Impuesto, legalidad y democracia

 

 

 

 

IMPUESTO, LEGALIDAD Y DEMOCRACIA.  El orden democrático de la legalidad tributaria.  

Tulio Rosembuj, 3 de junio de 2022.

 

Indice.1. El monopolio de la violencia y del impuesto. 2. Consentimiento. 3. La socio-génesis del Estado. La ley del monopolio. 4. El mecanismo absolutista y la autocracia. 5. La autocracia liberal. 6. Monopolio: del poder privado al público. 7. El absolutismo de ley. 8. La soberanía. 9. El discurso positivista. 10. La crisis democrática de la autocracia liberal. 11. El orden neoliberal. 12. La ley de la mayoría. 13. Waldron y la teoría del derecho democrático. 13.1. Democracia.13.2. Elementos del orden jurídico democrático. 14. Desde la ley a la legalidad tributaria. CONCLUSIONES.  

 

Síntesis.

El deficit democrático impide el fortalecimiento de la razón pública. La excepción tributaria establece una distinción con cualquier otra ley: la autoimposición tiene su fuerza en la representación social y si esta se resiente impera la relativización del deber de contribuir y los esfuerzos para consolidar la autonomía e independencia del Estado en defensa de los intereses colectivos, que deben inspirarle. La decretización política y la reglamentación hiperbólica administrativa van, conforme a la experiencia, a una declarada usurpación de la voluntad democrática representativa. La autocracia liberal (neoliberal) alimenta el debilitamiento de la mayoría legislativa, promoviendo el reemplazo de los valores constitucionales de la democracia a través de la expansión hiperbólica del poder reglamentario administrativo y de la decretización con fuerza de ley. El derecho democrático (Waldron) sufre y, por supuesto, la legalidad tributaria y los principios constitucionales de igualdad y capacidad contributiva.

Abstract. 

The democratic deficit prevents the strengthening of public reason. The tax exception establishes a distinction from any other law: self-imposition has its strength in social representation, and if this is affected, the relativization of the duty to contribute prevails and the efforts to consolidate the autonomy and independence of the State in defense of collective interests, which should inspire you. Political decretization and hyperbolic administrative regulation go, according to experience, to a declared usurpation of the representative democratic will. The liberal (neoliberal) autocracy feeds the weakening of the legislative majority, promoting the replacement of the constitutional values of democracy through the hyperbolic expansion of the administrative and regulatory power and the decretization with the force of law. Democratic law (Waldron) suffers and tax legality and the constitutional principles of equality and ability to pay. 

 

1.El monopolio de la violencia y del impuesto.

El impuesto, desde antes de la formación del Estado moderno, era el modo de la autoridad política de turno para obtener recursos coactivos de toda o parte de la comunidad, en su territorio y bajo su jurisdicción. La dirección no ocultaba las preferencias: privilegios para los que tenian la autoridad y sus apoyos y, a la inversa, fuerza ilimitada para la exacción sobre los contrarios.

El impuesto es la figura esencial de la defensa y seguridad. Está diseñado para iniciar la guerra, continuarla y acabarla. La seguridad no era un capricho del príncipe o del señor feudal, sino la necesidad de supervivencia del poder del príncipe y de los súbditos bajo su protección.

Decía Tácito no hay paz sin ejército, no hay ejército sin estipendios, no hay estipendios sin tributos.[i]

La formación del Estado inaugura el impuesto como extorsión legítima, sin olvidar su origen y finalidad. Es una institución cuya autoridad ostenta un doble monopolio en su territorio y comunidad: el monopolio de la violencia física y del establecimiento y recaudación del impuesto, sin contraprestación ninguna.

El impuesto permite mantener el monopolio militar y policial y es la garantía del propio monopolio fiscal, y de la administración y gestión especializada que, poco a poco, requiere.[ii]

La constitución de un poder central exige más gasto militar y policial porque su extensión superaba la del señor feudal en su territorio y en número de habitantes. El Estado del Rey invade y desplaza a los señores feudales, las ordenes y las ciudades. El impuesto está en la base de la dominación del Principe.

La primera legitimación del impuesto es la guerra y la defensa del enemigo exterior. Ello fuerza al titular del monopolio de la violencia física a emplearse cuando el impuesto carece de acuerdo o consenso. La Administración es la protagonista de la guerra civil que se lleva a cabo contra la resistencia del pago de las deudas fiscales. El impuesto aparece como una extorsión ilegítima a los ojos de los que no pertenecen al marco del poder político, generando luchas y revueltas continuas. El Rey y el aparato central terminan aplastando la desobediencia: penas de muerte, prisión por deudas, sanciones pecuniarias.

“Hay una invención extraordinaria de medidas jurídico-policíacas destinadas a hacer pagar a los malos pagadores que son la prisión por deudas y la responsabilidad solidaria”.[iii]

El impuesto es una expresión de poder de imperio, apoyado en la doble base del monopolio de la fuerza y del monopolio fiscal. El Rey, dice Elias, controla los recursos tributarios del país y los redistribuye a placer fundado en la dominación: el poder que concede la función centralizadora a sus detentores.

“Son ciertamente los intereses más o menos privados de los reyes y sus servidores próximos que orientan la explotación de las oportunidades sociales en un sentido determinado. Y lo que se crea en esta lucha de intereses entre las diferentes funciones sociales es esta forma de organización de la sociedad a la cual le damos el nombre de Estado”.[iv] 

El impuesto deja de ser discontinuo o excepcional y su institución y aplicación es permanente. El súbdito se somete al poder de imperio del Estado, aunque responda a causa inicua. El Estado real ejercita un poder ilimitado sobre los que están en su territorio de lo cual se vale para obligarlos pago de impuestos.

