Agamben y la soberania de excepción fiscal.

AGAMBEN Y LA SOBERANIA DE EXCEPCIÓN FISCAL.

Tulio Rosembuj, 15 de marzo 2023.

 

Abstract.

La soberanía política del Estado ha cedido lugar a la soberanía de naturaleza administrativa, judicial. La soberanía es decisión de poder plural de distintos poderes. El efecto más grave consiste en la normalización del estado de excepción como instrumento ordinario de gobierno (Agamben). Esto declara la devaluación de la supremacia constitucional y la desaplicación de la ley.  El estado de excepción se convierte en el ersatz de la ley y de la propia constitución en la actuación de los poderes ejecutivo, administrativo, judicial. Es como si se hubiera producido la restauración amplificada del Estado de policía (Foucault): de la policía a la política, de la política a la policía. El PUEBLO aparece como el depositario único de la soberanía y el pueblo es una presencia embarazosa, un escándalo de miseria y exclusión. El sistema tributario progresivo es una muestra de legalidad ilegal y de ilegalidad legal.

 

1.Soberanía. De la policía a la política. De la política a la policía. 1.1. Santi Romano. Necesidad y estado de excepción. 1.2. C. Schmitt y la decisión última. 1.3. J. Derrida. Fuerza de ley. El fundamento místico de la autoridad. 1.4. W. Benjamin. La violencia. 1.5. G. Agamben. Estado de excepción y vida. 1.6. PUEBLO y pueblo. 1.7. El Estado dual. 1.8. El Estado administrativo o Estado de medidas. 1.9. Estado Total. 1.10. El totalitarismo invertido. 1.11. La soberanía plural. 1.12. Derecho postmoderno.  1.13. La nobleza de Estado. 1.14. El legislador administrativo. 1.15. La juristocracia. Conclusiones.

                                                                                                                                                                                                                              

1.Soberanía. De la policía a la política. De la política a la policía.

El concepto de soberanía bien dice Santi Romano, es uno de los más oscuros y controvertidos.

En la doctrina tradicional el Estado tiene su clave en el poder supremo de hacer y abrogar las leyes. Jean Bodin califica la soberanía como poder supremo del Estado en modo que todo lo que resta es subordinado y dependiente. Santi Romano innova el concepto de soberanía en torno a la independencia del ordenamiento objetivo estatal, que no está sujeto a ningún otro, cuya fuente reside en si mismo y se instaura y modifica por si y que se configura como un ordenamiento jurídico originario, una fuerza superior a la de todos los otros ordenamientos que viven en su ámbito y le son subordinados.

El Estado en el ordenamiento estatal es siempre soberano. No hay soberanía relativa o limitada. Soberano se es o no se es y está en función de la atribución de su derecho interno.[i]

El poder constituyente primario corresponde al pueblo y se refleja en la norma constitucional, al efecto, poder constituido. Ninguno de los poderes constituidos, en particular el poder ejecutivo o judicial, puede usurpar la fuente constituyente de las instituciones que tienen carácter democrático. El ejercicio de la soberanía del Estado recae en las instituciones que tienen carácter democrático, pero decae cuando desaparecen las causas que dieron origen al cambio del orden jurídico.

El poder constituyente interrumpe el derecho para fundar otro. Es, como dice Derrida, una instancia de no-derecho. La soberanía representa la fundación del derecho suspendido en el vacio, que no tiene que dar cuenta a nadie ni ante nadie, para conseguir su conservación. Y la violencia amenaza con usurpar la presencia del pueblo en el proceso constituyente, dando paso al Estado dual actual: legislación ilegítima subrepticia y clandestina de otros poderes distintos al que tiene el derecho fundacional de soberanía democrática, que no encuentra debida respuesta en el titular de la soberanía popular.[ii]

La soberanía concentra la titularidad de los monopolios públicos de la violencia fìsica, del impuesto, de la deuda. El conflicto actual es entre el desapoderamiento de las instituciones democráticas y el correlativo apoderamiento de la nobleza de Estado (Bourdieu): administración y juristocracia.

La soberanía no es metafísica. El poder constitucional limita el poder constituido del Estado e introduce los valores y principios superiores que informan al sistema jurídico. La subversión de la eficacia constitucional comienza desde el momento en que, en el Estado dual, de normas y medidas, pone en discusión su paradigma:o se respeta la dignidad de la persona o su contenido se vacia en mera declamación programática.[iii]

La globalización altera la soberanía westfaliana: el derecho a estar aislado, a excluir, a ser libre de cualquier interferencia externa. Y lo hace mediante el activo despliegue de estructuras de poder injustas e ilegítimas, tales como el comercio multilateral, la organización de empresas de creación de valor global y digital y los organismos internacionales aceptables para los intereses de los Estados más potentes. Esto acentúa el aumento del deficit democrático en la soberanía estatal.[iv]

La nueva soberanía, a diferencia de la soberanía clásica westfaliana   identifica una reducción de la soberanía democrática interna propia y la sumisión a otras formas de supremacia, sean públicas o privadas.

Es persuasivo detectar una despotenciación de la idea de soberanía y la pérdida por el Estado de su fuente exclusiva de soberanía en favor de otras. La soberanía actual cambia sustancialmente, en el sentido de la multiplicación de las conexiones con otros ordenamientos jurídicos externos, lo cual implica debilitamiento de la soberanía interna.[v]

La coexistencia entre Estados soberanos no implica desconocer la permanencia de sus atributos originarios, limitados a la ocasión. No solo: el Estado soberano mantiene el monopolio de la violencia física y del monopolio fiscal, de la deuda.

“la nación-estado todavía existe y permanece “soberano” en muchos aspectos. El Estado continúa ejerciendo la autoridad jurisdiccional, el poder sancionatorio y el uso de la coacción vis-a-vis aquellos en su territorio”.

La modificación atañe al ejercicio del monopolio estatal de la soberanía que hoy asume un carácter plural, que no único ni exclusivo. La decisión soberana se esparce entre distintos poderes públicos conjugados en la disminución del vigor del poder legislativo.

No hay gubernamentabilidad sin soberanía. La pretension es dominar su campo para hacerla tolerable a los intereses políticos y económicos prevalentes. El problema es el despojo de su ejercicio democràtico en beneficio de la administración y la juristocracia.

La soberanía política del Estado dual ha cedido lugar a la soberanía de naturaleza administrativa, judicial. La soberanía es decisión de poder plural de distintos poderes. Por obra de la decision de actos con fuerza de ley, está en virtual suspensión la constitucionalización de la persona y la superioridad de sus normas y principios. El efecto más grave consiste en la normalización del estado de excepción como instrumento ordinario de gobierno. Esto declara la devaluación de la supremacia constitucional y la desaplicación de la ley.

El desencuentro entre la soberanía del Estado dual policial y la soberanìa democrática es letal para el ordenamiento jurídico constitucional porque deja sin actuar los principios y valores de igualdad y de seguridad humana y solidaridad. El estado de excepción se convierte en el ersatz de la ley y de la propia constitución en la actuación de los poderes ejecutivo, administrativo, judicial.

La soberanía aparece como un dispositivo de seguridad esencial para diluir las diferencias en la comunidad y fortalecer la obediencia. Un poder de policía propio del Estado dual bajo la gubernamentalidad indiscusa de la verdad única del mercado y de la disminución de la veridicción del Estado.

La desdemocratización, la desmovilización de los ciudadanos, agudizada por el hecho global, debilita un cierto tipo de soberanía tradicional, pero fortalece la excepción como regla para gobernar. La seguridad policial usa de la soberanía para ejecutarse. Al fin y al cabo, su razón genética es la violencia. La soberanía de excepción requiere ausencia o debilitamiento de democracia. Solo así es factible el divorcio entre las aspiraciones de cada ciudadano y su existencia colectiva como población.[vi]

La supremacía del Estado en el marco del orden público económico constitucional resiente la decision soberana policial que la niega. No es la gubernamentalidad la que absorbe a la soberanía, sino al contrario: no hay otra gubernamentalidad que la exclusión y la excepción impuesta por la soberanía, inclusive a la propia constitucionalización de la persona y del impuesto.

Primero, la falsificación de la verdad y, a su huella, la consolidación de la gubernabilidad existente en todas las esferas de la sociedad.

Segundo, la excepción de la desaplicación de la ley en virtud de la fuerza de ley, política, administrativa, judicial, y la neutralización del principio de mayoría democrática. La minima aplicación de vigencia formal de la ley autoriza el máximo de aplicación real y viceversa.[vii]

Tercero, la pérdida de significado, contenido, obligación de las normas y principios constitucionales. Sin efectividad la norma de ley se convierte en papel mojado, sin significado. En el Estado dual las normas ceden ante las medidas y prerrogativas de los distintos poderes soberanos de decisión: el legislador administrativo y la juristocracia. Es como si se hubiera producido la restauración amplificada del Estado de policía (Foucault): de la policía a la política, de la política a la policía.[viii]

 

 

1.1. Santi Romano. Necesidad y estado de excepción.

La necesidad aparece, desde el inicio, como fuente insuperable de derecho no escrito. La urgencia de la facticidad impulsa comportamientos institucionales diferenciados, ante la realidad de los hechos que amenazan la propia existencia de las instituciones públicas.

-urgencia por causa de guerra.

-urgencia de origen financiero o tributario.

-urgencia por causas de desorden social.

-urgencias por desastres sociales.

La necesidad impone su prevalencia haya o no leyes escritas o inclusive cuando prohíben que se utilicen poderes excepcionales o extraordinarios.

La necesidad, dice Santi Romano, es fuente autónoma del derecho, superior a la ley, sea porque autoriza su desaplicación o la creación de otras formas al margen o incluso contra la ley vigente. La necesidad no tiene ley y hace la ley. La salud de la cosa pública es la ley suprema.[ix]

Los hechos urgentes alimentan el estado de necesidad y la proclamación de una situación de emergencia en cabeza de la autoridad política del Estado, del Poder Ejecutivo. La necesidad es el fundamento que atribuye naturaleza de ley mientras subsista a las decisiones de emergencia del Poder Ejecutivo.

“Quel che importa qui notare è… la materiale ed absoluta impossibilità di applicare in certe condizioni,le norme che regolano la vita normale dello Stato, el bisogno non già di applicarne altre esistenti,ma emanare delle nuove.Onde la conseguenza che il momento originario, cui se debe aver riguardo,è per l`appunto tale sostituzione,si apure provvisoria e limitata, di un nuovo diritto obbiettivo al diritto obbiettivo già esistente.”[x]

La necesidad, el nuevo derecho objetivo, limita o sacrifica las libertades individuales, la potestad de los otros poderes públicos y la relación entre el gobierno central y las autonomías regionales o federales del Estado y su latitud es insuperable, sin restricciones. (Foucault decía de un golpe de Estado permanente). El poder legislativo del Poder Ejecutivo puede ir en decreto- leyes contra legem, contra el derecho escrito, de conformidad a la fuente jurídica de la necesidad que les da origen que es superior a la ley.

El poder extraordinario de la necesidad está sometido desde su inicio al estricto final de la emergencia; pero, esto no ocurre automáticamente y puede prolongarse en el tiempo por razones de acostumbramiento, de olvido sobre las causas que lo motivaron o de pura negligencia.

La necesidad puede dar lugar a peligros y abusos que, sin embargo, no la excluyen como “fuente suprema e ineliminable del derecho” (Santi Romano).

La limitación clara surge cuando la necesidad se eleva a instrumento de gobierno, un modo de ruptura de las diferencias, contrastes, de opinión dentro de la sociedad, para imponer una versión de la realidad obligatoriamente única. La necesidad, parafraseando a G. Agamben, no es una forma normal de gobierno, ni un subterfugio para inclinar desde el alto a los ciudadanos a favor de su opción.[xi]

En ningún caso la necesidad se situa ilegítimamente por encima de la Constitución, en el bien entendido del ajuste territorial, comunitario, temporal, de la emergencia. Es la propia norma suprema la que prevé, aunque sea implícitamente, la identificación del poder político como actor responsable ante la emergencia. Pero, puede manifestarse una peligrosa ruptura constitucional si la emergencia sacrifica valores y principios democráticos constitucionales y de libertades individuales y situa la necesidad como fuente de un estado de excepción permanente y persistente, un lugar sin derecho aparente.

La necesidad y la emergencia configuran un estado de excepción en torno a decisiones indiscutibles, o casi, que prefiguran algo próximo a la dictadura. La soberanía popular en manos de la autoridad ejecutiva es una finalidad ambiciosa. El antecedente histórico nos viene de Roma y, justamente, acabó con la República, al superar la emergencia provisoria, convirtiéndose en dictadura.

“La necesidad de la que nos ocupamos debe concebirse como una condición de cosas que al menos por regla y en modo cumplido y prácticamente eficaz, no puede ser disciplinada por normas precedentemente establecidas. Pero, si no tiene ley, hace ley, como dice otra expresión usual, lo que quiere decir que constituye ella misma una verdadera y propia fuente de derecho…La necesidad se puede decir que sea la forma primera y originaria, de todo el derecho, en modo que, respecto a ella, las otras deben considerarse en cierto modo derivadas”.[xii]

Desde su formulación hasta ahora, es innegable que la necesidad constituye algo más que la reacción política ante lo imprevisible. La reducción de la democracia legislativa es sustituida como forma de gobierno por la expansión del gobierno político y administrativo y judicial mediante decretos y medidas secundarias y sentencias, que cuentan con legitimidad de fuerza de ley, aunque sean contrarios a la ley. Menos democracia, más estado de emergencia, de urgencia. Y lo que es más grave, la necesidad se convierte en un modo habitual de gobierno o sea la excepción alcanza la categoría de norma.

Santi Romano abre la compuerta al menoscabo del legislador democrático, sacrificado a favor del Estado de policía, del Poder Ejecutivo y del poder judicial. La necesidad se ofrece como la via maestra para desoir la voluntad democrática y contradecir las normas superiores existentes, con el fin último de reinventar una soberanía específica y determinante en base a la necesidad: actos con fuerza de ley que son independientes de cualquier fuente jurídica formal, que no están sujetos a ningún vinculo supremo, que se modifican por si mismos y cuya fuerza es superior a la legitimidad del poder legislativo. La soberanía confirma la apropiación del monopolio de la decisión por poderes distintos al señalado por el componente democrático.

 

1.2. C. Schmitt y la decisión última.

El estado de excepción viene de fuera de la ley escrita, precisamente, de la necesidad, que lo configura cuando se produce el hecho que la justifica. Es una situación en la que el derecho vigente decae y queda en suspenso, con el propósito de conservar el Estado.

C.Schmitt sostiene que la decisión soberana implica que:

“ante un caso excepcional, el Estado suspende el derecho por virtud de4l derecho a la propia conservación…El soberano crea esa situación y la garantiza en su totalidad. El asume el monopolio de la última decisión. En lo cual estriba precisamente la esesncia de la soberanía, el Estado, que más que monopolio de la coacción o del mando, hay que definirla jurídicamente como el monopolio de la decisión…El caso excepcional transparenta de la manera más luminosa la esencia de la autoridad del Estado”.[xiii]

La conservación del Estado desplaza al derecho a segundo término. El Estado del estado excepcional, fruto de la necesidad, es un orden- que determina el soberano- aunque no sea un orden jurídico normal, y apoyado en su mística función de autoridad.

“Ante un caso excepcional, el Estado suspende el derecho por virtud del derecho a la propia conservación”.[xiv]

La conclusión significativa es que la suspensión de la norma no implica derogar su vigencia sino su aplicación excepcional a una situación indeterminada, donde queda en evidencia la decisión del soberano, la autoridad del Estado que garantiza el último umbral del orden jurídico, aunque la ley no esté en vigor.

