviii]B. I. Moran, Adam Smith and the search for an ideal tax system, Vanderbilt University, 2008, p.9.

[xlix]A.Fedele, en Commentario della Costituzione dirigida por G.Branca, artículo 23, p.23, Bologna,1978.

[l]G.Zagrebelsky, Diritto allo specchio, cit. p.220.

[li]L.Fuller, The Principles of Social Order, K.Winston ed,1981.

[lii] S.Bowles, H. Gintis, A cooperative species: human reciprocity and its evolution. Princeton University Press,2011.

[liii] L.Fuller, Positivism and Fidelity to Law: a Reply to Professor Hart, Harvard Law Review, V.71, Febrer, 1958).

[liv]L.Fuller,The Morality of Law, Yale University Press, 1969, p.145.

[lv]B.Bix, Robert Alexy, Radbruch`s Formula, and the Nature of Legal Theory,Rechtstheorie 37, 2006; G.Radbruch, Introducción a la Filosofìa del Derecho, Mexico, 2014, p.180.

[lvi]R.Dworkin, Law`s Empire, Oxford,1998, p.216.

[lvii] R.Dworkin, Law`s Empire, Oxford,1998, p.214.

[lviii]R.Dworkin, Taking Rigts Seriously, Harvard University Press,1977,1978, p.24.

[lix]R.Dworkin, Justice for Hedgehogs, cit. p.405.

[lx]R.Dworkin, Justice for Hedgehogs, cit. p.404.

[lxi]G.Lakoff, Moral Politics: How liberal and conservatives think, Chicago, 2002, p.192.

[lxii] R.Dworkin, Justice for Hedgehogs, cit., p. 469, 470.

[lxiii]R.Dworkin, Justice for Hedgehogs cit. p. 423, (ed. 2011).

[lxiv]G.Pino, Il positivismo giuridico di fronte allo Stato Costituzionale, p.218, en Analisi e Diritto, a cargo de P.Comanducci y R. Guastini,1998.

[lxv]R.C. Hughes, Law and Entitlement to Coerce, en Philosophical Foundations of the Nature of Law, eds. W. Waluchow, S. Sciaraffa, Oxford University Press, 2013.

[lxvi]L.Miotto,The Good,The Bad and the Puzzled: Coercion and Compliance, en J. Fabra Zamora y G. Villa Rosas, Conceptual Jurisprudence: Methodological Issues, Conceptual Tools and New Approaches, Springer.

[lxvii]M.Greenberg, The Moral Impact of Theory of Law, The Yale Law Journal, 2014,123.

[lxviii]M.Greenberg, How Law Affects Behavior, Jurisprudence, 2017; research paper 16-55 UCLA School of Law.

[lxix]M.Greenberg, How to explain things with force, Harvard Law School, 2016, 129, p.1975.

[lxx]M. Levi, Of Rule and Revenue, University of California Press, 1989, p. 53. Nota 8.

[lxxi]M.Greenberg, The Moral Impact Theory, the Dependence View, and Natural Law, en Natural Law Jurisprudence, ed. G. Duke, R.P. George, Cambridge University Press, 2017.

[lxxii]D.F. Thompson, Two Concepts of Corruption, Harvard University Edmond J. Safra Center for Ethics, August 1,20, 2013, n.16.

[lxxiii]T.Rosembuj,Tax  Morale, Barcelona, 2016, p.40.

[lxxiv]M.Planiol, Assimilation Progressive de l’Obligation Naturelle et du Devoir Moral, Revue critique de Législation et de jurisprudence, 1913, p. 155.

[lxxv]G.Ripert, La règle morale dans les obligations civiles, LGDJ, 1949 [rééd. 2014], cap. V, p.365.

[lxxvi]G.Alpa, Manuale di  Diritto Privato, 2009, Padova, p.422; P. Perlingieri, Il diritto civile nella legalitá costituzionale secondo il sistema italo-comunitario delle fonti, T.2 Napoli, 2006, p.863.

[lxxvii]L.Diez-Picazo, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, V.1.Madrid, 1988, p.354.

[lxxviii]M.Greenberg, The Moral Impact Theory of Law, cit. p.1314.

[lxxix]M.Greenberg, How Law Affects Behavior, cit.

[lxxx]M.Greenberg, The Moral Impact Theory of Law, cit. p.1340.

[lxxxi]F.Maffezzoni, Il Procedimento di Imposizione nell`Imposta Generale sull´Entrata, Morano Editore, 1965.

[lxxxii] F.Maffezzoni califica la analogía como “absolutamente superficial”. Pero, con argumentos escasamente convincentes: no parece que la distinción entre el poder disponible del acreedor privado y la potestad indisponible del acreedor público modifique la esencia del supuesto típico de la obligación natural, si bien, determinado por la ley. Tampoco, la posibilidad del acreedor público de constituir un deber en caso de incumplimiento altera la hipótesis inicial del cumplimiento, que si es correcto elimina la segunda etapa. Finalmente, el pago indebido, como en la obligación natural, ofrece la oportunidad de reclamar la repetición del pago.

[lxxxiii] Mark Greenberg, How to explain things with force, Harvard Law Review, Vol.123, 2016, p.1978.

[lxxxiv] F.Gallo, L`Imposte sulle Assicurazioni, UTET, 1970, p.140.