PRÓLOGO de Tulio Rosembuj, para el libro:

 Acceso a la Información Pública y Secreto Fiscal. ¿Es posible un secreto fiscal más democrático?, de Agustina O’Donnell. EDIAR, julio de 2022.

Agustina O’Donnell afronta con rigor uno de los temas de vanguardia más difíciles de justificar en la evolución del derecho tributario actual. El derecho al acceso a la información y el secreto fiscal. El principio de transparencia, que de eso se trata, encuentra obstáculos insuperables frente a la opacidad de la información tributaria. El secreto fiscal, en su actual configuración, es un reducto anquilosado de nula compatibilidad democrática y de control social. A la sombra de un pretendido respeto del derecho de intimidad se confirman la reticencia a la iluminación del favoritismo pro- cesal del deber de contribuir al gasto público y, peor, la corrupción o uso ilícito de los recursos tributarios. No hay argumento jurídico suficiente que niegue la apertura legal al derecho a la información.

1.El divorcio entre el Estado y la sociedad es un dogma positivista cuyo final es la coacción y la sanción. El retorno al absolutismo del ciudadano súbdito. El monopolio del derecho corresponde al Estado del ordeno-y-mando. No es el Estado un forjador de orden social, de un lenguaje comprensivo de todos, sino una organización avocada a la suma obediencia de su palabra de ley escrita y aplicada, aun en contra del ciudadano. El formalismo construye el mito de la certeza del derecho, para evitar impugnaciones desde principios y criterios sustantivos opuestos sean la historia, la cultura o la política. Y su corolario es la sujeción del ciudadano al autoritarismo administrativo.

La potestad tributaria resiente en su formulación una suerte de apego acentuado a la supremacía de su actividad por sobre la del ciudadano y, a la vez, una versión reduccionista del interés (público) fiscal, del cual pretende ser depositaria exclusiva y excluyente.

Por un lado, la participación del ciudadano en la gestión de la cosa pública y, por otra, el cambio de paradigma del orden administrativo simbólico: de la imperatividad en sentido enfático hacia unode consenso, acuerdo, transparencia, rendición de cuentas respecto al ciudadano social.

La función tributaria no está compuesta únicamente de secuencias de autoridad autónomas del concurso y colaboración de los interesados. El interés público no puede prescindir de los intereses legítimos del contribuyente a su desarrollo.

El deber de contribuir al gasto público integra el deber del ciudadano en y hacia la comunidad, porque la cosa pública es la cosa de todos (Vanoni). El ciudadano social coparticipa con la Administración en la necesidad de esta de disponer regularmente de sumas de dinero para afrontar las obligaciones económicas de la Hacienda Pública. La asociación entre ambos es necesaria para el discurrir ordinario del flujo de recursos tributarios.

El interés fiscal es algo más que interés público administrativo, porque contempla la participación del ciudadano como exigencia de protección de los valores sociales. Así el interés fiscal deviene en interés general.

El interés general (interés fiscal) es consecuencia de la subordinación administrativa de la supremacía unilateral a su necesaria cooperación con el ciudadano colectivo. El interés público es menos que el interés gene- ral y el interés particular no es menos que el interés público. El interés público concurre con el del particular para el ejercicio del interés fiscal, el interés general.

La paridad entre el interés del particular y el interés público rehúsa la subordinación y la obediencia mecánica del ciudadano a la Adminis- tración, al postular una interlocución abierta entre ambos y, a la postre, democrática: “poder del público en público” (Bobbio).

El deber de contribuir al gasto público expone una restricción legítima de la riqueza del particular y la gestión tributaria de los recursos implica la objetividad, imparcialidad y control de uso apropiado por las instituciones públicas.

La relación compuesta pública-cívica abre la puerta a la recíproca lealtad de intercambio de las noticias de mutua relevancia y necesidad y la claridad en los vínculos ente la Administración y los ciudadanos.

La opacidad viene a postularse, al mismo tiempo, como una desviación de los fines públicos y la sospecha de mal funcionamiento de la Administración autoritativa. La transparencia fortalece la legitimidad porque propende al doble propósito de limitar la desviación en la apli- cación de la imperatividad y la corrupción dirigida al favorecimiento de determinados intereses particulares.

El interés fiscal compuesto, entonces, representa un criterio opuesto a la actividad típica de secreto y reserva administrativa (segreto d’ufficio) y el deber de sigilo de los funcionarios responsables. La revelación o desvelación de la actividad administrativa exhibe la apertura del secreto a los principios, en particular, de legitimidad y confianza, objetividad e imparcialidad.

El fundamento de legitimidad es básico porque inclina la tensión entre secreto o reserva a favor del interés general, ya que habilita la convicción del ciudadano de un beneficio mutuo de la aceptación plena de las normas sociales y jurídicas y es el encuentro de creencias compartidas entre la autoridad y los valores morales de la gente (Tyler).