Lo excepcional escapa a la determinación general y pone en evidencia la decisión. El orden jurídico deviene normal cuando lo decide en forma definitiva el soberano.

En la decisión sobre el estado de excepción el derecho se suspende a si mismo (Schmitt) separando la norma de su aplicación para conseguirlo. Hay una ausencia de ley –anomia- que posibilita ordenar la vida efectiva. La aplicación de la norma exige suspenderla y eso es lo que hace la excepción.

Lo excepcional pertenece a una filosofía de la vida concreta y proclama màs importancia que la regla. La excepción es más interesante que la regla, no solo la confirma, sino que no hay regla sin excepción. La excepción suspende la aplicación de la norma, dejándola sin significado real.

“En la excepción, la fuerza de la vida efectiva hace saltar la costra de una mecánica anquilosada en repetición”.[xv]

Schmitt explora la preeminencia del hecho sobre la norma legal. La necesidad soberana obliga a prescindir de la ley por causa del hecho emergencial, conforme a la autoridad que la explica.

La vida concreta, la vida efectiva impone la excepción por necesidad y la ley reduce al mínimo su vis obligatoria ante la aplicación real. De esa forma, hay productos de ley vigentes que se desaplican y otros (decretos, reglamentos) que, sin serlo, adquieren fuerza de ley equivalente. El estado de excepción es   una fuerza de ley sin ley. Pero, también, de jurisdicción sin derecho.

La excepción dibuja un espacio vacio de derecho (Agamben) o una instancia de no derecho (Derrida), que, exige otros medios con fuerza de ley que no son leyes. La paradoja desvelada por Schmitt es que el estado de excepción es la decisión soberana que, ejercitando el poder de suspender la validez de la ley, se situa legalmente fuera de la ley.

“Vemos que en tal caso la decisión se separa de la norma jurídica y si se nos permite la paradoja, la autoridad demuestra que para crear derecho no necesita tener derecho”.[xvi]

La soberanía recupera la razón de Estado del Estado de policía, acrecentar desde adentro las fuerzas del Estado. Un espacio vacio de ley donde reina la necesidad, la urgencia, la emergencia de la no ley, indicativo de una forma de gubernamentalidad que descarta la democracia legislativa y que sirve, entre otras cosas, para explicar la desdemocratización contemporánea. Es una usurpación del poder legislativo y, por tanto, la exclusión de la representación social en la toma de decisiones.

 

 

1.3. J. Derrida. Fuerza de ley. El fundamento místico de la autoridad.

Derrida introduce la aplicación de la ley como una fuerza autorizada. No hay derecho que no implique en si mismo la posibilidad de su aplicación por la fuerza. El punto de partida está en la distinción entre la fuerza de ley y la violencia injusta, entre la fuerza de un poder legìtimo y justificado y la que tuvo por origen su propia legitimidad.

Las leyes no son justas en tanto leyes, sino porque tienen el fundamento mìstico de la autoridad. El que las obedece porque son justas, no las obedece justamente por lo que debe obedecerlas (Montaigne).

La autoridad es el fundamento místico de la ley, un concepto oculto y oscuro que puede llevar a una fuerza violenta, injusta, arbitraria, sin regla. Al fin y al cabo, la fundación del derecho, de hacer la ley, consiste en un golpe de fuerza, en un acto de violencia. Una violencia sin fundamento.

“Es lo que yo propongo aquí denominar lo místico. Hay un silencio encerrado en la estructura violenta del acto fundador”.

La fundación del derecho, la autoridad, suspende el derecho, creando una instancia de no derecho.

“Pero, es en el derecho, lo que suspende el derecho. Interrumpe el derecho establecido para fundar otro…ese momento fundador o revolucionario del derecho, es, en el derecho, una instancia de no-derecho. Pero es también, toda la historia del derecho. Ese momento tiene siempre lugar y no ha tenido jamás lugar en una presencia. Es el momento en que la fundación del derecho queda suspendida en el vacio o encima del abismo, suspendida de un acto performativo puro que no tendría que dar cuenta a nadie ni ante nadie”.[xvii]

En la concepción de W. Benjamin la fuente de la autoridad viene de la violencia del derecho. Por un lado, la violencia fundadora y la violencia conservadora que asegura su permanencia.

Derrida, sostiene, en cambio, que la violencia de la fundación del derecho es inseparable de su conservación por medio de la violencia y no puede romper con ella. La conservación sigue siendo refundadora para poder conservar aquello que pretende fundar. Fundar, en otras palabras, supone repetir la violencia en la conservación. La repetición está en el mismo origen.[xviii]

La excepción dibuja un espacio vacio de derecho (Agamben) o una instancia de no derecho (Derrida), que, exige otros medios con fuerza de ley que no son leyes. La paradoja desvelada por Schmitt es que el estado de excepción es la decisión soberana que, ejercitando el poder de suspender la validez de la ley, se situa legalmente fuera de la ley.[xix]

“Esto define un “estado de la ley” en el que, de una parte, la norma vige, pero no se aplica (no tiene “fuerza”) y por otro, actos que no tienen valor de ley que adquieren la “fuerza”.[xx]

La autoridad soberana del Estado viene de la violencia de su creación y la iterabilidad de su reiteración en el tiempo, sin obligación alguna de rendición de cuentas. La autoridad soberana hace la ley escondida y clandestina cuando el monopolio de la violencia y del impuesto usurpan la voluntad legislativa parlamentaria, que queda enclaustrada en su incapacidad de compromiso y determinación de los acuerdos.[xxi]

 

 

1.4. W. Benjamin. La violencia.

W.Benjamin propone como premisa que toda violencia es poder que funda o conserva el derecho.Toda violencia se halla sometida a la problematicidad del derecho en general.

La policía es una mezcla espectral de la violencia fundacional y conservadora. Tiene poder para disponer y para ordenar, en ella no se encuentra la división entre violencia que funda y violencia que conserva la ley.

“La policía es un poder con fines jurídicos (con poder para disponer), pero también con la posibilidad de establecer para sí misma, dentro de vastos límites, tales fines (poder para ordenar). La policía es un poder que funda, pues la función especìfica de este último no es la de promulgar leyes, sino decretos emitidos con fuerza de ley, y es un poder que conserva el derecho… La afirmación de que los fines del poder de la policía son siempre idénticos o que se hallan conectados con los del derecho remanente (Schmitt) es profundamente falsa. Incluso ʺel derechoʺ de la policía marca justamente el punto en que el estado, sea por impotencia, sea por las conexiones inmanentes de todo ordenamiento jurídico, no se halla ya en grado de garantizarse -mediante el ordenamiento jurídico- los fines empíricos que pretende alcanzar a toda costa”.[xxii]

No es cierto, como afirma Schmitt, que el poder policial está conectado con el resto del derecho. La policía es la expresión de un Estado impotente que no puede garantizar los fines empíricos que pretende. Su poder es informe, así como su presencia es espectral, inaferrable, difusa. En las democracias es la máxima degeneración posible de la violencia.

Derrida se pregunta si Benjamin habla de la policía del Estado moderno o del Estado en general y opta por lo primero, la policía como institución del Estado moderno. Pero, no está tan claro ni es evidente.

El espíritu del Estado policial es perfecto en su medio natural –la monarquía absoluta- donde no hay separación entre el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo; pero, degenera en la democracia. La policía aplica e inventa el derecho. Es un legislador de los tiempos modernos, donde no es necesario la ley, sino la fuerza de ley.

Y esto es vital para la comprensión del ejemplo: el Estado dual policial es una patología de la democracia.[xxiii]

Dice Foucault: “La policía es la gubernamentalidad directa del soberano como tal. Digamos que la policía es el golpe de Estado permanente…que va a darse, va a actuar en nombre y en función de los principios de su propia racionalidad, sin tener que amoldarse o modelarse según unas reglas de justicia establecidas en otro lado”.[xxiv]

El Estado de policía no cede ni se transforma por su propia voluntad en otra cosa y, por lo mismo, la gubernabilidad difícilmente puede prescindir de ello. La pretensión liberal y neoliberal añaden una racionalidad política distinta, pero, acumulable a la que encuentran.

La dinámica totalitaria no es indiferente ni irrelevante al discurso del poder de las libertades. Tampoco, es claramente diferenciable el poder de la soberanía que consiste en hacer morir, con la tecnología biopolìtica, sobre la población, sobre el hombre como ser viviente, que consiste en un poder regularizador en hacer vivir. La bioregulación por el Estado ni renuncia a la policía como racionalidad política ni perece en las libertades. No es lejana la filiación entre el fascismo y estalinismo con las sociedades liberales.

“El fascismo y el estalinismo utilizaron y extendieron los mecanismos ya presentes en la mayoría de las demás sociedades. No solo esto, sino que, a pesar de su locura interna, usaron en gran medida las ideas y los procedimientos de nuestra racionalidad política”.[xxv]

¿Por qué la presencia latente de la violencia no está presente en las instituciones?.

“¿Por qué? En la monarquía absoluta los poderes legislativos y ejecutivos están unidos. En consecuencia, ahí la violencia es normal, conforme a su esencia, a su idea, a su espíritu. En la democracia, por el contrario, la violencia no está ya atribuida(?) al espíritu de la policía. A causa de la supuesta separación de poderes, aquella se ejerce de forma ilegítima, sobre todo cuando en lugar de aplicar la ley, la hace. Benjamin indica aquí el principio de un análisis de la realidad policial en las democracias industriales y sus complejos militar-industriales de alta tecnología informatizada”.[xxvi]

El pueblo representado, según Benjamin, vive en el olvido de donde han nacido y en la renuncia al ideal que constituye. Esto le impide el cumplimiento de su función democrática y no atina a la identificación de la violencia de sus adversarios, a la realidad de un Estado policial que “degenera en la democracia”.

 

 

1.5. G. Agamben. Estado de excepción y vida.

G.Agamben parte de que la biopolítica no es una alternativa nueva de tomar la vida al centro de la esfera política, posterior al poder soberano. Su reflexión es que la implicación de la vida en la esfera política es el núcleo oculto y originario del poder soberano, objeto de los cálculos y previsiones del poder estatal.

“Se puede decir que la producción de un cuerpo biopolítico sea la prestación original del poder soberano. La biopolítica, en este sentido, es antigua al menos cuanto la excepción soberana.[xxvii]

La prestación originaria de la soberanía es la vida desnuda o vida sagrada, una vida humana mortal e insacrificable, homo sacer. El hombre sacro, malvado o impuro, no es sacrificado, pero quien lo mata no será condenado por homicidio. Es la sujeción de la vida a un poder de muerte. Es la fórmula de la imposición del vínculo soberano. El parricida no será juzgado por el homicidio, aunque cualquier otro que lo mate no será condenado.

“Soberana es la esfera en que se puede matar sin cometer homicidio y sin celebrar un sacrificio y sagrada, o sea mortal e insacrificable, es la vida que ha sido capturada en esta esfera”.[xxviii]

El poder soberano, cualquiera que decida, actua en la prohibiciòn o pràcticas de exclusión inclusiva: la vida humana se incluye en el ordenamiento jurídico mediante la exclusión. La vida desnuda, sacra, o vida efectiva queda en el campo de la excepción, porque su inclusión en el orden jurídico político viene a causa de la exclusión.

La función de la soberanía no es la creación de la ley, sino la identificación del instante en que se verifica el exceso de ley. El estado de excepción es más importante que la ley en si misma. La soberanía solo puede juzgarse más allá de la ley y la vida nuda, la vida efectiva el ciudadano, es el objeto de su ejercicio.

El estado de excepción indica el encuentro entre lo legal y lo no legal. La norma se aplica a la excepción, desaplicándose, retirándose de ella.

“El estado de excepción no es, por tanto, el caos que precede al orden, sino la situación que resulta de su suspensión”.[xxix]

La decisión soberana no decide sobre lo lícito o ilícito, sino la implicación originaria de la persona viva en la esfera del derecho.

“(La soberanía) es la estructura originaria en donde el derecho se refiere a la vida y la incluye en si a través de su propia suspensión”.[xxx]

Bando significa algo fuera de la ley e indiferente y, también, abandono. La relación de excepción es aquella que incluye algo a través de su exclusión, una relación de bando: la relación originaria de la ley con la vida no es la aplicación sino el abandono.

Claro que, lo que la norma abandona no es ni más ni menos que la relación de la vida con la ley, solo recuperable mediante la excepción. La decisión soberana es el vehículo para que la vida esté dentro de la ley, pero como esto se produce por la suspensión de la vigencia de la ley, la inclusión de la vida ocurre mediante su propia exclusión. La soberanía decide el momento y el espacio en la cual la vida aparece dentro y fuera de la ley.

La soberanía tiene un propósito claro cual es el de acrecentar las fuerzas del Estado y, si esto nace en el siglo XVI y XVII, no se interrumpe durante la autocracia liberal y neoliberal, sino que se suma. La policía articula la fuerza del Estado y la población y no fueron ni la ley ni el paradigma constitucional suficientes para disciplinar su imperio sobre la coexistencia de los hombres entre si, aún degenerando en violencia difusa y excepcional.[xxxi]

El estado de excepción es una decisión subjetiva y cuya presuposición de necesidad, urgencia, emergencia responden antes que a los hechos a lo que piensan sobre los hechos los que lo declaran. El hecho se convierte en derecho y el derecho se suspende. La fuerza de ley produce la aplicación de la ley que, en rigor, ha sido suspendida.

El estado de excepción es un espacio vacio de derecho, una zona de ausencia de ley desactivada, suspendida. Este espacio vacio de derecho es un verdadero dispositivo de seguridad (Foucault), estratégico y esencial para el orden jurídico. Su indefinición jurídica le convierte en un no-lugar absoluto indefinible e indeterminado, porque no es transgresor ni fruto del poder ejecutivo, legislativo o judicial. La fuerza de ley es el fundamento mìstico de la autoridad que lo adopta.[xxxii]

La fuerza de ley, el no-derecho- viene con violencia policial, una excepcionalidad que deja de serlo para convertirse en ordinario instrumento de gobierno. El Estado actual retorna al Estado de Policia, de la soberanía como política a la soberanía policial, “paradigma por excelencia del gobierno de los seres humanos”. (Agamben)

La minimización de la ley, vacía de significado y de actuación, alimenta la fuerza de ley, que es la no-ley, y cuyo origen último es la violencia institucional del Estado policial, sea ignorando la ley internacional o mediante un permanente estado de excepción en su interior. Desde la vigilancia y el control del ciudadano y de los pueblos en minúscula, desde su nacimiento hasta su entierro. En suma, la disciplina normalizada, o sea la obediencia sin disenso de la población. La soberanía que pretendía ser política se transforma en soberanía policial.

“Lo que es importante es que el estado de excepción supera el estado de emergencia, el estado de guerra y el estado de sitio, en su indeterminación e ilimitación. La abolición temporal y progresiva de la distinción entre poder legislativo, poder ejecutivo y poder judicial, el estado de excepción tiende hacia “su transformación en un modelo duradero de gobierno”.[xxxiii]

La biopolìtica moderna concede al soberano, como en el Estado de policía, el valor o desvalor de la vida, emancipándose de la excepción, normalizando su extensión y difusión más allá del caos o de la emergencia, como gubernabilidad política. Esto acomuna a los totalitarismos conocidos –nazismo, fascismo, estalinismo- y a los totalitarismos invertidos –las democracias neoliberales-.