“Nos descubrimos como sujetos al descubrirnos como imponibles, como contribuyentes”.[v]

El poder tributario va en paralelo al poder policial, de orden público. La justificación de uno es conservar la seguridad en la comunidad y la del otro, proveer al Estado los recursos necesarios para su existencia, su defensa y la paz. Ambos poderes expresan la supremacía del Estado real sobre los súbditos y se apoyan en cuerpos de recaudadores con la legitimidad para su función, frecuentemente violenta y sin tapujos, capaces de manejar lo recogido sin desviarlo en su provecho y usufructuarios de un capital informacional abundante: estadística, empleados, cartografia, códigos, contabilidad. El impuesto está en la voluntad absoluta del Príncipe.[vi]

El mecanismo absolutista o autocrático permite comprender la formación del primer Estado occidental. Hay un poder central que domina sobre los demás sectores. La concentración de la realeza absolutista es tìpica de un gobierno autocràtico. La función principal debe tomar en cuenta a todos los otros sectores en campo, adversarios o aliados, porque su poder de supremacía depende de las interrelaciones entre ellos y con su autoridad. Esto dura hasta que la transformación de las relaciones sociales conduce al cambio de paradigma del poder, sea porque los aliados del poder existente se debilitan o, al contrario, porque los adversarios crecen.[vii]

La ley regia es la expresión de la superioridad de la autoridad real, de su poder de supremacía, que luego conoceremos como soberanía. El Príncipe deviene la fuente de mandato y de voluntad jurídica: es el depositario del poder, de la fuerza, del derecho.[viii]

La causa impositionis medieval condicionaba el poder tributario en modo diverso al del Príncipe. En primer lugar, la causa final del tributo, la justicia, en la doctrina de Santo Tomás de Aquino: la justicia està en el ordinatio legis ad bonum comune, en la emanación de leyes de parte de la autoridad legítima, en los lìmites de su poder (causa efficiens) y en la imposición a los súbditos de impuestos proporcionados (causa formalis). En particular, ante necesidades urgentes puntuales de guerra y defensa.

La doctrina de la Iglesia expresa su restricción al poder absoluto del Principe, arbitrario o incondicional, acentuando el criterio de relación bilateral con cada sùbdito. Hay una relación de correspondencia entre lo que se exige y lo que se ofrece en cambio al contribuyente. La relación tributaria no es una pura relación de fuerza. El impuesto injusto es rapiña.

El Príncipe no puede imponer tributos sin causa o con causa injusta y la causa es de la esencia específica de los impuestos.

La formación del Estado, bajo la influencia de la doctrina tomista, escolástica, de los jurisconsultos de la Iglesia, aceptaba la justa imposición como un puente entre el bien común y los intereses individuales. La teología medieval insiste en que la libertad del Principe no se basa en hacer lo que desea por su propio placer, sino lo que es justo, utilidad de los súbditos o necesidad pública. Orientación superada por la soberanía absolutista del Príncipe.[ix]

 

2.Consentimiento. 

El impuesto justo, para la doctrina tomista, es el impuesto consentido. El principio de consentimiento tiene origen medieval. Su incorporación no fue fácil en el modo operativo de la autoridad del Príncipe.

El impuesto, aun en tiempos de guerra, debe acordarse con las asambleas representativas, las provincias, las ordenes, las ciudades. El derecho real al  impuesto no puede traspasar la concertación sin incurrir en tiranía o despotismo. Solo, como excepción, se acepta, como ahora, la necesidad urgente. Entonces, el príncipe, el Poder Ejecutivo, de nuestros días, puede prescindir de las asambleas y del consentimiento de la gente.

“ [En Angleterre,] (…) on peut dire que les Etats ne souffrent pas qu’on leur impose charges extraordinaires, ni subsides, sinon qu’il soit accordé et consenti au Parlement, suivant l’ordonnance du Roy Edouard I en la Grande Charte, à laquelle le peuple s’est toujours prévalu contre les Roys. (…) Les autres rois n’ont pas plus de puissance que le roi d’Angleterre. Parce qu’il n’est en la puissance de Prince du monde, de lever impôt à son plaisir sur le peuple, non plus que prendre le bien d’autrui (…)”.[x]

La capacidad recaudatoria del Rey debe contar con el consentimiento, el acuerdo, de los que necesitaba la ayuda. Sin ello, el impuesto quedaría simplemente como pura extorsión ilegitima. Bien es cierto que la génesis del acuerdo fiscal era difícil y sometido a los rigores de la coyuntura, pero, surge tímidamente, como un principio de continuidad con la práctica medieval: el impuesto justo es el impuesto consentido. Aquello que concierne a todos debe ser aprobado por todos.[xi]

Las monarquías no aceptaban de buen grado las prerrogativas de los distintos órganos representativos. Al contrario, se resistían y negaban a admitir sus prerrogativas consuetudinarias de otorgamiento de impuestos. Así, eran antes cuerpos de asentimiento que, de consentimiento, de los vasallos a las peticiones monárquicas.

El deber del vasallo es la obediencia a las ordenes del monarca, que no su consentimiento a los impuestos.