La legitimidad, que no la coacción ni la sanción, impulsa la obediencia a la ley. Una Administración percibida como legítima puede esperar una amplia cooperación social. La legitimidad denota la aceptación popular del derecho del Gobierno a gobernar (Levi).

2.El derecho al conocimiento forma parte del nuevo derecho cívico a la información detentada por la Administración. Es el derecho al acceso del particular a la circulación de la noticia que genera internamente y produce al La transparencia levanta el velo de la práctica pública para comprender la adecuada actividad autoritativa –burocrática y política– y dar visibilidad a la actividad de ocultación dolosa de los hechos (corrupción).

La transparencia se ofrece como la respuesta simétrica al derecho a saber: la cooperación entre el contribuyente y la Administración es un camino de ida y vuelta. Primero, el deber de colaboración de los datos fiscales y, segundo, la obligada rendición de cuentas administrativa, de cuánto, cómo y las formas que opera y usa las competencias y recursos atribuidos. El derecho de la Administración a saber es correlativo al del ciudadano al conocimiento.

La opacidad tributaria no favorece el cumplimiento del particular y es la mejor salvaguardia para la impunidad e inmunidad de los hechos lesivos (elusión y evasión, blanqueo de capitales, corrupción).

La libertad de información tuvo su impulso en los Estados Unidos a través de la Freedom of Information act (FOIA) de 1966 y enmiendas pos- teriores. Los principios consienten a cualquier persona el conocimiento, la comprensión de la acción administrativa. Hay un reconocimiento del derecho de acceso a cualquier documento administrativo; taxatividad de las excepciones por razones de seguridad nacional o reserva del derecho a la intimidad.

El secreto, el sigilo administrativo ceden ante una cada vez más apreciada presunción de revelación o desvelación. La evolución histórica sitúa la transparencia como regla y el secreto como excepción. Esto significa que hay una maximización del acceso a la información; una lista taxativa de excepciones; simplificación del acceso a los actos y documentos; explicaciones de las decisiones y derecho a la revisión.

Los fundamentos comunes coinciden en la búsqueda de mayor legitimidad y rendición de cuentas (accountability) en los modelos de gober- nanza. La confianza plena entre los participantes no es compatible con islas públicas impenetrables al conocimiento cívico, en la prevención de la corrupción y mala gestión de recursos públicos.

No es predicable la opacidad como fuente de comportamientos administrativos ilícitos o, directamente, de ocultación. El valor democrático inspira el principio común de transparencia, un modo de ser y actuar sea para tutela de los interesados o a fin de control social sobre la organización del Estado. La transparencia en cuanto tal es un valor en sí mismo, porque expresa el deber administrativo hacia los ciudadanos y su responsabilidad inmediata en el uso y aplicación de los recursos público. El límite de la transparencia no es otro que el derecho a la intimidad y la distancia social de la persona. La duda estriba en la calificación del status cívico del contribuyente.

3.El secreto fiscal indica la protección de la información fiscal frente a su revelación a Es una excepción notable y anacrónica al principio de transparencia.

El uso y cesión de la información tributaria no puede demorarse ni bloquear su tráfico dentro de la Administración pública, distinta de la que la detenta, posee o tiene el derecho legal a su recogida. Es absurdo, que haya un silo tributario que separe e impida el flujo de noticias relativas, v. gr. al blanqueo de capitales o corrupción, procedimientos ilegales, a otras instituciones administrativas o judiciales que lo requieran.

La utilización del bien de información tributario en la prevención y represión de ilícitos, típicos y atípicos –abuso del derecho, desviación de poder– no puede quedar exclusivamente reservada a la Administración competente, porque incurre en ruptura del principio constitucional de razonabilidad y los propósitos comunes del interés fiscal y fisura el control difuso de la transparencia procedimental de su actividad (favori- tismo, privilegios de tratamiento).

El secreto fiscal comparte origen y fundamento histórico con el secreto bancario. Es una condena a cualquier interferencia pública con la libertad patrimonial del particular, sea en la relación establecida entre banco-cliente cuanto a la ocultación de ilícitos atípicos de la Administración –desviación de poder, abuso del derecho– o corrupción. La diferencia es que no es un medio de confianza en la relación establecida entre privados; sino un modo de reforzar la confianza entre el ciudadano y la Administración.

El secreto fiscal es una rémora del pasado, una excepción injustificada del arbitrismo público al servicio de otras finalidades ajenas al interés general, al interés fiscal en sentido estricto.

El secreto tributario, sin perjuicio de su legalidad, no responde ni respeta valor o principio constitucional alguno. Su defensa carece de cualquier relevancia jurídica superior. Al contrario, su impenetrabilidad sugiere como finalidad la protección a cualquier precio de la ineficacia e ilegitimidad del sistema de gestión tributaria, la clausura de la noticia al resto de la organización del Estado y el privilegio de grupos o sectores favorecidos.