Declara Agamben sobre la decadencia de la democracia moderna y su progresiva convergencia con los estados totalitarios en las sociedades post democráticas, una solidaridad ìntima entre la democracia y totalitarismo. La causa es la identificación entre vida y política, donde toda la vida deviene nuda, sacra, y toda la política es excepción. La excepción se convierte en regla, un instrumento ordinario de gobierno, un dispositivo de seguridad de conservación estratégica.[xxxiv]

“El estado de excepción deviene en este sentido el estado normal y quien gobierna no puede en ningún caso gobernar de otra forma… uso del estado de excepción como una estratagema y la imposibilidad de gobernar de otra forma que a su través coinciden”.[xxxv]

 

 

1.6. PUEBLO y pueblo.

Pueblo, en sentido lato, designa tanto al sujeto político constitutivo de comunidad (populus) cuanto a la clase desvalida que, de hecho, si no de derecho, està excluida de la política (plebs).

El concepto se presenta como un doble movimiento y una relación compleja entre dos extremos. PUEBLO como cuerpo político integral y pueblo como multiplicidad fragmentada de cuerpos necesitados y excluidos.

“Allí una inclusión que se pretende sin residuos, aquí una exclusión que se sabe sin esperanzas; en un extremo el Estado total de los ciudadanos integrados y soberanos, en el otro, la prohibida –corte de milagros o campo- de los oprimidos, de los derrotados”. [xxxvi]

Dice Agamben que la escisión fundamental biopolìtica muestra la vida desnuda (plebs) excluida   y la existencia política (populus) incluida; una guerra civil, intestina, que divide cada comunidad y que lo mantiene unido.

El PUEBLO, desde la Revolución francesa, aparece como el depositario único de la soberanía y el pueblo es una presencia embarazosa, un escándalo de miseria y exclusión. El tiempo actual persigue la eliminación radical de los excluidos como modo de superar la escisión y la fractura y que el PUEBLO sea uno e indivisible. El excluido no pertenece al uno y nunca podrá hacerlo, aunque pretenda su inclusión, sea por razones de sangre, de lengua, de religión, de raza, de color, de sexo.

“La obsesión desarrollista muestra su eficacia porque coincide con el proyecto biopolìtico de producir un pueblo sin fractura. hoy el proyecto democrático capitalista de eliminar, a través del desarrollo, las clases pobres, no solo reproduce en su interior el pueblo de los excluidos, sino que transforma en vida desnuda todas las poblaciones del Tercer Mundo…”.[xxxvii]

La descripción no es caprichosa. Viene de Foucault. El arte de gobernar, partiendo de la autocracia liberal, acompasa y perfecciona la autoridad soberana del Estado. La gubernabilidad es esencialmente un poder disciplinario enmascarado por la teoría de la soberanía. Se trata de un aparato de verdad que, superpuesto a los mecanismos de poder, a la tecnología de poder y a los dispositivos de seguridad oculta lo que podía verse como dominación y técnicas de dominación de las disciplinas.

“De una manera más ceñida, podríamos decir lo siguiente: como las coacciones disciplinarias debían ejercerse a la vez como mecanismos de dominación y quedar ocultas como ejercicio efectivo del poder, era preciso que la teoría de la soberanía permaneciera en el aparato jurídico y fuera reactivada, consumada, por los códigos judiciales”.[xxxviii]

Agamben pone el énfasis en el nucleo oculto y originario del poder soberano que no es otro que la exclusion de la ley de la plebe, de la vida desnuda por mor del ejercicio del estado de excepción por la autoridad soberana del PUEBLO, excepción que se ha convertido en ordinaria suspensión del orden jurídico.

La dominación y sometimiento de la plebe es una constante de la gubernabilidad liberal y neoliberal que se hace evidente en situación de emergencia, necesidad, urgencia y esto ocurre porque el consenso es fundamental para la cohesion social. En momentos de guerra, crisis sistémicas de pandemias, económicas, o globales como el cambio climático, la unidad se impone porque presupone la propia estabilidad del orden jurídico. La disidencia encuentra cauces democráticos, en la medida que su antagonismo no lo ponga en riesgo; pero, a lo que se dirige la eliminación de las divisiones como excepción soberana es cuando ocurre lo contrario.  Esto explica que los grupos dominantes se dirigen sistemáticamente a eliminar la division social, el disenso, a consecuencia de su verdad dogmática del poder.

Por otra parte, ni Foucault ni Agamben niegan que otro sistema es posible.  La homogeneización puede abandonar su composición totalitaria y convertirse en emancipatoria y, asimismo, la soberanía puede substituir su naturaleza total por otra profundamente democrática, si empodera a los desvalidos, a la plebe. La coincidencia entre Pueblo y pueblo puede ocurrir, y, entonces, desaparecerá la plebe. Pero, para que esto suceda se exige otra verdad, otra veridicción del Estado, otra gubernamentabilidad que la existente.[xxxix]

El derecho no fue ajeno a las categorías Pueblo y pueblo. La legalidad penal adopta el desdoblamiento de la ley según la naturaleza social del sujeto: la seguridad corresponde a los propietarios y símiles y la tutela y vigilancia administrativa es aplicable a una clase más extensa reputada como irracional o peligrosa.[xl]

La legalidad penal divide a los sujetos en dos clases: propietarios y peligrosos. Por un lado, la represión del conflicto y la protección de la propiedad y, por otro, la pura disciplina administrativa, policial, de las clases subalternas. La dicotomía provoca el desdoblamiento entre el sujeto patrimonialmente merecedor de la garantía legal y el que es peligroso, desposeído, pobre, sobre el cual se descarga la disciplina administrativa de la transgresión.

La primacía de la ley en el delito y la sanción no alcanzaba a esa mayoría social relegada en sus derechos, carne de criminalidad, sometida al puro gobierno administrativo de vigilancia policial.[xli]

La legalidad tributaria sigue idéntico derrotero. La ley es el vehículo de garantía de la libertad patrimonial de los individuos; pero, su actuación se basa exclusivamente en la supremacía ilimitada de la Administración sobre el súbdito. La necesidad recaudatoria se apoya en criterio semejante de la ley penal: control, vigilancia, policía sobre el ciudadano de masa distinto al propietario, o sea, trabajador, consumidor, pequeños propietarios y empresarios.

La excepción como criterio ordinario de gubernamentabilidad, ratifica la dicotomía exclusión/inclusión y la inclusión/exclusión.

En el sistema tributario la exclusión del Pueblo supone la inclusión del pueblo y a la inversa, la inclusión del Pueblo significa la exclusión del pueblo. En el primer caso, los recursos tributarios provienen mayoritariamente de la imposición directa e indirecta sobre el pueblo y la exclusión del Pueblo del impuesto, repercusión, elusión y evasión. En el segundo caso, las ventajas incluyen al Pueblo, en forma de ventajas fiscales, exenciones, bonificaciones, amortizaciones, gastos, pérdidas y excluyen al pueblo, despojado de beneficios iguales o parecidos.

En el gasto público el presupuesto ordena los gastos en función de los intereses del Pueblo y la postergación de los intereses del pueblo. El sistema tributario es progresivo no solo ni únicamente por obra de la preferencia de los impuestos progresivos, sino cuando sus resultados derivan de la financiación de los bienes públicos dirigidos a la satisfacción de las necesidades sociales y económicas de la mayoría. La conexión gasto-ingreso público es la que mejor esclarece la progresividad del sistema fiscal.

“Las mejores razones para la fiscalidad progresiva no se encuentran examinando los sistemas tributarios en abstracto, sino preguntándose cuales sistemas fiscales complementan la inversión colectiva y los objetivos de seguridad social”.[xlii]

La dominación y sometimiento de la plebe es una constante de la gubernamentabilidad liberal y neoliberal que se hace evidente en situación de emergencia, necesidad, urgencia y esto ocurre porque el consenso es fundamental para la cohesion social, la continuidad.

La frontera está plagada de huecos ilegales: prácticas arbitrarias, ordenanzas de emergencia, ausencia de garantías mínimas, delegación de funciones sin vínculos de legalidad, opacidad e irresponsabilidad ante los errores. Sus límites no se toman en consideración porque lo que prevalece es la forma escrita, el texto, el léxico de la norma legislativa y el debilitamiento de los principios y valores de la constitucionalización de la persona. El formalismo de ley encarna la verdad de la antipolítica de la fuerza sin discusión.

Y esto vale tanto para la potestad punitiva cuanto para la potestad de imposición y la asignación de los gastos presupuestarios. Una ley vacia, sin significado, que ha perdido su contenido. La norma se desaplica ante la excepción.[xliii]

La consecuencia es una legalidad ilegal, como fuente de arbitrariedad injusta y una ilegalidad legal, como fuente de excepcionalidad, necesidad o urgencia. En la ley que ordena y sanciona esta inscripta la excepción presupuesta de la desactivación del presupuesto de hecho, que, en la aplicación ordinaria, da vida a su violación. La ilegalidad de la ley dirigida a los que busca proteger, que no es tal, como el  homicidio o la  elusión o evasión.

El interés está en los impuestos, exactamente como los delitos y las sanciones en la legalidad penal. La definición substantiva objetiva de los impuestos se dirige al reparto de la carga tributaria desde la “aristocracia censitaria del poder” (M. S. Giannini) a la comunidad en su conjunto. Los que pagan son los pobres y los que no pagan impuestos, porque no pueden, deben soportar su repercusión o el empobrecimiento fiscal. Los menos pudientes son como los criminales y están sometidos a sospecha eterna o son invisibles.

 

 

1.7. El Estado dual.

E.Fraenkel ilustra  en su obra El Estado dual. Contribución a la Teoria de la Dictadura, el ordenamiento político y jurídico del Tercer Reich y se publica entre 1940 y 1941 en los EEUU por la Oxford University Press. Seguramente estuvo lejos de imaginar que sus reflexiones alcanzarían justa cabida en la lectura actual de la teoría del Estado neoliberal, lejos de la pintura del totalitarismo nacional socialista.[xliv]

El Estado dual es un Estado descompuesto en dos formas: el Estado de normas, y el Estado de medidas. Las distinciones del título original: Normen-staat y Massnahmenstaat reflejan contradicciones en las diversas fuentes de traducción. La etimología es indicativa porque no es lo mismo llamar a la norma, a lo normativo en un caso o a las medidas, a la discrecionalidad, a las prerrogativas en otro. La edición castellana opta por el Estado de normas y Estado de medidas; la versión italiana emplea Estado normativo y Estado Discrecional. La edición inglesa se refiere al Estado Normativo y al Estado de Prerrogativas.

Cualquiera de las opciones están fundadas, pero, probablemente, la inglesa es la traducción más próxima al sentido del trabajo de Fraenkel.

El ordenamiento jurídico nazi se conforma como un “Estado normativo”, próximo al Estado de Derecho y aplicado en el dominio de la propiedad privada, la empresa, los contratos, los impuestos y un “Estado de prerrogativas o medidas”, cuya particularidad es que es titular de un poder que no se basa en la ley o puede ir contra la ley. No es un poder discrecional, porque supondría finalmente una cierta sujeción a la norma jurídica, sino al margen del derecho. Es un poder soberano en la decisión y en el estado de excepción. En suma, la racionalidad del Estado en la economía y la pura arbitrariedad en lo político y social.

El Estado de medidas es el Estado del estado de excepción, “donde faltan las normas y dominan las decisiones”.[xlv]

El derecho positivo pasa a un segundo plano bajo la prerrogativa de las medidas: hay un nuevo orden que no es jurídico. La validez de la norma jurídica cesa ante la superioridad del Estado libre de ataduras formales, en base a su propia conservación institucional.

Fraenkel corrige a Foucault. El Estado de policía soberano no desaparece ni se disuelve ante el Estado liberal de la economía política. Al contrario. Su monopolio sobre la violencia física, impuesto, y la deuda pública, le permite concederse un paso atrás, preservando sus prerrogativas ante las crisis de gubernamentabilidad que ponen en peligro al Estado de la economía. El Estado de medidas es el equivalente del Estado de policía y el Estado normativo es el del Estado de Derecho de la economía. Uno responde al golpe de estado permanente- el estado de excepción- y el otro a la tutela del poder económico del mercado y sus agentes.

Dice Fraenkel: “Para su salvación el capitalismo alemán necesitaba no de un estado unitario sino de un Estado dual, arbitrario en la dimensión política y racional en aquella económica…De hecho para el mantenimiento del capitalismo alemán actual resulta imprescindible el autoritarismo del Estado dual”.[xlvi]

El Estado de normas y el Estado de medidas son construcciones complementarias, en las que conjugan sus respectivas competencias, un todo interdependiente que no admite análisis en singular. La presunción de competencia del Estado de derecho cede ante la competencia sobre la competencia del Estado de medidas. No hay materia que quede fuera, salvo, el mercado, la empresa, la propiedad, los contratos, los impuestos y a la inversa el Estado normativo no entra en la arbitrariedad, abuso, excesos judiciales, administrativos, políticos, del Estado de medidas.

El Estado de Derecho protege la propiedad privada de los medios de producción y la propiedad privada de los particulares, relaciones civiles entre las empresas, reales y obligacionales, como las relaciones jurídicas de orden económico administrativo entre el Estado y el mercado.

El Estado de normas respeta escrupulosamente la libertad patrimonial de los contribuyentes, salvo si son judíos, “en la medida que lleva ínsita una garantía de la propiedad”. En materia de impuesto el Tercer Reich se doblega ante la majestad del Derecho.[xlvii]

Desde 1938, los judíos quedan fuera de la ley, bajo la exclusiva competencia del Estado de medidas. La policía encarna el Estado total en sentido cualitativo.

“…some scholars have suggested that it is possible for there to be a “dual state” in which the private law conception is achieved while the public law is cast aside—in which property rights are protected for investors while security forces are given license to run rampant against those who would dare advocate for their regulation, or who would demand accountability for the violation of noneconomic private rights by those in power. This has been the perennial dream of authoritarian capitalism, most salient in the Pinochet dictatorship in Chile”.[xlviii]

El Estado de medidas no está sujeto a las ataduras formales del derecho positivo y su ejercicio de la soberanía es ilimitado y absoluto, a favor de la excepción, llámese justicia “material” o “fuerza de la vida efectiva”. La decisión se impone sobre la norma. Y entonces la soberanía asiste la decisión de cualquier autoridad, administrativa o judicial, política, demostrando, como dice Schmitt, que para crear derecho no necesita tener derecho. La eliminación completa de la inviolabilidad del derecho es la característica del Estado de medidas.

La reserva del poder soberano va más allá del régimen nacional socialista. Puede aplicarse a Pinochet en Chile o a Videla en Argentina. El Estado dual reaparece claramente en dictaduras o gobiernos autoritarios que no tienen nada que ver con el Tercer Reich. Peor aún, puede verificarse en un régimen democrático desmovilizado, bajo la presión de poderes económicos fuertes y bajo la soberanía administrativa y judicial. Es una reserva del ejercicio ilegal de poder en la aplicación de las normas.[xlix]

La atmósfera envenenada del Estado de policía captura toda la dinámica pública, porque contagia, también, a los poderes tradicionales, aparentemente inmunes a su presión. La burocracia administrativa, por ejemplo, no resiste la tentación de ampliar su discrecionalidad hasta convertirla en abuso y el poder judicial no ejerce el control de legalidad de la administración sino del legislador:

” en el Tercer Reich las autoridades policiales controlan los tribunales desde el criterio de oportunidad”.[l]

El Estado dual expresa un poder público ordenado en una estructura organizativa única, sea desde la subordinación de la ley al gobierno cuanto en la gubernabilidad ocasional, oportuna, fuera de reglas y condicionamientos que no sean fruto de la reacción ante la inmediatez de la realidad de los hechos. Es una de las expresiones logradas de la anulación de la soberanía legislativa, de la soberanía de la participación democrática. El gobierno aspira a todo, sea político, administrativo, judicial.

El Estado legitima su actividad soberana en la medida que acuse un declarado respeto por el código del capital, aun cuando, al mismo tiempo, vulnere los derechos y garantías y libertades individuales y colectivas que lo puedan amenazar. En suma, el Estado dual.