El consentimiento no es una práctica vinculante, sino a iniciativa del Príncipe, que, según voluntad propia, empleaba o no. Su naturaleza es la de una petición paternalista al Príncipe en busca de su autolimitación ante los excesos sobre la libertad patrimonial de los sujetos, conforme al derecho natural y la teología medieval; pero que en ningún caso le condicionaba en sus decisiones.[xii]

El consentimiento viene a dar respuesta contraria al ejercicio del poder de imposición absoluto e ilimitado por el Príncipe, su ejercicio arbitrario en perjuicio de la libertad y propiedad de los vasallos.

 

3.La socio-génesis del Estado. La ley del monopolio.

N.Elias contribuye significativamente a la comprensión de la génesis del Estado, desde sus orígenes hasta su formación liberal.

Por un lado, el mecanismo de interdependencia en la construcción, defensa y dominio de lo que ahora denominamos Estado: un poder de supremacía sobre la comunidad que sirve, sobre todo, al que lo detenta como instrumento de dominio, sea, señor feudal, Príncipe o fuerzas sociales prevalentes.

Por otro, la transformación de las interrelaciones humanas por la pérdida de oportunidades de potencia social – cambios en la función hereditaria y privada de un sector que pierde su preeminencia y correlativo crecimiento de otros sujetos sociales y económicos que los substituyen que producen el acceso a monopolios públicos de supremacía, cuyo acceso les estaba vedado. 

N.Elias describe la dinámica interior que lleva desde la libre competencia al monopolio y desde el monopolio al dominio: a la conversión de la potencia social en función central superior de la sociedad, v.g.  la disposición del poder fiscal.

La disposición de fuerza social permite contrarrestar a los monopolios existentes, incluido el público, para conquistar oportunidades de potencia social. El enfrentamiento deja víctimas derrotadas y la potencia termina en manos de un escaso número de vencedores. Los que ganan, lo ganan todo. Cualquier equilibrio fundado en la libre competencia lleva el gérmen de su superación y monopolización, ligadas a la intensidad de las tensiones y el sistema social.[xiii]

La denominada ley de monopolios traza una continuidad en los mecanismos de interdependencia en una dirección similar a las que previamente afectaron las estructuras de la sociedad occidental.

La contribución de N.Elias aparece determinante en su afirmación de la socialización de los monopolios privados de algunos individuos, que se extienden a segmentos sociales más amplios. El alcance del monopolio privado absorbe y se transforma en si mismo en monopolio público. El monopolio de la violencia, de la ley, del impuesto se superpone con el monopolio privado vencedor y ambos producen las tensiones y presiones que prevalecen en cualquier unidad social y los cambios bruscos que afectan cualquier sector de la sociedad.

“Tous deux forment la chaine par laquelle les humains se lient les uns aux autres. On observe dans les deux sphères d´interdépendances, dans la sphère politique comme dans la sphère économique, les memes contraintes d’interaction dues à la continuité des interdépendances.”[xiv]

Ahora, los movimientos son más complejos, porque no se trata ya de la conquista de los monopolios de la violencia, del impuesto, de la ley ni la de los monopolios económicos, sino que tienen por objeto el dominio simultáneo de ambos monopolios. La causa es la utilización de las oportunidades monopolìcas en beneficio de una pequeña minoría, cuyas tensiones, distorsiones, problemas funcionales no pueden superarse. La competencia no se conforma con la oposición a un orden cualquiera monopólico, sino que tiene la necesidad de crecer y absorber, al contrario.

“toute monopolisation de chances que se transmet héréditariament dans le cadre de certaines familles aboutit à des tensions et à des déséquilibres dans l’unité social, à la modification du réseau des interrelations et, partant à celle des institutions…”.[xv]

La ley del monopolio es históricamente constante y el desborde los mecanismos de interdependencia es gradual, imprevisible y resume una lucha constante por la hegemonía en toda sociedad diferenciada en sectores y grupos sociales. El sistema, podríamos decir, revela un equilibrio inestable, cuya transformación se produce sin que pueda preverse el cuando.

Las interacciones puestas de manifiesto por N. Elias son la confirmación del sistema adaptativo complejo. La seña de identidad del sistema es la interacción entre los agentes que están en su territorio siguiendo pautas de cooperación o competición. J. Holland destaca sus principales caracteres: no linealidad, diversidad de los agentes, combinación, intercambio de flujos de información y energía entre las partes.[xvi]

La sociogénesis del monopolio fiscal no responde a una idea preconcebida. Ninguno dice Elias, puede atribuirse la creación del impuesto. Es el producto de la interdependencia social. Se trata de obtener la máxima cantidad de dinero a cuenta del dominio sobre un territorio. Las ayudas ocasionales se convierten en contribuciones forzosas ante necesidades determinadas e inminentes.

La ley del monopolio introduce una variable decisiva porque supone que la competencia económica no puede sobrevivir a la lucha por la monopolización de sus actividades, hasta conseguir la eliminación de la competencia y la dirección de la organización del monopolio público de la violencia y del impuesto.

“Sans l’organisation du monopole de la contrainte physique et du monopole fiscal, d’abord dans un cadre national, il serait imposible de confiner à la longue, même à l’intérieur d’un seul Etat, la lutte pour les chances “économiques” au seul domaine économique et de maintenir l´essentiel des règles du jeu”.[xvii]

El despliegue del particular con oportunidad de potencia social hacia lo público es correlativo al despliegue de la supremacía del monopolio pùblico. Es otra versión del poder simbólico del meta-capital del Estado. Ambos monopolios están indisolublemente ligados, aunque confrontados a lo largo del tiempo y la interconexión supone tensiones, presiones, dirigidas al dominio del uno por el otro.