No hay fundamento suficiente para sostener la confidencialidad de toda la información obtenida por la Administración, y que su uso puede ser desti- nado a fines distintos de los tributarios o su revelación a terceros.

Por un lado, la unidad del interés fiscal consiente su compatibilidad con otros órdenes públicos diversos de la organización tributaria, siempre que representen la pluralidad del interés público: órganos de la Seguridad Social, de sistemas tributarios provinciales o municipales, agencias públicas, prevención del blanqueo de capitales, fraude en las subvenciones de fondos públicos, corrupción, jueces y tribunales para el desarrollo de sus procedimientos judiciales y resoluciones firmes, desviación ilícita de la gestión tributaria.

Por otro, la transparencia a favor de los particulares de los datos tributarios que les pertenecen y aún de terceros amparados por un interés específico concreto, directo, actual, que faciliten su plena actividad procesal en todo cuanto le afecta y que no verifiquen daño efectivo a la tutela de los otros intereses particulares en presencia.

Es la Administración la que, caso por caso, deberá probar si existe un perjuicio al interés público fiscal por el ejercicio del derecho abierto de información o, de intereses particulares. El obstáculo debe fundarse para demostrar la probabilidad del perjuicio que se advierte.

El conocimiento de irregularidades, desviaciones, hechos lesivos, no puede servir de fundamento para el secreto legalmente indebido. Si esto se admite en la esfera privada (whistleblower), parece igualmente admisible en la esfera pública. La declaración del funcionario público tiene el mismo valor ético y democrático que la denuncia particular: información sobre hechos ilícitos o irregularidades no triviales que se cometen en el lugar de trabajo.

Una consecuencia necesitada es la eliminación del deber de sigilo y de las sanciones a los funcionarios de la Administración tributaria que cumplan con el principio de transparencia en referencia a la gestión de los datos a los que tienen acceso.

4.El secreto fiscal es una expresión de deber administrativo, de interés público. Sus fronteras no pueden existir en el conjunto del ordenamiento jurídico público. Cualquiera de sus elementos tiene el derecho y deber de acceso, uso y cesión de la información tributaria acumulada por las competencias específicas. La transparencia prevalece en el intercambio de información dentro del sector público. Es una condición necesaria para su buen funcionamiento, la objetividad, la imparcialidad y su control social y democrático.

No es menos cierto que la acumulación de los datos fiscales de los particulares, obligan a la reflexión sobre su uso y cesión cuando pueda rozarse la intangibilidad de las esferas privadas de injerencias externas indebidas (Soro). La autonomía moral de la persona es intocable y la invasión fiscal debe ser lo más neutra posible.

La transparencia en el uso y cesión de la información tributaria no es impermeable a la restricción de su plena visibilidad si suscita un daño injustificado al particular o la extralimitación de la potestad administrativa en la modalidad de construcción de su plena intimidad.

El interrogante es la compatibilidad entre transparencia y derecho a la intimidad o, como se resuelve el conflicto entre ambos principios.

El principio de transparencia y el principio de privacy señalan direc- ciones que pueden estar en contradicción. Es menester ponderar sus pesos específicos en el caso concreto. Los principios en discusión deben

equilibrarse para definir la prioridad de cada uno de ellos. Alexy ofrece una primera aproximación: cuanto mayor sea la insatisfacción de un principio, mayor será la importancia de satisfacer el otro, teniendo presente que los principios, por definición, son inconmensurables.

Primero, el sacrificio del secreto fiscal y la difusión de los datos tributarios demandados bajo un interés directo, concreto, actual debe ser necesario para garantizar la tutela de un bien de valor jurídico superior. En este caso, el flujo financiero ilícito, v. gr. evasión, corrupción, blanqueo de capitales. La excepción favorece el principio de transparencia en salvaguardia del interés fiscal. No hay datos personales sensibles ajenos al interés fiscal o que le son indiferentes.

Segundo, a paridad de efectos se debe optar por el menor sacrificio. La transparencia no prevalece si es desproporcionada respecto a su ejercicio. El perjuicio de la información a terceros no solo es posible, sino seguramente probable (harm test).

Tercero, el derecho a la intimidad prevalece siempre ante episodios de adquisición, posesión, apropiación de datos personales tributarios para su posterior comercialización.

En suma, la obra es una esperada ruptura de un falso dogma. El secreto fiscal, como fue la suerte del secreto bancario, responde a una idea perimida: la de un Estado de súbditos y privilegiados, que no ciudadanos. No hay interés fiscal legítimo sin acceso a la información cívica.

Tulio Rosembuj Catedrático de Derecho Financiero y Tributario