 

 

1.8. El Estado administrativo o Estado de medidas.

El Estado administrativo es la forma actual del Estado de polìcìa o seguridad. Una variante exasperada del Estado Dual.De un lado, la forma del derecho en el Estado de las normas; de otro, la prerrogativa del poder público efectivo. El protagonismo reune potestad gubernamental, legislativa, judicial, usufructuando la deslegalización del parlamento representativo y asumiendo todo lo que es vehículo de gubernamentabilidad desde el intrínseco marco de la Administración, de sus agencias.

El Estado administrativo es el lugar de la provision de los bienes de paz, justicia y abundancia. Los bienes colectivos son una cosa de la Administración, sea la sanidad, la seguridad, el medioambiente, bajo un inteligente gobierno y seguridad económica. La Administración es la voz viviente en la aplicación e interpretación de la ley.

“La burocracia, bajo las condiciones contemporáneas de extrema complejidad económica y social, propia e inteligentemente desplegada es una máquina de insuperado poder para promover el bien común”. [li]

El Estado Administrativo es la exasperación de la policia de Estado. No hay esfera que le sea ajena y su decisión es ordeno y mando, sin apenas rendir cuentas al poder legislativo, y con el apoyo deferente de la juristocracia. El imperio de la ley ha abdicado ante el Estado administrativo.

“El imperio de la ley y el estado administrativa toca más o menos, a su fin. El conflicto es una rendición de la ley deliberada, voluntaria y unilateral. Una abdicación de autoridad por la ley”.[lii]

La teoría del Estado administrativo destrona a la ley y a la constitución. No son los ciudadanos los que eligen y practican su participación, puesto que la abdicación de la ley significa la renuncia a su libre determinación democrática.

Las prerrogativas administrativas son infinitas e ilimitadas. La constitución de agencias, que no aparecen en la norma constitucional, fortalece un proceso que no en vano se denuncia como peligrosa tiranía. Se trata de un continuo ejercicio de concentración de poder administrativo, legislativo, judicial dirigido a fines políticos; investidos con prerrogativas que afectan o pueden hacerlo las libertades cívicas de los ciudadanos más vulnerables y que están en manos de ejecutores singulares dotados de amplia discrecionalidad.[liii]

El Estado administrativo no se apega a la ley democrática y el comportamiento de los funcionarios, administrativos o judiciales, puede quedar fuera por razones de oportunidad o conveniencia, de necesidad o urgencia, o excepción. Es decir, la soberanía de la decisión última, de la determinación del caso concreto, sus precedentes y la interpretación futura no depende sino de si mismos.[liv]

“Se trata de un modelo de Estado en el cual la governance, el ejercicio del gobierno excede el tradicional reparto de los poderes (legislativo, ejecutivo, judicial) y agencias no previstas en la constitución ejercitan en nombre de la administración y en modo discrecional funciones y poderes que competían a los tres sujetos constitucionalmente competentes. Se trata de una suerte de Leviatan puramente administrativo, que se supone actua en interés de la colectividad, aun transgrediendo el dictado de la ley y la constitución, con el fin de asegurar y guiar no una libre acción de los ciudadanos, sino la gubernabilidad de sus elecciones”. [lv]

El Estado de las normas se convierte en papel mojado ante el Estado de prerrogativas. El poder de decisión convierte la necesidad en hábito, la emergencia en una escapada hacia delante y la urgencia en un pretexto para conseguir los resultados sin discusión ni contraste democrático. El paradigma constitucional de la dignidad de la persona queda en entredicho porque no se tiene en cuenta y se falsea su discurso de verdad.

“Y es ciertamente significativo que estas transformaciones se modelen sobre la estructura dual de la governance nazi y que sea quizá el concepto propio de gobierno, de una política como “cibernética” o arte del gobierno que es necesario poner en cuestión”. [lvi]

 

 

1.9. Estado Total.

Fraenkel repasa el concepto de Estado Total, la idea de la subordinación de la totalidad de las actividades a los fines del Estado, sin perjuicio de confiar esferas de vida económica y civil a otras fuerzas de ordenación y dirección y evita la expresión como aplicable al Tercer Reich “por la diversidad de concomitancias que insinua”.[lvii]

El Tercer Reich permite la iniciativa empresarial privada apoyado en la propiedad privada y la intervención estatal económica no es una actividad típica del Estado de medidas. Los empresarios de raza aria son fuerza constructiva del pueblo.

Schmitt, citado por Fraenkel, rechaza interpretar como Estado total al Estado que tiene bajo su control la totalidad de la vida económica y social. Así, distingue entre dos clases de totalitarismo, uno cualitativo y otro cuantitativo.

El Estado totalitario en sentido cualitativo no tolera movimientos hostiles al Estado, v.g. el fascismo, y retiene en sus manos todos los medios para influir en las masas, respetando el ámbito empresarial privado y y una esfera pública no estatal.

“Hay un Estado total. Se puede, con gritos de indignación y cólera, rechazar el “Estado total” como bárbaro, esclavista, no alemán o no cristiano: la cosa misma no desaparece por ello de la faz de la tierra. […]. El Estado total es, en este sentido, al mismo tiempo un Estado especialmente fuerte. Es total en el sentido de la cualidad y de la energía, al modo en que el Estado fascista se llama a sí mismo “stato totalitario”, con lo cual se quiere decir, ante todo, que los nuevos medios de poder pertenecen en exclusiva al Estado y sirven al incremento de su poder. Semejante Estado no tolera en su interior ningún tipo de fuerzas enemigas, contenedoras o desintegradoras del Estado. […]. Semejante Estado sabe distinguir amigo y enemigo. En este sentido, todo Estado auténtico es un Estado total; […] desde hace tiempo, los teóricos del Estado saben que lo político es lo total, y lo nuevo solo son los nuevos medios, cuyos efectos políticos se deben tener claros”.[lviii]

El Estado totalitario en sentido cuantitativo exhibe, en cambio, la totalidad de la debilidad. La República de Weimar es un Estado total cuyo pluralismo lo hace débil para su ejercicio, porque el contraste entre las fuerzas democráticas paraliza su potencialidad de obra.

Fraenkel no aprecia la distinción:

“El llamado “Estado total cualitativo” está condicionado tanto programáticamente como de hecho por el pleno reconocimiento de la propiedad privada”.[lix]

La gubernamentabilidad liberal afronta su crisis más profunda, porque, finalmente, su estructura replica el Estado Total cualitativo, sea en democracia, cuanto en dictadura o autoritarismo. La economía de mercado, el contrato, la propiedad, el impuesto es objeto de su tutela mientras que los derechos y garantìas individuales y sociales están bajo la vigilancia y control de la policia de Estado y la jurisdicción.

El auténtico Estado es el que coincide y converge con los intereses dominantes en el mercado y la economía y se predispone para ello, tanto administrativa como judicialmente, al amparo de principios y valores constitucionales declamativos, que determinan su inaplicabilidad o, como sucede ahora según Hirschl, estableciendo un nuevo constitucionalismo que está inclinado a los intereses más potentes. (Israel, Nueva Zelanda, Sudafrica, Canada). El Estado de Derecho, de normas, normativo es un derecho puramente formal, desaparece como imaginario constitucional.

 

 

1.10. El totalitarismo invertido.

El totalitarismo invertido según Sheldon Wolin, es una elaboración complementaria del Estado dual. Se trata de un proceso encubierto tendente a modificar el régimen democrático y las libertades y garantías sociales e individuales. El totalitarismo invertido es una forma de Estado Total que representa la maduración política del poder económico y la desmovilización política de la ciudadanía. Es una expresiva manifestación de Estado Total en sentido cuantitativo, centrado en la desdemocratización y en el acoso a los mecanismos de representación y elección democráticos.

La convivencia entre la empresa y el Estado se desvela por la aproximación de la primera a la decisión política y la del segundo a los intereses del mercado. La racionalidad política comporta la coincidencia entre los intereses del Estado y la empresa y, al mismo tiempo, la desdemocratización de la ciudadanía en una atmósfera de excepción, que dirige el miedo e impotencia.

“La democracia desde arriba no se nutre de la represión activa sino de un electorado dividido que hace imposible la formación de una fuerte voluntad mayoritaria”.[lx]

El totalitarismo invertido no nace de una democracia débil o en riesgo; sino en las democracias fuertes, gestionadas desde arriba a través de procesos electorales bajo control, mediante la anestesia permanente de la ciudadanía, estimulando su apatía y alejamiento de los problemas comunes.

“El neototalitarismo de hoy dispone de tecnologías de control, de intimidación y de manipulación de masa que superan largamente aquellas del pasado”.[lxi]

El gran poder económico domina la política y condiciona tanto el gasto como el ingreso público, en su propio beneficio. El leit motiv consiste en el desaliento de la mayoría democrática. Uno de sus principales elementos es la exigencia de mayorías reforzadas para la aprobación de impuestos o de gastos sociales, que sirven tanto para consolidar la fuerza de las minorías organizadas (y lobbies) y hacer imposible a la mayoría para cualquier proyecto significativo de reforma tributaria o gasto público progresivo.

El poder político totalitario reserva el arte de gobierno a sus élites, titulares de una capacidad desigual que solo a ellos corresponde, en política exterior, financiera, militar. La política tributaria y fiscal es parte del arte de gobierno de las elites.

“La antidemocracia, la hegemonía del Ejecutivo y el dominio de la elite son los elementos fundamentales del totalitarismo invertido”.[lxii]

La governance se convierte en la verdadera gubernamentalidad en lugar de la discusión y consenso democrático, aceptando sin discusión las instituciones y costumbres de las grandes empresas y el desmantelamiento del interés colectivo.

Las desviaciones se normalizan en torno a la soberanía del estado de excepción, para aprovechar los miedos y las inseguridades de la opinión pública o creando nuevos medios de control que la atemoricen. Las principales instituciones políticas adoptan poderes policiales y la reducción de las garantías jurídicas cívicas.

“La puesta en juego es el control del espacio público y el poder de representar, desalentar, intimidar y en último análisis, filtrar lo que sucede y se manifiesta en un momento histórico en el cual la tecnología hace que el filtro sea relativamente fácil.[lxiii]

El totalitarismo invertido se distingue del totalitarismo nazi fascista, del stalinismo, por que no resulta de la actuación de un líder carismático y porque recupera las tradiciones históricas, falsifìcándolas en modo subrepticio y sistemático, apartándolas de su desarrollo normal. La democratización es lo opuesto a su significado; la igualdad pone el acento de la desigualdad; el dominio de las elites desde arriba promueve la distancia de la ciudadanía en los temas de su interés prioritario.

“El papel político del poder de las multinacionales, la corrupción de los poderes políticos y representativos por parte de la industria de los lobbies, la expansión del poder ejecutivo a costa de los límites constitucionales y la degradación del dialogo político promovido por el aparato mediático son los elementos fundamentales del sistema y no sus excrecencias”.[lxiv]

El totalitarismo invertido ejerce la soberanía de excepción sin renunciar a las formas legales y las garantías básicas de libertad individual. Su hostilidad tiene objetivos muy precisos: la potencia democrática de la decisión y el recurso a la sacralidad del mercado y la competencia tóxica. El proceso se centra en la explotación de las instituciones para facilitar ciertas formas privilegiadas de poder teniendo bajo control a los que se oponen. Hay picos peligrosos donde la amenaza a las libertades individuales queda en discusión. (Guantánamo, violencia policial contra las minorías, golpe de Estado contra el Congreso legislativo).

El totalitarismo invertido es la denominación del Estado dual, administrativo, de control, de seguridad. Es un nuevo tipo de sistema político de dominio abstracto que no excluye el dominio personal (Trump, Bolsonaro, Duterte) y que, apuesta por la dirección tecnocrática desde arriba, sin ciudadanía comprometida y que cuenta con el soporte de la gran empresa el sistema financiero, las organizaciones de creación de valor digital, las organizaciones internacionales de comercio multilateral y del aparato mediático.

El Estado normativo y de medidas comparten el reconocimiento del código del capital. El totalitarismo invertido avanza un paso más. La política fiscal acusa la regresividad del sistema tributario, tanto en el impuesto cuanto en el gasto social.

Los gastos públicos asumen prioridad cuando atienden infraestructuras colectivas que no responden a las necesidades sociales de los más vulnerables o postergan la lógica del bien común por la maximización del beneficio privado. El empobrecimiento fiscal señala el gasto asignado a atender las otras necesidades públicas, las de la plebe, que nada sorpresivamente soporta el precio de su satisfacción: La regresividad.

“Las discusiones sobre la presión fiscal son, en el fondo, discusiones sobre la distribución de poder”.[lxv]

La desigualdad no se limita a diferencias de riqueza; obedece a la disparidad de poder y el poder es soberano en manos de la Administración y de la juristocracia.

 

 

1.11. La soberanía plural.

La biopolítica designa lo que hace entrar a la vida humana y sus mecanismos en el dominio de los cálculos explícitos del poder. La persona es un animal en cuya política está puesta en entredicho su vida de ser viviente. La vida como apuesta de las luchas políticas. La población como objeto de calificación y clasificación en categorías.

Los derechos, en cualquiera de sus manifestaciones, son la replica política a los procedimientos de poder. La lucha por los derechos y las libertades de la población –las contraconductas de Foucault– originan su identificación y registro por el poder público, donde a màs derechos corresponde mayor sometimiento a la decisión soberana de excepción.[lxvi]

La autoridad algorítmica es el ejemplo actual. El Estado de vigilancia contiene una actividad cuyo propósito es la observación de las personas con el propósito de control total de rutina, diaria y repetida, continua y no casual centrada en la identificación en detalle de la población. De ello nace el capitalismo de vigilancia. La inteligencia artificial es la sinécdoque de la biopolÍtica de vigilancia.[lxvii]

El hecho biopolÍtico es que la vida en su total expresión resulta políticamente determinante y por tanto determinable por el poder público, sea democrático o totalitario. La democracia se invierte en totalitaria y los Estados totalitarios pueden convertirse en democracias parlamentarias, sin que nada se altere en lo esencial, porque sus referencias son análogas: control de la vida de la población desde el nacimiento hasta su muerte.

“En ambos casos estas inversiones se producían en un contexto en el cual la política se había transformado en biopolítica y en la cual la puesta en juego consistía solo en determinar cual forma de organización resulta màs eficaz para asegurar el cuidado, el control y el goce de la vida desnuda”.[lxviii]

La biopolítica produce la expansión cada vez mayor de la decisión soberana, sobre las libertades individuales en los espacios del Estado y en la sujeción de la vida social recurriendo a los expertos, a los jueces, a la administración. Y en consonancia con el fundamentalismo del mercado.

Toda la política es soberanía de excepción y tiende a ser la regla. El estado de excepción dice Agamben no es solo una técnica ordinaria de gobierno, sino el paradigma constitutivo del órden jurídico. Un espacio vacio en un lugar que no se sabe cuyos efectos principales consisten en leyes que no rigen y actos con fuerza de ley, sean administrativos, judiciales, políticos, que se aplican sin ley o más allá de la ley en un cuadro de dispositivo de seguridad del sistema existente.