“Tous deux forment la chaine par laquelle les humains se lient les uns aux autres”.[xviii]

El Estado moderno crece a lo ancho y en profundidad. Su presencia ocupa todos los espacios de la vida cívica, económica, política. No pierde en ningún caso sus objetivos geneticos, pero, la progresiva diferenciaciòn social orienta un discurso que va más allá.

 

4.El mecanismo absolutista y la autocracia. 

La forma de Estado nace del monopolio de la violencia y del poder tributario. Su eficacia requiere de una organización permanente y especializada para su gestión. El sujeto soberano, cualquiera que sea, requiere una Administración central, difusa, que permita el ejercicio de lo que Elias define como un aparato de dominación especializado. A partir de entonces la lucha social no va en contra del aparato de dominación, sino por el control de su via de acceso y el reparto de sus cargas y beneficios.[xix]

“C’est à la suite de la formation progressive de ce monopole permanent du pouvoir central et d’un appareil de domination spécializé que les unités de domination prennent le caractère d’Etats”.[xx]

El Estado comienza a existir cuando se concretan los monopolios claves. El Estado se desnuda, si no lo consigue. Pero, no solo. La unidad de dominación es objeto de lucha entre los distintos sectores y clases sociales. Su conquista y conservación es fundamental para acrecer la potencia social de los monopolios privados, sean guerreros, señores feudales, comerciantes o, más tarde, la burguesìa en general. Todas las clases en lid saben que las unidades de dominación no pueden ni deben destruirse, sino fortalecerse, porque ello significa lo propio, para los que se apoderan de su control. Elias pone de manifiesto que, el Estado, desde sus inicios, introduce un elemento determinante y necesario en el sistema complejo de interdependencia social.

El dominio de los monopolios claves del Estado habilita a una categoría de personas para poseer un amplio rango de oportunidades, aumentando el ejercicio de su potencia social y económica. El Estado es un amplificador de los monopolios privados que se imponen en la libre competencia, anulando o eliminando a los concurrentes.

Sería un error dogmático reducir la competencia solo a los que tienen el poder económico privado. La competencia también implica la organización del Estado y las posiciones de personas, grupos, que están a su cargo político, administrativo, judicial.

Elias predica un mecanismo absolutista, que define la autocracia, cualquiera que sea su representante político.

El poder económico no es bastante en una sociedad interdependiente y diferenciada para desplazar aquellas fuerzas que prevalecen en la cosa pública. Las relaciones sociales no son en blanco y negro y dentro de cada una de las facciones o agrupaciones que aspiran al aumento de su potencia social, hay diversas posiciones respecto a quien en cada momento ostenta el poder soberano, el poder de imperio público.

El mecanismo absolutista implica la búsqueda constante del equilibrio, de los pactos, de acuerdos, porque, básicamente ninguna de las partes en conflicto tiene la fuerza para imponerse. En ese equilibrio juegan un papel primordial el vértice político –sea no el Príncipe- y la Administración y jurisdicción especializada. El que está en el Estado identifica un gobierno autocrático.

“L’autocrate –qu’il soit un individu ou un groupe- assoit toujurs sa puissance sur la tensión entre des groupes d’importance variable qui se tiennent réciproquement en échec comme adversaires ou partenaires interdépendants”.[xxi]

El mecanismo absolutista está en el fundamento de cualquier gobierno autocrático. El equilibrio inestable es de la esencia del sistema complejo. En la aproximación de Elias puede apreciarse una función del vértice del Estado que es común a lo largo de la historia, cualquiera que sea la forma del Estado. Esa función persigue obviamente sus propios intereses: pero, sobre todo, la cohesión de la sociedad en su composición actual. Y ello porque no puede imponer sus intereses, por carencia de fuerza propia, aliados, socios, en la aventura. A su vez, los adversarios carecen del poder suficiente para el cambio político y social que aspiran.

El vértice absolutista del autócrata defiende su posición y la de sus intereses con el fin de asegurar su gobierno, sin colisionar con el grupo o los sectores en ascenso de la sociedad. Es un árbitro, que introduce un dispositivo dinàmico en sus decisiones, capaz de afectar a cualquiera de los contricantes o contendientes. Hasta que la intermediación, en el transcurso de las circunstancias, se hace imposible.

El mecanismo absolutista del gobierno autocrático también comparece en los regímenes democráticos, que suceden al Príncipe. No es incompatible con la gestión del equilibrio inestable del sistema complejo y presupone la garantía de balance entre las fuerzas en contrasto, mientras se asegura la prioridad de la dirección y gestión del proceso político, social, económico, tendente a conservar la monopolización alcanzada.

 

5.La autocracia liberal. 

El estado burgues es consecuencia de revoluciones –Inglaterra1689, Estados Unidos 1776, Francia 1789- que, simplificadamente, aspiran a eliminar los privilegios de la nobleza y una organización distinta de los monopolios públicos, tanto en el gasto cuanto, en los recursos tributarios, a favor de los nuevos titulares del poder político.

El absolutismo jurídico, en la afortunada expresión de P. Grossi, es la naturaleza burguesa de la sociedad moderna: el exasperado liberalismo económico pretende un orden jurídico absolutamente controlado por un poder político unitario y centralizado”.[xxii]

La clase burguesa hereda al Príncipe y mejora su mecanismo absolutista. El Estado concentra y potencia el monopolio de producción jurídica, el monopolio de la violencia física, el monopolio fiscal. La soberanía de la ley absorbe todo el derecho y se convierte en la representación indiscutida de la voluntad general. La ley es la muestra del poder de imperio, cuya desobediencia conlleva la coerción y la pena.

El poder único e indivisible del Estado admite la división en tres poderes; reservando el monopolio jurídico, invención del derecho, al poder legislativo y su aplicación a los poderes ejecutivo y judicial.

La autocracia liberal se presenta como el nuevo Prìncipe, mejor dotado para ser el único productor del derecho, porque corresponde a un poder legislativo bajo estrecho control y límites de funcionamiento. La ley es una síntesis detallada de ordenes cuya aspiración es la obediencia. La forma de ley y la eficacia sancionatoria no necesitan destinatarios.[xxiii]

Se trata de un poder legislativo integrado por miembros elegidos por el censo propietario y los electores letrados, con exclusión de todos los demás integrantes de la sociedad. Una democracia ficticia reservada a los propietarios.

La legalidad es autoritaria, unilateral, cosificada en textos consagrados como perpetuos. El legalismo “degenera en formalismo” destinado al propietario y empresario, a espaldas de la realidad social y económica de los desfavorecidos y que asume la codificación como la abstracción superior cuyo resúmen describe un individuo exasperadamente egoísta y asocial.[xxiv]

El modelo se asienta en la intangibilidad de la propiedad privada, del contrato y de la tutela de las libertades individuales contra la arbitrariedad del Estado.

Las revoluciones liberales adoptan el consentimiento como dogma, sin convicciòn. Y lo hacen, en su fundación, porque pretendían combatir el arbitrio del impuesto, bajo el estrecho control del poder legislativo, que tuvo un origen censitario, solo reservado a propietarios y letrados, en un proceso electoral de sufragio elitista, y excluyente. El consentimiento –no taxation without representation- deviene una amenaza cuando llega la crisis de la autocracia liberal por obra de la sociedad pluriclasista, el sufragio universal y las formaciones intermedias –sindicatos, partidos políticos, asociaciones, ordenes corporativas- y, fundamentalmente, por la super-legalidad constitucional.

La interconexión social de los monopolios privados con el Estado organización continua y se incrementa. Los siglos XVIII y XIX conservan intactos los monopolios públicos y, significativamente, configuran un incremento de funciones exponenciales respecto al siglo XVII. Tanto los ingresos tributarios cuanto los gastos públicos alcanzan dimensiones que antes no existían. La prohibición manifiesta es sobre la propiedad y empresa pública, aun cuando se define su participación en aquellas inversiones que no son de interés privado, pero necesarias para su desarrollo: servicios de correos, telegrafía, ferrocarriles, energía, gas, agua, educación, etc. El Estado, usando la metáfora de M. S. Giannini, traspasa provincias de la esfera privada a la pública, que consolidan su estructura y funcionamiento.

El Estado organización y sus funciones sociales crean un ámbito de poder que no recoge la autocracia liberal, pero, que será de dominio e influencia directa en su evolución, sea el poder administrativo y militar.

Es más. El Estado moderno liberal perfecciona la estructura jurídica absolutista y los instrumentos jurídicos y, asimismo, aprende a transferir sobre la colectividad el costo de los sacrificios que favorece a la clase en el poder político. A. Puviani sostiene:

“El Estado se desvela en su íntima composición como un agregado de fuerzas dirigido a la defensa y desarrollo de una parte de la sociedad, contra el resto de la misma; la Hacienda Pública es un proceso de actividad política dirigida a sustraer a la sociedad los medios necesarios para el triunfo de los intereses de una parte de la misma”.[xxv]

Los impuestos adquieren cada vez más significación y el crecimiento del sistema tributario es continuo, sometido a la ley aprobada en el Parlamento, tanto en los recursos previstos, cuanto en su gestión y aplicación administrativa.  Su composición y afectación suscitan interpretaciones contrastadas.

La autocracia liberal y su continuadora neoliberal se desvían de los intereses públicos, se desinteresan del interés colectivo, a favor de otros fines. En particular entre lo que representa el interés privado y el interés público: “que se da como oficial la obligación de desinterés.” Esto significa que hay una distancia entre el derecho escrito y las desviaciones burocráticas de hecho: corrupción, malversación, tráfico de influencias, beneficios y tolerancias particulares, bajo un halo de “piadosa hipocresía” que la lógica burocrática puede favorecer.[xxvi]

 

6.Monopolio: del privado al poder público. 

Los monopolios centrales de la violencia y del poder fiscal son atributos de una Administración cada vez más amplia, especializada, penetrante, “unidades de dominación que adoptan el carácter de Estado. (Elias)”. 

El gobierno autocrático a cargo debe desplegar sus esfuerzos para conservarse en un marco social sometido a las tensiones entre los diversos sectores sociales, territoriales, y, también, económicos. Precisamente, Elias advierte que todos los que están implicados en un ámbito geográfico determinado disponen de la fuerza social particular que los habilitan para rivalizar en las oportunidades de potencia social. Unos son vencedores y otros son vencidos. La competencia social eliminatoria tiende a la formación de monopolios. La acumulación de los monopolios privados facilita la socialización de los monopolios públicos de la violencia y fiscal.