“La economía de las ilegalidades fue reestructurado con el desarrollo de la sociedad capitalista. La ilegalidad de la propiedad fue separada de la ilegalidad de los derechos…Y esta gran redistribución de ilegalidades tuvo su expresión a través de la especialización de los circuitos legales: para las ilegalidades de la propiedad –por robo- existen los tribunales ordinarios y penas; para las ilegalidades de derechos- fraude, evasión fiscal, operaciones comerciales irregulares- las instituciones recurrieron a a las transacciones, facilidades, reducción de multas. La burguesìa reservó para si misma el fructífero dominio de la ilegalidad de derechos”.[lxix]

La soberanía es una relación de excepción que incluye cualquier cosa a través su exclusión de la aplicación de la ley, una exclusión inclusiva, que sirve a incluir lo que es expulsado y que ocupa cualquier lugar del poder público.[lxx]

“En la biopolítica moderna, soberano es aquel que decide su valor o desvalor de la vida en cuanto tal”.[lxxi]

El poder público soberano es plural, antes que unitario y su fragmentación ocupa todo el espacio del Estado donde la decisión puede dar respuesta a la emergencia, real o ficticia, en oposición a la representación democrática. La decisión soberana deja de ser atributo del poder político exclusivamente, para difundirse en el ámbito de la burocracia administrativa y de la función judicial. La microfísica de la soberanía pública es una réplica de la microfísica del poder.

El Estado dual reconoce plenamente al código del capital y el código del capital es el amigo del Estado total, de normas y de medidas, de prerrogativas. El imaginario constitucional como fuente de legitimidad y confianza se escinde del imaginario del poder. Hay una ruptura entre la cohabitación del poder simbólico del Estado y los principios jurídicos y valores supremos. Su intolerancia de las fuerzas enemigas, contenedoras o desintegradoras del Estado es manifiesta y debe contrarrestarlas: fuerzas sociales, sindicales, representantes de intereses colectivos o inclusive de otros intereses públicos y formaciones intermedias que ostentan representatividad parlamentaria. La deriva totalitaria es inevitable.

Es un poder público, vinculado a su origen deudor del monopolio de la violencia física, del impuesto, del crédito público. No se sabe quien tiene el  ejercicio del poder soberano, de exclusión, pero se sabe quien no lo tiene.[lxxii]

El Estado dual concentra la dinámica de la decisión en la Administración y el poder judicial y, en cambio, degrada la decisión legislativa democrática y subalterniza el momento fundacional del orden normativo. La soberanía popular es una consigna hueca sin contenido.

 

 

 

1.12. Derecho postmoderno.

 J.-F. Lyotard identifica la condición de la postmodernidad en el final de las metanarraciones totales, únicas, excluyentes. Las reflexiones completas son propias del iluminismo del siglo XIX. Los metarécits de la legitimación del saber afectan tanto al marxismo como al capitalismo. Los ejemplos son Auschwitz, Stalin, la construcción del Estado de Derecho sobre la norma y la separación de poderes, la validez de la economía de mercado.[lxxiii]

La postmodernidad impone legitimación particular, parcial del saber. El saber particular sobrevive en campos determinados y específicos. No hay dimensiones absolutas y globales, sino relativas y locales, elegidas caso por caso. La idea es atractiva, pero su generalización es equivocada. Alguna metanarración se ha impuesto sobre todas las demás. Y no es una excepción irrelevante. El proyecto neoliberal aparece como el discurso único, dominante, en el ámbito político, social, económico de conservacìon del sistema.

El proyecto neoliberal, en la perspectiva de Bourdieu, se funda en la búsqueda de intereses egoístas y la pasión individual por la ganancia (codicia), para lo cual debe destruir con carácter previo y necesario el interés público, los fines colectivos y cualquier atisbo de interés desinteresado.[lxxiv] proyecto político neoliberal en curso implica un programa de destrucción sistemática y metódica del interés público, del interés general, del interés colectivo, del interés social. La demolición de la idea de servicio público y la dimisión del Estado de su vínculo social. La construcción del dominio público local y global es difícil porque el neoliberalismo “tiene a su lado todas las fuerzas de las relaciones de fuerzas, un mundo que contribuye a ser como es”. (Bourdieu).

La postmodernidad deja indemne la narración del mercado y los poderes económicos que lo usan y, a la par, debilita al Estado de derecho legislativo de origen democrático constitucional. La democracia ilimitada es la única amenaza real y efectiva respecto al funcionamiento del mercado. El impuesto y el gasto público son el medio constitucional principal para dar respuesta a principios de justicia, igualdad y redistribución de la renta y de la riqueza. La soberanía totalitaria la suspende.

La ley, con todas sus restricciones y debilidades es el vehículo parlamentario representativo por excelencia de la voluntad social. El objetivo neoliberal es acabar con la reserva de ley fiscal constitucional, porque supone arrinconar el impuesto en el Poder Ejecutivo, la administración preferiblemente tecnocrática y corporativa y la justicia, y evitar las arbitrarias demandas sociales que puedan afectar el funcionamiento del mercado.

El legislador ejecutivo es el lugar adecuado para la creación e interpretación de la ley y encuentra en el estado de excepción ordinario su común hábitat. La democracia ilimitada conduce, según Hayek, al totalitarismo, porque se siente obligado a dar cauce a todas las exigencias de los grupos sociales.

La emergencia facilita la captura y control del poder simbólico del Estado. La autoridad del mando exhibe supremacía y anula las relaciones ordinarias entre Ley y política. El decurso de la renacida soberanìa policial es más peligroso, porque transforma la representación democrática en un accesorio inútil, deja en manos de los poderes fuertes del mercado, de la tecnocracia y de la corporación judicial la solución del desastre y fragmenta la actividad pública en soporte de sus necesidades.

La postmodernidad jurídica es portadora de la crisis del Estado legislativo.

– la discusión permanente sobre la pérdida de representatividad democrática del Parlamento.

No puede ignorarse que el acoso a la democracia parlamentaria cuenta con vectores de peso: los agentes de complejidad –lobbies- que condicionan la oportunidad de ley, su contenido, alcances y aplicación y la afirmación de la tecnocracia administrativa.

La legalidad cojea y entra en crisis desde el momento que se ponen piedras en la cinta de transmisión de la voluntad social a la voluntad política y de èsta a la decisión de ley. Al contrario, puede rechazarse que los principios jurídicos supremos colisionen con el principio democrático. La ley no es omnipotente, solo representa, con todas sus carencias, a la comunidad, y lo hace como una isla única en el Estado dual.

La consecuencia político-jurídica es el debilitamiento del legislador, para fijar las opciones que mejor satisfacen el respeto de la valoración democrática autónoma, sin subordinarse a las definiciones preconcebidas de la economía de mercado.[lxxv]

La garantía de la ley tributaria no se reduce a la libertad patrimonial de los individuos. Se refiere a una relación antagónica en la democracia de sus contenidos, el procedimiento de formación y la dialéctica de confrontación entre opiniones pùblicas y políticas distintas. No hay, como en la reserva de ley penal una relación antagónica con la persona, el delincuente enemigo. La legalidad tributaria es (debe ser) la manifestación de la coincidencia de propósitos entre la persona, el Estado y la sociedad.

El mayor riesgo estriba en que, lo que la ley no consigue lo deberìan suplir los valores y principios constitucionales “con una tabla de valores constitutiva de la más profunda identidad popular”. El límite es entre justicia, legislación y juez y democracia. Esto está también en conflicto porque el estado de excepción soberano suspende y lo primero que suspende son los principicios y valores constitucionales.[lxxvi]

El principio democrático de la legalidad establece la primacía de la política y la primacía de los valores jurídicos supremos: no hay solución de continuidad entre los bienes jurídicos constitucionales y la formación y desarrollo de la legalidad substantiva, porque la contradicción constitucional señala el final de cualquier pretensión de omnipotencia parlamentaria. Esto vale siempre que se elija en un peldaño superior la representación popular como sujeto de soberanía fiscal, antes que el gobierno administrativo, el gobierno judicial, el gobierno externo del Estado, governance, por una red de nuevos agentes económicos y organizaciones internacionales de derecho global.

La crisis del derecho postmoderno también embarga al derecho tributario. Asì la ley deja de ser la única fuente de derecho capaz de representar la voluntad general, la diversidad social. La reserva de ley no aparece como una expresión de representación, al servicio de la participación social en la configuración de las necesidades públicas.

Metaforicamente puede afirmarse la subordinación del “no taxation without representation” respecto al “nullum tributum sine lege”.

La legalidad tributaria no exhibe la primacía de la razonabilidad pública y los valores y principios jurídicos que fundan la justicia fiscal. No es solo el discurso liberal de la garantía de la libertad patrimonial de los individuos, sino la tutela democrática de todas las libertades individuales que derivan de los principios jurídicos superiores que acogen la igualdad sustancial y la capacidad contributiva. La reserva de ley es el sintagma incumplido de la supremacía del derecho, que no de la norma jurídica en su texto y letra, manifestación incompleta pero evidente de democracia.[lxxvii]

La legalidad relativa tributaria como experiencia deja un magro consuelo: ha facilitado la legislación administrativa secundaria, en variadas fórmulas, todas ellas ajenas a la voluntad representativa. El autogobierno legal administrativo desaparecerìa si la legalidad tributaria fuera absoluta, que no relativa; aclarando que el Estado policial administrativo solo puede aplicar una norma que no es suya, que no inventar actos con fuerza de ley, sin norma que les respalde.

-el ejercicio manifiesto de la función normativa por el gobierno y la administración (la deslegalización). El vaciamiento de la reserva de ley a favor de otros instrumentos no legislativos. (Decretos, decretos-leyes, delegación legal, reglamentos, circulares). Nuevas fuentes jurídicas presiden la construcción de comportamientos entre los sujetos particulares – propiedad privada y contratos, arbitraje de conflictos- y dentro del Estado organización crece la función normativa, que no solo aplicativa, del Poder Ejecutivo y de la Administración. Los actos de producción jurídica inferior ocupan el espacio previo de la ley y entran en contradicción no solo con las leyes ordinarias sino con los propios principios constitucionales que ilustran derechos y libertades fundamentales. Es una versión ajustada de soberanía parcial.[lxxviii]

La deslegalización y el transporte de la función legal al Poder Ejecutivo y la Administración, como demuestra la emergencia Covid-19, consolida la pretensión de los poderes económicos fuertes de debilitar cualquier posibilidad de autonomía política del legislador tributario y mercantil, que pueda perjudicarles.

– Las nuevas formas modifican el escenario jurídico local y global, puesto que proliferan modos de gobernanza no vinculantes encauzados por el soft law, despojado de clara obligatoriedad, modular y flexible, que ordena las expectativas en torno al concierto y los principios jurídicos supremos preconstitucionales y constitucionales. Los principios jurìdicos, aun no escritos, nutren tanto el hard law cuanto el soft law como la orientación general del sistema jurídico y de los comportamientos cívicos.[lxxix]

No es nada casual el desarrollo del soft law como vehículo de preferencias en las decisiones públicas, cuyo origen pueden ser otros agentes públicos o privados, locales o transnacionales. La fuente   de las decisiones públicas se desplaza a expectativas creadas por otros, que fijan la corrección o incorrección de los comportamientos adoptados, sea la lex mercatoria, lex digitalis o los programas tributarios de organizaciones internacionales, del tipo de la OCDE, del comercio multilateral o de las ordenanzas técnicas.

“La gobernanza fundamentalmente reconceptualiza la democracia como distinta o divorciada de la política y de la economía: la democracia se convierte en puramente procedimental y está divorciada de los poderes que le darían substancia y significado como una forma de norma”.[lxxx]

La crítica de W. Brown es indiscutible. La gobernanza ordena conductas a través de mecanismos que compiten y desplazan los instrumentos democraticos y no es casual que el discurso neoliberal está plagado y plegado a su difusión. Los problemas politicos son técnicos, los derechos están sometidos a criterios de eficiencia y la legalidad sujeta a la eficacia.

La gobernanza resulta un concepto abocado al buen acuerdo, antes que al arte de gobierno: los participantes, públicos y privados, reemplazan los grupos de interés o clases; las lineas de acción son como la ley; la regulación desaparece en favor de la facilitación de los acuerdos; y los principios disimulan la acción y la visibilidad del poder y la política.

La proliferación del soft law en la gobernanza política y el predominio de la lex mercatoria y digitalis y contratos entre privados con fuerza de ley sometidos a arbitraje particular, sumisión a consultas, referencias técnicas internacionales calificadas como buenas prácticas convenientes para la creación de valor global multinacional.[lxxxi]

– el protagonismo de la juristocracia en lugar del legislador constitucional, gestionando su propia organización (¿soberana?) de poder en la designación de sus mandos y alcanzando anulación de leyes democráticas que les son molestas.  La ocurrencia del poder hermenéutico inventivo de la jurisdicción como intérprete del alcance y contenido último de la ley. El juez no es el exégeta, el mudo lector del texto legal, sino que descubre otros significados extralexicales, los principios jurídicos, que lo orientan y que pueden llevar, no singularmente sino como comunidad judicial, en instancias supremas a substituir la ratio de la ley democrática constitucional.

El juez colectivo no puede reemplazar la diversidad política parlamentaria ni tanto menos es función de los expertos. Una cosa es ser intérprete, y otra bien distinta pretender ser autor de la ley. El valor democrático, con todas sus disfunciones es esencial en el sistema tributario complejo. La pérdida de representatividad del parlamento no puede servir de excusa para vaciar el contenido de la legalidad democrática.[lxxxii]

Foucault señala la contraposición entre el Estado de policía y el Estado de derecho. De un lado, el estado representativo de la intervención legal, reglamentaria, de potencia pública en el sistema económico. De otro, el estado que contempla las instancias judiciales, el recurso contra la potencia pública. La intervención pública en el orden económico solo tiene un carácter formal: no tiene a su cargo reglar las diferencias sociales o la orientación del ahorro, inversión, consumo. Las reglas, dice Hayek, se agotan en lo que se debe hacer o está prohibido, pero, son ajenas a las decisiones económicas de los individuos y las empresas.

“…si es verdad que la ley no debe ser otra cosa que la regla de un juego en que cada uno es el patrón respecto a si mismo y a lo que le interesa, lo judicial, en lugar de ser simple aplicación de la ley, termina por adquirir una autonomía y una importancia nueva”.[lxxxiii]

La empresa, libre de interferencias públicas, que puede comportarse como quiere aumentará las ocasiones de conflictos y litigios entre ellas, que solicitan una intervención judicial. El juez, y no el Estado, se convierte en órgano de la economía. La demanda judicial aparece potenciada y multiplicada. El Estado debe ser ciego respecto a los procesos económicos que es un juego entre empresas, pero la comunidad judicial adquiere una preponderancia desmesurada y sin control o limitación.

Las nuevas formas de desformalizaciòn del sistema de las fuentes manifiestan, de nuevo, un dispositivo de seguridad del discurso de la gubernamentalidad neoliberal esta vez dirigido evitar la intervención pública que no sea coincidente con los intereses económicos, políticos, empresariales de turno.

La crisis postmoderna que en verdad amenaza al derecho tributario y otras ramas del conocimiento jurídico como el derecho penal, es la narración neoliberal que acentúa la irrelevancia de la ley democrática discutida y aprobada en el Parlamento representativo.

“Laws are grown, not made. Adjudication by judges and scholars is preferable to legislation created by parlaments”.[lxxxiv]

La participación popular es la forma más genuina de legitimación democrática. Y por ello debe rechazarse la insistencia de menos democracia legal como expresión necesitada del derecho contemporáneo. Al contrario, el movimiento de apoyo debe ser el contrario: refuerzo del derecho participativo acompañando el derecho legislativo. Más democracia, que no menos. La constitucionalización de los principios de la dignidad de la persona opera como espejo del deber ser de la ley en el orden jurídico y, por tanto, su dirección colectiva de los valores de la sociedad. No hay soberanía sin soberanía legislativa; no hay soberanía democrática sin soporte constitucional.