“Le monopole privé de quelques individus isolés se socialise; il devient le monopole de couches sociales tout entieres, il se transforme en monopole public, organe central d´un Etat”.[xxvii]

La lucha que se decide a favor de la burguesía y contra el Príncipe es un combate por el acceso, control, dominio, del poder simbólico del Estado, del monopolio de la violencia y del impuesto. A partir de ese momento la forma del Estado no está a disposición de la monarquía sino de un entero sector social. No se trata de destruir los poderes existentes, sino de cambiar su dirección, a favor de los nuevos beneficiarios y en detrimento de los arbitrios y privilegios de los vencidos.

La captura de los monopolios públicos por la burguesía no es la consecuencia de un monopolio privado organizado, sino de un monopolio no organizado que se extiende a un número relativamente elevado de personas, pero que no es total ni tampoco fruto de la supremacía o dominación de una minoría. Esto es a destacar, porque en los siglos siguientes hasta ahora, la constitución de monopolios privados propone otra estructura de la función pública, de la supremacía del Estado, que solicita la captura dentro de la captura; la minorización del poder simbólico del Estado en pocos y escasos agentes económicos.

El estado burgues es una aristocracia absolutista fundada en la legalidad del censo y de los que pagan impuestos o no son iletrados. En suma, el censo da la libertad de elegir al que es propietario o empresario o posee estudios.

“Le donne non hanno diritti politici per infirmitas sexus. Gli altri cittadini son eguali, man non sono elettori; non pagano tributi, quindi sono illibiri, anzi –dicono dei teorici- dei mantenuti dalla collettività, in quanto fruitori di servizi pubblici, che non concorrono a sostentare”.[xxviii]

La autocracia del Estado liberal permanece en el absolutismo del Principe bajo otra modalidad. El absolutismo pasa por el control del ordenamiento jurídico. Los monopolios públicos de la violencia y fiscal se extienden a la observancia interesada de los distintos regímenes jurídicos: de propiedad, empresa, contratos, intervención del Estado en la economía, impuestos.

La jerarquía de la ley y de la burocracia jurídica adquiere protagonismo decisivo. No hay impuesto sin ley. La ley en la cúspide de las fuentes de derecho tributario desnaturaliza el consentimiento en su expresión más simple: el poder de imposición debe someterse a la democracia representativa, no hay tributo sin representación. La substancia del impuesto es la garantía de la libertad patrimonial de los individuos. La conservación del monopolio fiscal exige la ley como garantía para evitar que la participación política, aun recortada y minoritaria, se emplee para llevar a cabo cualquier reforma social o económica por la via fiscal. No es de interés el impuesto representativo, cuanto el impuesto consecuencia de la ley.[xxix]

El poder político del Estado unitario y centralizado ordena la vida social con aspiración totalizadora y última. La norma básica es la ley como expresión exclusiva y excluyente de la voluntad del Estado. Es exacto lo que dice G. Zagrebelsky: el principio de legalidad no era sino el cumplimiento de la tradición absolutista del Estado.[xxx]

 

7.El absolutismo de ley. 

El Estado burgues, el Estado moderno, dice M.S. Giannini gira en torno al eje de la libertad patrimonial de los individuos, no de todos sino ciertamente de los que tienen y pueden. La legalidad impera e identifica la voluntad general de la Nación, en modo formal y garantístico ante el arbitrio de los poderes públicos. La empresa y la propiedad privada son cosas de interés privado, nunca de interés público.[xxxi]

Al monopolio de la violencia y de los impuestos se añade el monopolio estatal en la producción exclusiva de la ley coercitiva dirigida a la obediencia de sus destinatarios. El Estado, afirma P. Grossi, se pone como el único productor del derecho.

“…il diritto riducéndosi a un complesso di leggi, si incarna in una serie di comandi, che piovono dall´alto sul capo del comune cittadino e che pretendono di essere indiscutibilmente obbediti”.[xxxii]

El nuevo monopolio legal aparta la representación social del texto escrito y degenera en pura forma, expresión de una mítica voluntad general, completamente ajena a su creación y aplicación. La jerarquía de las fuentes de derecho entona la pleitesía a la ley, desprovista de otra finalidad que la de obtener la conservación de los privilegios de los nuevos ocupantes del Estado, sobre la base de la supremacía y de la dominación. La soberanía deviene la fuerza tractora del poder de imperio. Leyes que tienen la pretensión de inmutabilidad, sin dependencia de principios o valores superiores, porque responden a la naturaleza obligatoria de las cosas y cuya coerción es signo de obediencia, antes que de consenso.[xxxiii] 

La función de la legalidad es la tutela de la libertad patrimonial del individuo. La igualdad ante la ley sirve contra la discrecionalidad del poder público. Los valores que están protegidos son la propiedad privada y la igualdad contractual.

El monopolio de la producción jurídica, de la ley, se extiende junto con los monopolios de la violencia y del impuesto. La justificación del poder de imposición reside en la soberanía. La ley es expresión de soberanía, la concreta expresión de soberanía. El impuesto es el resultado de la soberanía de la nación, de la manifestación de la voluntad general a través de la ley.

 

8.La soberanía.