La centralidad del juez y de la tecnocracia forman parte de la erosión del primado del derecho legislativo y de la ley de la mayoría como la principal categoría ordenadora de la experiencia jurídica pública, tributaria, penal. Por eso no es equivocado el interrogante sobre el déficit democrático que puede permitir cuestionar decisiones adoptadas por los representantes populares. Peor aun, el nacimiento de un gobierno judicial –juristocracia- fundamentalmente autoreferencial, apta para sustraerse a cualquier dirección o control que no sea el propio corporativo y tecnocracia autocomplaciente como expertos gestores jerárquicamente investidos ante la decisión política.[lxxxv]

La caída de la pirámide kelseniana y del sistema jerárquico de las fuentes del derecho auspiciaron la ambición subterránea de la juristocracia y de la administración tecnocrática como reemplazo del legislador, para evitar la potenciación pública y colectiva, hasta su desviación patológica en lawfare.

La desdemocratización es uno de los efectos del estado de excepción convertido en regla ordinaria de comportamiento. El eclipse de la ley, vaciada de significado y contenido, consiente y promueve la incerteza jurídica y, como dice Agamben, obliga a vivir en un estado de ilegalidad normalizada. La disciplina normalizadora se ha transformado en indisciplina normalizada.

La Constitución no exige reformarse según sus procedimientos, porque está en vía continua de reforma desde el propio ámbito de decisión del gobierno y privados.[lxxxvi]

La decisión no nace de la norma, sino de la nada. El fundamento es la fuerza de la ley, que obviamente, tiene otro fundamento que la propia norma. La autoridad, no la verdad hace la ley y esto suspende la constitucionalización y la legalidad en sentido estricto.

“Dada la significación autónoma que la decisión tiene, también el sujeto de la decisión tiene significación autónoma al margen de su contenido. En la realidad de la vida jurídica importa quien decide”.[lxxxvii]

El derecho postmoderno rompe inclusive el propio concepto de soberanía: soberanía política, soberanía administrativa, soberanía judicial, soberanía global.

La decisión que fuera única ahora es denominación autoritaria plural u sometimiento múltiple.

El espacio del poder soberano no se reduce a la singularidad del político, sino que ocupa todas las antesalas de ejercicio de la decisión excepcional, no ordinaria, sobre otros: poder legislativo, poder administrativo, poder judicial, y poderes u órganos internos a los mismos externos.

La decisión soberana se fractura y dispersa entre ámbitos y poderes de decisión pública y privada. La decisión última puede estar en el poder legislativo, pero, asimismo, en la Administración tecnocrática o en la judicatura o en el plano global de los organismos internacionales o en la judicatura o en el plano global de los organismos internacionales, cadenas de valor global sistema bancario. Y, finalmente, en ciertos órganos públicos, v, g, Banco Central, Dirección o Agencia Tributaria, Agencia de la Seguridad Social, Servicios secretos militares.

El decisionismo administrativo y judicial arrostra prerrogativas que nada tienen que envidiar a la decision soberana. La democracia solo tiene futuro si podrá confrontar el proceso de la desdemocratización de la soberanía multiple, plural.

 

 

1.13. La nobleza de Estado.

El Estado concentra diversas especies de capital, capital de violencia, capital de coerción, capital económico, informacional, capital simbólico, un metacapital que impone poder sobre otras formas de capital y da poder sus titulares.

La nobleza de Estado conforma el gobierno a su propia imágen y pasa a controlar la administración central y la polìtica pública, que trasciende la autoridad monárquica precedente y que la porta en la actualidad como sujeto parcial de la soberanía de excepción, junto con la jurisdicción. En verdad, instituye el Estado y elabora su discurso público de veredicción- interés público, la cosa pública- coincidente con su propia posición de productores.[lxxxviii]

La nobleza del estado –la tecnocracia y la jurisdicción- ocupa un campo de poder trascendente y luchan, según Bourdieu, por el capital simbólico del Estado, un metapoder, que permite la conservación y reproducción de las diferentes especies de capital. La monopolización no sería posible sin el dominio del capital simbólico de autoridad, decir Estado es decir autoridad, como condición de la concentración de todas las formas de concentración de las distintas formas de capital.[lxxxix]

Si el Estado tiene el monopolio (real y simbólico) de la violencia legítima y de los impuestos ¿quién tiene el monopolio de estos monopolios?.

“Si es verdad que el proceso de estatalización es un proceso de universalización, la concentración va acompañada de una monopolización por una determinada categoría, aquellos a los que llamo la nobleza de Estado. Los que están en condiciones de apropiarse de manera privilegiada de los monopolios asociados a la existencia del Estado tienen, si no el monopolio, por lo menos un derecho preferente de compra sobre el monopolio estatal”.[xc]

 

 

1.14. El legislador administrativo.

El Estado es un campo de poder. El campo burocrático administrativo dibuja un Estado de la mano derecha y un Estado de la mano izquierda. O está en las posiciones económicas, financieras, jurídicas, dominantes del Estado y si lo hace es porque lo consigue por si situación social, educación, relaciones o está en posiciones de gasto –educación, salud, trabajo- porque es lo que pudo obtener, por su origen social y formación.

No es temerario sostener que el Estado de mano derecha es convergente con el capital privado, mientras que la tendencia del Estado de mano izquierda toma particularmente en cuenta el interés colectivo.

La lucha es entre los trabajadores sociales del gasto público y la nobleza real que se ocupa de las finanzas, bancos o impuestos, seguridad, del derecho público. La lucha constante obedece a las posiciones de partida en la jerarquía social.[xci]

La Administración financiera y tributaria es parte del Estado de mano derecha. La Administración tributaria, debe conseguir el reconocimiento de la imparcialidad y objetividad en la aplicación de la ley (violencia simbólica), disimulando su arbitrariedad ante los que la sufren.

La burocracia encarna la esquizofrenia entre la teoría y la práctica: debería ser racional y transparente y está en el reino de la opacidad y la corrupción. Las virtudes de los funcionarios puros ponen en evidencia el doble juego de los otros: no actuan desinteresadamente en favor de la cosa pública, sino que se aprovechan para sus intereses particulares.[xcii]

La burocracia es un jugador, entendida como categoría de agente, cuya colusión con las fuerzas específicas de los agentes privados promueve sus propias ventajas, sean profesionales, económicas, sociales, académicas. La burocracia tiene mucho que ofrecer, a los expertos y sus clientes y éstos mucho para obtener.

La corrupción institucional o estructural debilita el interès público de la autoridad del capital cultural administrativo. La puerta giratoria (revolving door) ilustra el paso desde la funcion pública a la privada y viceversa. Se trata de un proceso continuo y amplio que premia antiguos favores –reducción de sanciones, desvío de actividades de comprobación e investigación- o futuros –lobby en favor de alguna nueva disciplina, diseño de planificación fiscal agresiva, evitar detección de irregularidades-.[xciii]

La sumisión al poder económico y capital simbólico privado hace mella en la conducta administrativa que pierde su certidumbre estratégica para decir derecho, sea en la normative primaria y secundaria, cuanto, en el ejercicio de su potestad discrecional técnica, la aplicación de sanciones y en el ámbito de su propia jurisdiccionalidad administrativa.

En especial, el arte de poner en forma la ley –normas reglamentarias, dictámenes, guías, consultas- y de poner las formas de su ejecución en el espacio y en el tiempo– conformidad, disconformidad; sanciones y exención de sanciones; medidas cautelares o no; fraccionamiento y aplazamiento de pago; prescripción y caducidad; resolución unilateral de conflictos administrativos con los particulares sobre cuestiones de hecho planteadas.

Toda la certeza jurídica que se produce sobre los contribuyentes menores, que destacan por su cumplimiento cuasi espontáneo; se convierte en estratégica incertidumbre legal respecto a los ricos, que relevan por su general incumplimiento. Esto supone ambigüedad en la actuación de las normas primarias y secundarias en orden a su cumplimiento; descenso de las sanciones al aumento de la incertidumbre y aumento de la planificación fiscal agresiva porque disminuyen las comprobaciones e investigaciones de procedimientos complicados de elusión y evasión fiscal.[xciv]

El Estado dual, de medidas, de prerrogativas gira en torno al poder administrativo y judicial. La norma de ley producida por el poder legislativo resulta disminuida, desjerarquizada, por la prevalencia de otras fuentes jurídicas que crean y aplican disposiciones con fuerza de ley, más allá de la ley o contra la ley y la suplantación de la ley por normas secundarias en modo simplista, precipitado, acelerado.

“En efecto, mientras que el concepto clásico de ley suponía una estricta distinción entre la norma (elaborada por el Parlamento) y la aplicación de la norma por la administración, los métodos del Estado administrativo superan esta distinción: el “tercer legislador extraordinario” (Schmitt) “reúne en el si mismo legislación y aplicación de la ley y puede aplicar por si mismo directamente las normas que establece, algo que el legislador ordinario del Estado legislador parlamentario no puede. Esto hace explotar el “sistema de la legalidad” que presupone el “primado de las normas legales”.[xcv]

La ruptura de la ley comienza cuando se establece que la reserva de ley constitucional es relativa y no absoluta, puesto que a la actividad del legislador sigue una actividad esencial de aplicación. Si así no fuera, que es lo deseable, la reserva de ley absoluta impide otra ejecución que no descienda de la propia norma constitucional al poder judicial, con exclusión de cualquier competencia de la Administración.

La consecuencia inmediata es la utilización frecuente del Decreto-Ley en materia tributaria que no es sino la transferencia del poder legislativo en cabeza del gobierno, sin restricción aparente sobre los derechos, deberes, libertades cívicas, en caso de emergencia, necesidad, urgencia.

Otro tanto, supone cuando se otorga la delegación legislativa para producir normas con rango de ley (ley de bases) que implican vaciar de ejercicio la titularidad substancial del legislador representativo. Ninguno de estos mecanismos son simples modificaciones técnicas, sino que restringen la excepcionalidad de la norma tributaria en su expresión de que no puede existir imposición sin representación.

La capacidad de reglamentación es una manifestación adicional del legislador administrativo. La práctica supera la teoría, porque prevalecen los reglamentos independientes y de autoorganización carentes de fundamento de ley y que significan el desborde del interés fiscal administrativo por sobre la representatividad legal democrática. El desdoblamiento del interés fiscal permite distinguir el interés público administrativo y el interés propio del particular. El fundamento de la potestad reglamentaria del gobierno es exclusivamente el interés administrativo.

Las normas internas, circulares e instrucciones, deberían vincular solo a sus destinatarios, no obstante, esa opinión administrativa se externaliza sobre los ciudadanos. Es una interpretación que deviene interpretación auténtica y exclusiva de las disposiciones legales. La administración a través de sus normas internas despliega una facultad de interpretación que desplaza los términos y alcances de las normas de ley y se convierte en dominante no solo para los funcionarios, sino para los ciudadanos.

Finalmente, la remisión normativa es un modo perverso de vaciamiento de la reserva de ley, sea potenciando la reglamentación o directamente la deslegalización.

La decisión unilateral administrativa campa a sus anchas sin restricciones suficientes. Es una expresión de poder soberano ilimitado de la administración sin obligación de rendición de cuentas y de control democrático, presidida por el abuso de la discrecionalidad unilateral en todas sus formas –de ley o técnica- y opaca.

La primera reacción democrática alude a la transparencia, a la lucha contra el secreto, el deber de explicar y explicarse. El problema principal, lo apunta Foucault, supone forzar la red de información institucional, “confiscar un instante al menos el poder de hablar…El discurso de lucha (contra el poder) no se opone al inconsciente: se opone al secreto”.[xcvi]

El secreto es un carácter de la soberanía administrativa porque supone excluir del conocimiento informaciones que debieran ser cognoscibles. El secreto administrativo es una connotación del poder jerárquico, separado, superior, del saber burocrático especializado. La transparencia levanta el velo de la práctica pública de la soberanía de excepción y da visibilidad a la actividad de ocultación ilìcita de los hechos (corrupción institucional). El discurso público democrático está dominado por la necesidad de transparencia administrativa.[xcvii]

El ejercicio de la autoridad inexplicada, de la jerarquía y los obstáculos a la recurribilidad encuentran un vasto campo en la activiad administrativa, a veces con apoyo en argumentos técnicos que hacen su comprensión cívica difícil o innecesaria y otras, porque el poder soberano no exige razones.

El interés fiscal compartido entre la Administración y el ciudadano despojaría la palabra administrativa de su ocasión y vocación unilateral y excluyente. Esto obligaría a dirigir la coacción hacia la convergencia de una cultura no adversarial entre ambos en paridad de condiciones.

El desapoderamiento de la soberanía administrativa abre la puerta a la resolución alternativa de conflictos tributarios. El interés fiscal compartido entre la Administración y el ciudadano es la base de la búsqueda del acuerdo entre ambos, para evitar la controversia, el litigio. Se trata de una forma alternativa de resolución de disputa en el que participa un tercero neutral, en un procedimiento formal ajeno o diverso al poder judicial. Es una cultura no adversarial que se emplea para resolver cuestiones controvertidas a través de la conciliación, facilitación, mediación, arbitraje.

Otro reflejo del monopolio administrativo es la construcción de un circuito cerrado de actividad donde no aparece el ciudadano sino en forma de demandado, de imputado, de acusado. La soberanía administrativa guía el modelo procesal autoritativo unilateral y ejecutivo desde el primer acto hasta su resolución última y con más las reclamaciones. El circulo desde la comprobación e investigación no concluye sino en las reclamaciones económicas administrativas que se resuelven en el seno de la Administración y cuyos titulares son, ordinariamente, funcionarios de la misma.

El orden jurídico de la prerrogativa anula cualquier participación de eliminación de las controversias y discrepancias entre la administración y el contribuyente en modo compartido. Y esto impide de raíz la estimación de la base imponible del impuesto resultante de la apreciación arbitral en conciencia, sobre las cuestiones de hecho, por la equidad en lugar de por la ley que se plantean entre la Administración y los ciudadanos, según su leal saber y entender.[xcviii]

La hipertrofia penalizante administrativa está construida en salvaguardia del exclusivo interés parcial adminsitrativo. Es una estructura seudopenal que maximiza la obediencia y la expresión autoritativa del Estado dual para su propia conservación, una pura policía fiscal basada en el ius imperium.

Finalmente, la potestad elitista, tecnocrática opone la decisión administrativa a los cambios democráticos. El soporte de la lucha contra la soberanía de exclusión es la razonabilidad democrática. Y no es temeraria la propuesta que la burocracia superior del ingreso y gasto público sea el resultado de un contraste electoral.

La designación política del cuadro directivo administrativo por elección directa o elección indirecta del poder legislativo quiebra el aparato del legislador burocrático.

El responsable único de la Agencia Tributaria o del Presupuesto deja de ser un experto tecnócrata; sino el resultado de la determinación política democrática. Esto mismo serìa vàlido para otras agencias administrativas o instituciones públicas (Banco Central, Seguridad Social, Control de la Competencia, Supervisión del sistema financiero, etcétera). El voto es absolutamente necesario en la selección de la mano derecha del Estado, que, por origen, formación, relaciones personales integran un club privado dentro de la Administración.

El legislador administrativo lo sería menos si el nucleo duro de su poder fuera transformado en términos razonabilidad democrática:  rendición de cuentas, transparencia, interés fiscal compartido, participación par del ciudadano colectivo en los procedimientos tributarios en su contra, eliminación de las sanciones por infracciones formales, elección por voto de los vértices administrativos.

 

 

1.15. La juristocracia. 

El juez posee una función determinante en la aplicación de la ley. No es el testimonio sordo y mudo de la ley ni el transcriptor literal de su texto. La aplicación de la ley es un proceso distinto del establecimiento de la norma jurídica. De su estatura general y abstracta es necesario confrontarse con los hechos de la vida, que alimentan cada caso concreto. El juez no es un intérprete mecánico, de la pura aplicación lógica del presupuesto de hecho y la subsunción en el contenido legal predeterminado. Es mucho más, porque tiene que asegurar texto y contexto, criterios formales y realidad de los hechos de la vida. 

Grossi reitera la invención del derecho, en el sentido de encontrar; y se encuentra en las tramas de la experiencia sea cuando no hay regla, sea cuando la regla es vieja o demasiado genérica y no se presta a ordenar los hechos a la luz de su singularidad histórica. La legitimidad corresponde a la prudencia –tercero e imparcial- del juez.[xcix]

Schmitt abunda sobre la decisión del juez. Su punto de partida es que “no es posible degradar al juez a ser la “boca que pronuncia las palabras de la ley”, aunque fuera en el sentido de “sometimiento a la ley”.[c] 

La letra de la ley es insuficiente frente a la realidad de la vida. Las reglas proporcionan cereza de derecho, pero son generales y abstractas. No hay ley que describa la infinita sucesión de casos concretos, a resolver por el juez y no puede aplicarse ni interpretarse sin su concurso. La ley es aplicable a la praxis jurídica por decisión judicial. El juez se atiene al derecho vigente, pero lo reformula y renueva para comprender la singularidad del caso concreto.

La norma positiva, su ratio, debe incorporar el sentido a la luz del caso, de la excepción, de la singularidad de cada una de las decisiones del juez. La decisión judicial es correcta si en su autor está la convicción que otro juez ante un caso similar hubiera fallado en modo análogo al suyo propio. La corrección es la coincidencia de la comunidad judicial en el resultado alcanzado. Primero, la decisión sobre los hechos de la vida, luego la ley, finalmente, la corrección hipotética con y entre sus iguales.

La corrección de la decisión presupone la interpelación a la comunidad judicial en su conjunto, que la confirma, rectifica o desestima.

El poder del juez, como inventor, como autor independiente de la interpretación del texto, de la letra de ley, le otorga una autoridad propia en la aplicación de la norma, sin cuya intervención queda en puro incumplimiento. 

Derrida afirma que el juez no debe seguir el texto literal de la ley, sino que debe aprobarla por un acto de interpretación reinstaurador como si la ley no existiera, como si el juez la inventara el mismo en cada caso.[ci]

La decisión que decide es por definición conservadora de la ley y, a la vez, destructiva o suspensiva como reinvención y rejustificaciòn en cada caso. No se habla de decisión correcta del juez, sino de la justicia como derecho. En justicia no hay derecho sin juez.

La centralidad de la aplicación dice Vogliotti significa desplazar el acento de la ley al caso, al lugar en el que la generalidad del texto normativo encuentra la concreción del contexto. No se trata solo del alcance lingüístico de la norma, sino de la aplicación, la solución del caso concreto.[cii]

El juez tiene la potencialidad de crear derecho en el marco de su actividad en el seno de una comunidad judicial que representa un poder, que le sirve de referencia, de orientación, de soporte y por tanto con la capacidad de sustraerse a principios superiores que inspiran, en general, su propia función singular.

La creatividad judicial puede colocarse en contraposición al derecho legislativo, adquiriendo un carácter originario y soberano, que no le corresponde. Si esto ocurriera, hay una pérdida de democratización y un aumento de desdemocratización.

“The standard rationale for institutional disempowerment states that, in modern times, no one is entitled to rule the people other than the people themselves”.[ciii]

La potencialidad de crear derecho judicial contra la ley representativa carece de legitimidad democrática y no valen los reproches a la crisis actual de la representación política en base a una pretendida anquilosada incapacidad o la desconfianza colectiva a su respecto. La única forma de legitimación democrática constitucional es la elección por voto popular de la mayoria. [civ]

La comunidad judicial, como tal, no puede hacer política ni convertirse en juez de la creación de ley por el poder legislativo. La dignidad de la legislación democrática de la mayoría siempre debe prevalecer.

“A legal system which vests final authority in an assembly comprising hundreds of representatives-and which does so as a way of expressing principles of popular sovereignty, self-government and democratic self-determination-may require a somewhat different sort of jurisprudence from that appropriate to a system dominated by the edicts a single, rational lawgiver”.[cv]

No puede discutirse el papel necesario de cada juez en la aplicación de la ley. Lo que resulta francamente discutible es el ejercicio político soberano de la comunidad judicial como alternativa al derecho legislativo. La dignidad democrática implica proteger la voluntad del principio mayoritario y representativo de la ley conforme a los principios y valores constitucionales.

“What matters, in a democracy, is whether it is appropriate for a judiciary to make policy, not whether it is accepted in exercising policy authority, or successful in denying that it is doing so”. [cvi]

El paradigma de transformación constitucional, en la horma de Weimar, Italia, propone la dignidad de la persona y la seguridad humana como valores y principios supremos. La constitucionalización de la persona aúna la dignidad individual con el bien colectivo, común público. Fue una respuesta contra la pretensión de la antipolítica neoliberal de conservar la gubernamentabilidad, sin tomar en cuenta la razonabilidad democrática de los cambios sociales y al pluralismo en el seno de la población.

La destronización de la ley por la norma constitucional propició un descrédito sistemático de la política, el reforzamiento de las fuerzas centrífugas de naturaleza tecnocrática administrativa y, la aparición del activismo judicial.[cvii]

La gubernamentabilidad neoliberal contesta con un paradigma constitucional opuesto, actualizando a su favor, la asociación entre el poder económico, la sumisión del Estado al mercado, y las elites políticas amenazadas.

El paradigma puede analizarse como un interés fundado en la preservación de la hegemonía mediante el empoderamiento judicial. Una estrategia conciente adoptada por elites políticas amenazadas por grupos periféricos y sus preferencias políticas, para preservar su hegemonía sobre las presiones políticas populares y con el apoyo de las elites económicas con intereses compatibles.[cviii]

La soberanía administrativa usurpa la voluntad democrática representativa. Pero, no es suficiente. El totalitarismo del Estado dual alimenta el activismo judicial para el debilitamiento de la mayoría legislativa constitucional, un potencial nuevo orden político denominado juristocracia.[cix]

La juristocracia es la respuesta neoliberal al constitucionalismo de la persona. Al igual que la soberanía administrativa, la soberanía judicial postula el vaciamiento del derecho democrático.

La juristocracia es la expresión del temor de la autocracia neoliberal a la puesta en práctica de los valores y principios del paradigma del nuevo constitucionalismo. El proceso viene definido o como la judicialización de la política, el gobierno con los jueces o los legisladores en togas.[cx]

Por una parte, controlar los riesgos de cambio de las políticas democráticas y por otra, evitar que la constitucionalización de las personas suponga la aplicación universal de los derechos que les corresponden, especialmente, propiedad, impuestos, políticas públicas de bienes colectivos, regulación del fundamentalismo del mercado y de la empresa. La llave es la soberanía administrativa y la soberanía de la comunidad judicial lanzada al desafio de las bases de la potestad democrática legislativa.

El control judicial responde al peligro que los valores democráticos, el principio mayoritario, se vuelvan en contra de sus intereses políticos, de los intereses del mercado, de los intereses del capital. Una forma insultante de denegación de la participación democrática y un oscurecimiento legalista de los asuntos morales en juego en nuestros desacuerdos sobre derechos.[cxi]

“Cuando los representantes políticos de los intereses establecidos comenzaron a perder el control de las instituciones…comenzaron a preocuparse de la “tiranía de la mayoría”. Esto los llevó al encendido elogio y conversión a favor de la revisión judicial y la consecuente transferencia a los tribunales de funciones cruciales de decisión política”.[cxii]

El activismo de la comunidad judicial contra el derecho democrático lesiona el paradigma de los valores y principios constitucionales de la persona. Su orientación consiste en el vacio a aquellos que suponen más justicia social, igualdad, solidaridad y, al contrario, la extensión de la tutela del mercado, la propiedad y la libertad patrimonial del individuo. La norma constitucional, que destronara a la ley resulta destronada por la sentencia judicial.

Hirschl, el referente de la juristocracia, después de un exhaustivo exámen de nuevas constituciones en Canada, Israel, Nueva Zelanda, Sudafrica, señala el retroceso, por obra judicial, de las nociones que requieren mas intervención pública y más gasto público y la ausencia de aplicación de la norma constitucional en materia de redistribución de recursos, erradicación de la pobreza y la desigualdad. El juez legisla, en base a ideas compartidas, sobre la política fiscal, financiera, económica, desautorizando al poder legislativo. La constitucionalización de derechos no es la constitucionalidad de la dignidad de la persona, sino de la propiedad, del capital, del mercado. En suma, un puro retorno a la autocracia liberal.[cxiii]

La constitución sirve como un medio de protección efectiva de la esfera económica y de los intereses políticos, de los intentos de reducir la disparidad económica mediante medios reguladores y redistributivos.[cxiv]

La juristocracia es la prueba evidente que la soberanía judicial, de la comunidad judicial, inventa y crea derecho por cuenta de otros, antes que siguiendo su propia convicción jurídica y cuando lo hace legisla sin legitimidad, desmontando las instituciones democráticas.

Waldron es un acerbo crítico de la supremacía judicial. Primero, porque es contrario al principio de autogobierno democrático. Segundo, porque la dicha supremacía judicial ilustra un concepto próximo a la soberanía judicial, como creación o invención de leyes que alteran el orden constitucional. Tercero, porque usurpa el poder constitutivo de la soberanía popular.

La soberanía judicial tiene inicio cuando la comunidad judicial se piensa y presenta como persiguiendo un programa o una política coherente, que ofrecen como propia. Los jueces prestan atención a su propia idea, como si ellos fueran los propietarios y las otras ramas del gobierno y el pueblo no tuvieran derecho de opinar al respecto. Es lo que Bourdieu califica como nobleza de Estado, con derecho para apropiarse de su monopolio público.

“Si los jueces se atribuyen un poder de veto amplio y fundamental sobre las políticas generales del gobierno y sobre los términos de la constitución, entonces…es una pérdida en términos del proyecto más amplio de autogobierno; de la posibilidad de que el Estado de derecho rija también en la esfera más alta de la sociedad (que hoy se entiende que ocupan los jueces) y de la soberanía popular, que debe ser el locus de la responsabilidad última de la constitución”.[cxv]

La potencialidad de actuación de la juristocracia es el útlimo dispositivo de seguridad del orden político neoliberal. Su intervención o neutralidad estimula o condena la democracia o la desdemocratización. La fuerza de la potencialidad de actuar o no indica, la soberanía judicial que condiciona la forma del Estado dual en su totalidad a su propia decisión o indecisión.

El punto es el control judicial que impide que el legislativo conceda al pueblo lo que de hecho son sus derechos. Algo que Waldron califica como tiranía judicial. Pero, no solo, porque también es igualmente tiránico la renuncia al ejercicio de la propia potencialidad para la aplicación de los derechos constitucionales. La soberanía judicial se revela en toda su dimensión tanto por la potencialidad de actuar cuanto por la potencialidad de no hacerlo.

La juristocracia es la expresión más elevada del Estado dual, junto con la burocracia tecnocrática, cuya línea consiste en una visión de impuesto mínimo, Estado pequeño, desregulación y privatización, bajo la influencia del mercado.

“una concepción de derechos que ve como su objetivo último la protección de la esfera privada y que considera como las mayores amenazas a la libertad humana e igualdad la disciplina del Estado y la desmercantilizaciòn de los servicios sociales”.[cxvi]

Los valores y principios del sistema tributario progresivo están atrapados en la malla del poder simbólico de la judicialización de la política. El resultado es que dificilmente el paradigma de constitucionalización de la dignidad de la persona puede llevarse a cabo si no se hace efectiva la justicia fiscal, la capacidad contributiva, igualdad y progresividad en un marco de intervención y política de bienes públicos, colectivos. El tax lawfare tambien existe.

La justicia tributaria y del gasto público sufren la prédica neoliberal contra el impuesto (fake news) y la resistencia de la riqueza a cualquier hipótesis centrada de redistribución, sea mediante lobbies, inversión política, descrédito mediático, de la función pública, de la igualdad substantiva, o a través de arbitrariedad administrativa y judicial y el aumento interesado del gasto público para la supervivencia del sistema de poder político vigente.

 

 

Conclusiones.

La soberanía concentra la titularidad de los monopolios públicos de la violencia fìsica, del impuesto, de la deuda. El conflicto actual es entre el desapoderamiento de las instituciones democráticas y el correlativo apoderamiento de la nobleza de Estado (Bourdieu): administración y juristocracia. La decisión soberana se esparce entre distintos poderes públicos conjugados en la disminución del vigor del poder legislativo. El efecto más grave consiste en la normalización del estado de excepción como instrumento ordinario de gobierno. La necesidad se convierte en forma normal de gobierno y un mecanismo para inclinar desde arriba a los ciudadanos a favor. La reducción de la democracia legislativa es sustituida como forma de gobierno por la expansión del gobierno político y administrativo y judicial mediante decretos y medidas secundarias y sentencias, que cuentan con legitimidad de fuerza de ley, aunque sean contrarios a la ley. Menos democracia, más estado de emergencia, de urgencia. Es una situación en la que el derecho vigente decae y queda en suspenso, con el propósito de conservar el Estado. La excepción dibuja un espacio vacio de derecho (Agamben) o que, exige otros medios con fuerza de ley que no son leyes. La paradoja desvelada por Schmitt es que el estado de excepción es la decisión soberana que, ejercitando el poder de suspender la validez de la ley, se situa legalmente fuera de la ley, una instancia de no derecho (Derrida). Del estado de excepción se fortalece el Estado dual policial como degeneración de la democracia, en lugar de aplicar la ley, la hace. (Benjamín). La excepción se convierte en regla. La fuerza de ley, el no-derecho- viene con violencia policial, una excepcionalidad que deja de serlo para convertirse en ordinario instrumento de gobierno. El Estado actual retorna al Estado de Policia, de la soberanía como política a la soberanía policial. La dominación y sometimiento de la mayoría es una constante de la gubernamentabilidad liberal y neoliberal que se hace evidente en situación de emergencia, necesidad, urgencia. El sistema tributario progresivo es una muestra de legalidad ilegal y de ilegalidad legal. En el primer caso, los recursos tributarios provienen mayoritariamente de la imposición directa e indirecta sobre la plebe y la exclusión del impuesto, derecho o deber de repercusión, elusión y evasión de los que no lo son. En el segundo caso, las ventajas fiscales se concentran en los más poderosos y excluyen a la mayoría de los beneficios análogos. La asignación del gasto público sigue igual lineamiento en la financiación de los bienes publicos de carácter social. El Estado dual es un Estado descompuesto en dos formas: el Estado de normas, y el Estado de medidas. El primero está próximo a la idea del Estado de derecho –propiedad, contratos, mercado, empresas- y el segundo es la configuración del Estado del estado de excepción donde faltan normas y dominan las decisiones (Fraenkel). Ahora reproducimos en otro escenario distinto del ordenamiento del Tercer Reich, el Estado dual neoliberal. El Estado de medidas no está sujeto a las ataduras formales del derecho positivo y su ejercicio de la soberanía es ilimitado y absoluto, a favor de la excepción. El Estado administrativo es la forma actual del Estado dual y es la exasperación de la policia de Estado. No hay esfera que le sea ajena y su decision es ordeno y mando, sin apenas rendir cuentas al poder legislativo, y con el apoyo deferente de la juristocracia. El imperio de la ley ha abdicado ante el Estado administrativo. (Vermeule). Es un Estado Total. El totalitarismo invertido es una forma de Estado Total que representa la maduración política del poder económico y la desmovilización política de la ciudadanía. (Sh. Wolin). El Estado normativo y de medidas comparten el reconocimiento del código del capital. La postmodernidad jurídica es portadora de la crisis del Estado legislativo: la discusión permanente sobre la pérdida de representatividad democrática del Parlamento; el ejercicio manifiesto de la función normativa por el gobierno y la administración (la deslegalización); el protagonismo de la juristocracia en lugar del legislador constitucional, gestionando su propia organización (¿soberana?) de poder en la designación de sus mandos y alcanzando anulación de leyes democráticas que les son molestas; la proliferación del arte de la gobernanza sin gobierno, el soft law y el predominio de la lex mercatoria y digitalis. La narración neoliberal acentúa la irrelevancia de la ley democrática, lo cual, en materia fiscal, es vital. La nobleza de Estado (Bourdieu), conforma el gobierno a su propia imágen y pasa a controlar la administración central y la política pública y que la porta en la actualidad como sujeto parcial de la soberanìa de excepción, junto con la jurisdicción. La decisión unilateral administrativa campa a sus anchas sin restricciones suficientes, en términos de razonabilidad democrática:  rendición de cuentas, transparencia, interés fiscal compartido, participación par del ciudadano colectivo en los procedimientos tributarios en su contra, eliminación de las sanciones por infracciones formales, elección por voto de los vértices administrativos. La creatividad judicial puede colocarse en contraposición al derecho legislativo, adquiriendo un carácter originario y soberano, que no le corresponde. Lo que resulta francamente discutible es el ejercicio político soberano de la comunidad judicial como alternativa al derecho legislativo. La soberanía administrativa y la juristocracia (Hirschl) alimentan el debilitamiento de la mayoría legislativa constitucional. Ambas tienen una línea de impuesto mínimo, Estado pequeño, desregulación y privatización, bajo la influencia del fundamentalismo de mercado.