La soberanía de cada Estado significa ejercicio exclusivo de la supremacía dentro de su territorio y la eficacia del ordenamiento jurídico propio: el derecho a estar aislado, a excluir, a ser libre de cualquier interferencia externa. El Estado como el sujeto único sobre un territorio físico determinado en la aplicación el sistema jurídico propio, como el solo actor en la identificación de cualquier comportamiento legítimo que se verifica dentro de sus fronteras.La soberanía ilustra el fundamento del monopolio exclusivo del ordenamiento jurídico. El Estado está fuera o por encima de cualquier limitación derivada de la ley. La soberanía es la fuerza del derecho y el derecho de la fuerza. La autoridad de la soberanía es suprema, enfática e indiscutible: original, indivisible, total.

“La fuerza es la ley, el hecho es el derecho y la obediencia el deber. La soberanía es el poder de hacer y de abrogar las leyes”.[xxxiv]

El tributo somete su definición a la soberanía. El poder coactivo de imperio está en la base de la creación de impuestos. La ley soberana cuida la libertad patrimonial de los individuos. La soberanía fiscal no consiente otra supremacía que la de fundar tributos que respeten lo que se interpreta como seguridad jurídica, o sea, lo que existe y se encuentra en un contexto de igualdad formal entre los individuos contractualmente, de nuevo la forma, iguales.

El impuesto exhibe como ley el signo de autoridad y coerción sin contraprestación. La soberanía no es negociable. Es un monopolio exclusivo del Estado, que obliga a cambio de nada, a cambio de la obediencia o la sanción. El impuesto, en su definición clásica, es una prestación coactiva pecuniaria de los particulares, por obra de autoridad, a título definitivo y sin contraprestación, en vista de la cobertura de las cargas públicas.

“…el tributo es una manifestación del sometimiento del sujeto particular al poder del Estado y en el que se expresa la supremacía del ente público.”[xxxv]

La omnipotencia del poder soberano añade la estricta limitación legal del alcance del tributo. La soberanía liberal es el fundamento jurídico de los tributos. El poder tributario es análogo al poder de policía, a las leyes de orden público, siendo sus manifestaciones intrínsecamente unilaterales, sin contraprestación de ninguna clase. El poder del Estado obliga a los individuos a soportar la supremacía, que supone, entre otros deberes, la obediencia incondicional al pago del impuesto.[xxxvi]

El absolutismo jurídico instala la ley de impuesto como cualquiera otra, en el ámbito de su monopolio legislativo, vaciando de contenido el consentimiento democrático de su establecimiento. El impuesto es un artefacto excepcional. Precisamente, porque para decidirlo no hay sino fuente exclusiva de derecho legal que es democrática, mientras esté asegurada la aprobación mayoritaria de su contenido.

La norma tributaria de creación o derogación no es equivalente al resto de las normas jurídicas. Es una excepción. Y esto fue obvio durante el medioevo: acepto las contribuciones que me obligan porque, a cambio, el Principe me ofrece y da protección defensa, seguridad, a mi y mi familia. El impuesto sin causa justa es inicuo. La ley tributaria, en la teología medieval, está inspirada a resultado de justicia.

El deber de contribuir, que por definición viene de la ley aprobada en el órgano representativo, no ocasiona a los poderes públicos ningún correlativo o correspondiente deber prestacional a favor de los que lo aprueban. Es el autoexpolio mediante el consentimiento[xxxvii]. La excepcionalidad de la norma tributaria reside precisamente en la exigencia de la contraprestación, en cualquiera de las modalidades que se interprete y la disciplina reguladora de la actividad administrativa en términos de transparencia, responsabilidad, fiabilidad.

La ley tributaria es una amenaza porque puede inspirar otras vías de reforma que las que diseña el lenguaje del poder. La consecuencia es la pérdida o disolución de la legitimidad democrática en las distintas opciones que pueden presentarse en política tributaria. Otras opciones democráticas posibles afectarían la soberanía del Estado, el ejercicio del poder de imperio y el entramado de autoría única del orden jurídico. La ley del Estado es todo el derecho, todo el ordenamiento jurídico. La forma precede al contenido y el propósito y no hay otros valores y principios que el texto escrito. La Administración aparece subordinada a la pura recaudación, sin tomar en consideración contenido democrático material alguno de su comportamiento.

“E il diritto veniva ad essere anchilosato nella diretta ed exclusiva filiazione dallo Stato, ormai elevato trionfalmente al trono di suo único produttore”.[xxxviii]

La legitimidad democrática incompleta se concentra en lo que M.S. Giannini, define como aristocracia censitaria del poder. El coste de su gestión se transfiere sobre toda la colectividad y no sobre los beneficiarios de su actuación. La igualdad solo atiene a los protagonistas del elitismo económico. La desigualdad de hecho a todos los demás: conservar al rico en su riqueza y al miserable en su miseria.[xxxix]

La construcción perfecta del Estado moderno convierte los fines particulares de una minoría en universales y aceptados como creencia social. El Estado deviene el productor monopólico del derecho y la ley su expresión exclusiva y excluyente. Mitologías destinadas a la defensa y conservación del poder político. Una de ellas, sin duda, es el discurso positivista.

 

9.El discurso positivista. 

La fuerza del derecho reside en las estructuras que rigen el discurso del absolutismo jurídico del Estado. No hay derecho sin Estado; no hay Estado sin coerción y sanción. El sistema jurídico del Estado moderno es el producto de una persona o grupos de personas que disponen del poder sobre los demás en virtud de su monopolio efectivo de la violencia física y del monopolio fiscal.