 

Notas al final

[i] S.Romano, Principii di Diritto Costituzionale Generale, Milano,1947, p.71.

[ii] J.Derrida, Fuerza de Ley: El “Fundamento Místico de la Autoridad”, p.164. Doxa, cuadernos de Filosofia de Derecho,11,1992, p.164.

[iii] B.Pastore, F. Viola, G. Zaccaria, Le ragioni del diritto, Il Mulino, 2017, p.314.

[iv] A.M. Slaughter, Sovereignity and power in a networked world order, Standford Journal of International Law, 40, 284, 2004; T. Nagel, The problem of global justice, Philosophy & Public Affairs, 33, 2, 2005, p.146.

[v] G.Zaccaria, Post diritto, cit. p.17.

[vi] C.Galli, Sovranità, Il Mulino, 2019, p.147.

[vii] G.Agamben, Homo sacer, 1995-2015, Quodlibet, 2021. p.204, sobre el estado de excepción de C. Schmitt.

[viii] T.Rosembuj, Foucault y la gubernamentabilidad fiscal, Elfisco.com, 1/3/2023.

[ix] S.Romano,Principii di Diritto Costituzionale Generale, cit., p.92, 280.

[x] S.Romano,Sui decreti-legge e lo stato di assedio in occasione del terremoto di Messina é di Reggio Calabria, Rivista di diritto pubblico e della ammministrazione in Italia,I,1909; Diritto Costituzionale, Giuffre, Milano, 1990.

[xi]G.Agamben, Estado de excepción y guerra civil, agosto 11, 2022, otras voces en educación.org/archivos/397266.

[xii] Santi Romano, Diritto Costituzionale, cit.ed. G. Zanobini, Giuffre,1990, p.362.

[xiii] C.Schmitt, Teología Política, Editorial Trotta, 2009, p.18.

[xiv] C.Schmitt, Teología, cit.p.18.

[xv] C.Schmitt, Teología, cit.p.20.

[xvi] C.Schmitt, Teología, cit.p.18.

[xvii] J.Derrida, Fuerza de Ley: El “Fundamento Mìstico de la Autoridad”, p.164. Doxa, cuadernos de Filosofia de Derecho,11, 1992, p.164.

[xviii] J.Derrida, Fuerza de Ley: El “Fundamento Místico de la Autoridad”, cit.p.166.

[xix] J.Derrida, Fuerza de Ley: El “Fundamento Místico de la Autoridad”, cit.p.139.

[xx] G.Agamben, Homo sacer, cit.p.205.

[xxi] R.D. Doerfler, S. Moyn, Democratizing, cit.

[xxii] W.Benjamin, Para una crítica de la violencia,1921, traducción del Escuela de Filosofia Universidad ARCIS, Chile, p.8.

[xxiii] J.Derrida, Fuerza de Ley: El “Fundamento Mìstico de la Autoridad” cit.p.173.

[xxiv] M.Foucault, Seguridad, Territorio, Población, Curso en el Collége de France (1977-1978), Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, 2006, p.388.

[xxv] M.Foucault, Defender la Sociedad, Curso en el Collége de France (1975-1976), Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, 2001, p.218, 222, 223, 226, 247.

[xxvi] J.Derrida, Fuerza de Ley: El “Fundamento Místico de la Autoridad” cit.p.174.

[xxvii] G.Agamben, Homo sacer. Edizione Integrale 1995-2015, Quodlibet, 2021, p.21.

[xxviii] G.Agamben, Homo sacer, cit.p.82.

[xxix] G.Agamben, Homo sacer, cit.p.31.

[xxx] G.Agamben, Homo sacer, cit.p.39.

[xxxi] T.Rosembuj. Impuesto. Democracia. Coerción. Estado, p.149.

[xxxii] G.Agamben, Homo sacer, cit.p.216.

[xxxiii] B.Gulli,The Ontology and Politics of Exception. Reflections on the Work of Giorgio Agamben, en Giorgio Agamben, Sovereignity & Life, edit.M. Calarco, Steven De Caroli, Standford University Press, 2007, p. 236.

[xxxiv] G.Agamben, Homo sacer.cit.p.182.

[xxxv] G.Agamben, Stato e anomia, 19 ottobre 2022, L`arbitrio e la necessità, 12 febbraio 2021, Quodlibet.

[xxxvi] G.Agamben, Homo sacer, cit.p.159.

[xxxvii] G.Agamben, Homo sacer, cit.p.160,161.

[xxxviii] M.Foucault, Defender la Sociedad, cit.p.45.

[xxxix] E.Laclau, Bare Life or Social Indeterminacy, en Giorgio Agamben, Sovereignity & Life, p.20.

[xl] T.Rosembuj. Impuesto. Democracia. Coerción. Estado, cit.p.92.

[xli] P.Costa, Página introduttiva, Il principio de legalità: un campo di tensione nella modernitá penale, Quaderni Fiorentini, 36, 2007, p. 26. Principio di legalitá e diritto penale, Mario Sbriccoli, Tomo I, Giuffre.

[xlii] E.D. Kleinbard, We are better tan this, p.336, Oxford University Press, 2015.

[xliii] M.Pifferi, Difendere I confine, superare le frontier, le “zone grigie” della legalitá penale tra otto e novecento, Quaderni Fiorentini, 36, 2007, p.36, Principio di legalitá e diritto penale, M. Sbriccoli, Giuffré, Milano,T.I, 2007.

[xliv] E.Fraenkel, El Estado dual. Contribución a la teoría de la dictadura, Editorial Trotta, Madrid, 2022.

[xlv] E.Fraenkel, cit., p.64.

[xlvi] E.Fraenkel, cit., p.230.

[xlvii] E.Fraenkel, cit., p.148, 149.

[xlviii] P.Gowder,The Dangers to the American Rule of Law Will Outlast the Next Electiòn, Cardozo Law Review, De novo, 2020.

[xlix] P.Gowder, recensión de Law and Leviathan: redeeming the administrative state, Cass R. Sunstein and Adrian Vermeule. Cambridge, Harvard University Press/Belknap Press, 2020.

[l] E.Fraenkel, cit., p.141,108.

[li] A.Vermeule, Common Good Constitutionalism Polity Press, 2022, p.135.

[lii] A.Vermeule, Law´s Abnegation. From Law´s Empire to the Administrative State, p.7, Harvard University Press, 2016.

[liii] P.Gowder, recensión de Law and Leviathan: redeeming the administrative state, Cass R. Sunstein and Adrian Vermeule. Cambridge, Harvard University Press/Belknap Press, 2020.

[liv] P.Gowder,The Dangers to the American Rule of Law Will Outlast the Next Electiòn, Cardozo Law Review, De novo, 2020.

[lv] G.Agamben, Intervento al convegno degli studenti veneziani contro il greenpass l’11 novembre 2021 a Ca’ Sagredo.

[lvi] G.Agamben, Intervento al convegno degli studenti veneziani, cit.

[lvii] E.Fraenkel, cit., p.133.

[lviii] C.Schmitt, Weiterentwicklung des totalen Staates in Deutschland (1933)“, en C. Schmitt, Verfassungsrechtliche Aufsätze aus den Jahren 1924-1954, Berlin Duncker&Humblot, 1973, p. 360-361.

[lix] E.Fraenkel, cit., p.134.

[lx] Sheldon Wolin, Democrazia S.p.A., Fazi Editore, Roma, 2011, p.346.

[lxi] Sheldon Wolin, Democrazia S.p.A., p. XII.

[lxii] Sheldon Wolin, Democrazia S.p.A., p.344.

[lxiii] Sheldon Wolin, Democrazia S.p.A., p.310.

[lxiv] Sheldon Wolin, Democrazia S.p.A., p.413.

[lxv] Sheldon Wolin, Democrazia S.p.A., p.223.

[lxvi] M.Foucault, Historia de la Sexualidad. La voluntad de saber, Siglo XXI España, 2019, p.128-129.

[lxvii] T.Rosembuj, Inteligencia Artificial e Impuesto, Barcelona, 2018.

[lxviii] G.Agamben, Homo Sacer, cit.p.113.

[lxix] M.Foucault, Discipline & Punish: The birth of the prison, p.87, 1995.

[lxx] G.Agamben, Homo sacer, cit.p.34.

[lxxi] G.Agamben, Homo sacer, cit.p.150.

[lxxii] M.Foucault, Microfisica del poder, p.84.

[lxxiii] J.-F.Lyotard, La condition posmoderne, Minuit, Paris, 1979.

[lxxiv] P. Bourdieu, La esencia del neoliberalismo, abril 1997, Revista Colombiana de Educación, p.4. Le Monde diplomatique, mars, 1998.

[lxxv] F.Gallo, Il Diritto e l`Economia. Costituzione, Cittadini e Partecipazione, en Percorsi Giuridici della postmodernità, cit.p.101.

[lxxvi] F.Palazzo, Legalità penale: Considerazioni su trasformazioni e complessità di un principio fondamentale, Quaderni Fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, 36, 2007, Principio di legalità e diritto penale, per Mario Sbriccoli, Tomo II., p.1322.

[lxxvii] P.Grossi, Oltre la Legalità, Laterza, 2020; T. Rosembuj, Reflexiones  Actuales sobre la Reserva de Ley en materia tributaria, en El Hecho de Contribuir, Buenos Aires, 1975, p.66.

[lxxviii] A.Ruggeri, Il Disordine delle Fonti e la Piramide Rovesciata al Tempo del Covid-19, Consulta Online, 2020 Fasc.III, 9-12-2020.

[lxxix] T.Rosembuj, Tax Governance. Los principios de la Unión Europea y del G20, Barcelona, 2017.

[lxxx] W.Brown, Undoing the Demos, cit.p.128.

[lxxxi] Soft law e hard law nelle società postmoderne, ed. A. Somma, Torino, 2009.

[lxxxii] R.E.Kostoris, Percorsi giuridici della postmodernità, Il Mulino, 2016, p.12.

[lxxxiii] M.Foucault, Nascita della biopolitica, cit.p.146.

[lxxxiv] Q.Slobodian, cit.p.272.

[lxxxv] G.Zaccaria, Postdiritto. Nuove fonti, nuove categorie. Il Mulino, 2022, p.34.

[lxxxvi] G.Agamben, Le Politiche Pandemiche, 28/12/2021, Sulla Democrazia. Generazioni Future, Torino.

[lxxxvii] C.Schmitt, Teología Política, cit, p.34.

[lxxxviii] P.Bourdieu, Espíritus de Estado. Génesis y Estructura del Campo Burocrático. Instituto de Estudios Peruanos, Lima, agosto de 2002, Actes de la Recherche en Sciences Sociales, 96-97, marzo de 1993.

[lxxxix] P.Bourdieu, Sobre el Estado. Cursos en el Collège de France (1989-1992), Anagrama, 2014. p.274.

[xc] P.Bourdieu, Sobre el Estado, cit., p.319.

[xci] P.Bourdieu, La main gauche et la main droite de l’État, in Contre-feux, Raisons d’agir, 1998.

[xcii] P.Bourdieu, Sobre el Estado, cit., p.394.

[xciii] D.Ring & Constantino Grasso, Beyond Bribery: Exploring the Intimate Interconnections between Corruption and Tax Crimes, Law and Contemporary Problems, 85, 4, p.37, 2022.

[xciv] L.Osofsky, The Case Against Strategic Tax Law Uncertainty, 64, Tax Law Rev, 2011.

[xcv] J.F.Kervégan, Que faire de Carl Schmitt?, Gallimard, París, 2011, p.156.

[xcvi] M.Foucault, Microfisica del poder, p.84.

[xcvii] T.Rosembuj, Impuesto. Democracia. Coerción. Estado, Barcelona, 2022, p.185; E. Carloni, Il paradigma trasparenza. Amministrazione, informazione, democracia, Il Mulino, 2022.

[xcviii] T.Rosembuj, La Transacción Tributaria, Barcelona, 2000, p.100.

[xcix] P.Grossi, Ritorno al Diritto, Laterza, 2015, p.85.

[c] C.Schmitt, Posiciones ante el derecho, Ley y juicio. Exámen sobre el problema de la praxis judicial. Editorial Tecnos, 2012.p.123.

[ci] J.Derrida, Fuerza de ley: El “Fundamento Místico de la Autoridad, cit.p.149.

[cii] M.Vogliotti,Tra fatto e diritto. Oltre la modernitá giuridica,Torino 2007, p.245.

[ciii] R.D. Doerfler, S. Moyn, Democratizing the Supreme Court, California Law Review, October 2021,109, 5.

[civ] P.Grossi, Ritorno al Diritto, p.85.

[cv] J. Waldron, The Dignity of Legislation , 54 Md. L. Rev. 633, 1995.

[cvi] S.Moyn June 30rd 2021, Presidential Commission on the Supreme Court of the United States, Hearing on “The Court ´s Role in our Constitutional System, p.15.

[cvii] T.Rosembuj, Impuesto. Democracia. Coerción. Estado, cit.p.97.

[cviii]R.Hirschl, Towards Juristocracy. The origins and consequences of the new constitutionalism, Harvard University Press, 2007, p.99.

[cix] R.Hirschl,Towards Juristocracy.cit., p.12.

[cx] R.Hirschl, The Global Expansion of Judicial Power, The Oxford handbook of Comparative Judicial Behavior, L. Epstein, G. Grendstad, U. Sadl, K. Wienshall, Oxford University Press, 2023.

[cxi] J.Waldron, Contra el gobierno de los jueces. Ventajas y desventajas de tomar decisiones por mayoría en el Concreso y en los tribunales, p.124, Siglo XXI Buenos Aires, 2018.

[cxii] R.Hirschl,Towards Juristocracy, cit.p.218.

[cxiii] R.Hirschl,The New Constitutionalism and the Judicialization of pure Politics Worldwide, Fordham Law review, V.75, 2006.

[cxiv] R.Hirschl,Towards Juristocracy, cit.p.217.

[cxv] J.Waldron ,Contra el gobierno de los jueces, cit.p.140, 151.

[cxvi] R.Hirschl,Towards Juristocracy, cit.p.155.