La soberanía indica la sujeción de los súbditos, vasallos, ciudadanos a través de normas de ley de sometimiento y obediencia. La ley exhibe rango superior y su incumplimiento apareja sanciones, aflicción, dolor al inferior.

J.Austin reúne el mandato soberano, cualquiera que sea su titular, al estado de sujeción, de obediencia habitual  de los demás a sus ordenes:

“un hábito de obediencia a un determinado y común superior”.[xl]

El estado de obediencia a otro significa que el poder del otro puede infligir daño o dolor a causa de la desobediencia. La relación, entonces, puede calificarse como:

“la relación de soberanía y sujeto o la relación de soberanía y sujeción”.[xli]

Las ordenes, dice Austin, son expresiones explícitas o tácitas de una voluntad política superior sobre los politicamente inferiors para que hagan algo o lo contrario. Si se oponen su acto sera ilegal. La norma prohibe su acto bajo amenaza de castigo o represión.

El comando soberano es lo único que cuenta como ley positiva. Esto excluye del campo, la costumbre, el derecho publico internacional y las normas constitucionales. El poder soberano es ilimitado e indivisible. Austin señala la asociación entre el deber del ciudadano y la sanción: la persona tiene el deber de cumplir cuando el soberano expresa el deseo y tiene el poder de infligir una pena.

H.Kelsen profundiza la posición de J. Austin. 

La teoría pura del derecho aspira a expulsar todo lo que es ajena al Estado, la sociedad y la historia, del concepto de norma. La ley es el orden coercitivo del Estado moderno. La conexión entre Estado y ley establece un orden coercitivo, un orden coercitivo centralizado, solo limitado en su validez territorial. La sanción es la consecuencia: una pena forzosa de un daño. El monopolio de la violencia física y fiscal responde antes a la coerción que a cualquier modalidad subalterna de consenso. El Estado es antes que nada un modo de coerción para conseguir la obediencia de los sujetos a su potestad. El próposito único de la ley es la monopolización de la fuerza.[xlii]

El positivismo jurídico kelseniano identifica la ley con el orden jurídico superior del Estado basado en la coerción y la sanción. El derecho consiste en una técnica social de obligar la conducta social de las personas mediante la coerción en caso de conducta contraria. La moral, la sociología y la política son impurezas de la teoría del derecho.

“…la legge viene intesa come mera funzione del potere e la sua forza costrittiva viene ricondotta al potere sanzionatorio dello Stato”.[xliii]

El positivismo recoge el absolutismo jurídico del Estado moderno como modelo definitivo, como técnica social permanente entre el derecho sin sociedad ni historia, a prescindir de valores o principios morales comunes, sean o no constitucionales. Una ley (que compendia lo que se dice como derecho) que es expresión de la ley del monopolio, de la fuerza dominante del Estado soberano y que se agota en la forma. La validez legal, que no la legitimidad, està en su modo de producción y proceso escrito de declaración, con abstracción de su contenido y principismo.

La ley obedece a una jerarquía que, a modo de pirámide, deriva en su conjunto de una norma básica-Grundnorm-. Cada grado de ley obedece a una norma superior que la coordina, la cual, a su vez, hace lo propio respecto a otra, y asì hasta el vértice. El sistema piramidal reúne cada uno de sus elementos afluentes del vértice que les ordena. La validez de las normas no está vinculada a hechos externos al sistema, sea la facticidad, la moral, la política, sino a su producción conforme a los procedimientos establecidos.[xliv]

La validez de cada norma depende de una de grado jerárquico superior, la cual, a su vez, autorizada por otra de grado más elevado y así hasta la norma básica (Grundnorm). Esta, es una construcción presupuesta, asumida, una hipótesis de hecho, v.g. revolución o gobierno de facto aceptado. Es la fuente de validez del sistema completo y que propaga la eficacia en el sistema único.

El deber de obediencia a la ley se basa en el orden soberano y en la estructura jerárquica. La validez de la ley no tiene su raíz en la justicia.  “La justicia es un ideal irracional” (Kelsen). La validez de una norma está en la validez de otra norma. Cada norma es válida porque alguna autoridad legal la promulga. La configuración kelseniana de la pirámide del sistema es “una verticalidad jerárquica”, ascendente y descendente, autoorganizada y autosuficiente, sin necesidad de realidad, moral, y, al final, ciudadanos.[xlv]

El discurso positivista ayudó a la rotundidad de los fines institucionales de la autocracia liberal, cuya obra magna de convicción fue la completa cobertura de la verdad de sus propósitos políticos.

 

10.La crisis democrática de la autocracia liberal. 

La evolución de la autocracia liberal, desde el siglo XVIII hasta la entrada del siglo XIX, y primeras décadas del siglo XX, sufre las consecuencias del juego coordinado de la ley del monopolio y de la organización de los monopolios públicos y del absolutismo jurídico pretendido por el Estado.

Entre 1771 y 1875 se realizan las tres primeras revoluciones industriales en Europa y EEUU. Primero, la mecanización de la industria de algodón, hierro forjado, máquinas. Segundo, máquinas de vapor, minería de hierro y carbón, ferrocarriles, desde su orden hasta su entrada en funcionamiento. Tercero, acero, electricidad e ingeniería pesada, papel y empaquetado, cobre y cables.[xlvi]

El mercado es el centro de la revolución industrial. La comunidad queda sometida al nuevo sistema económico. Las bases son el mercado libre del trabajo, el libre cambio, nacional e internacional (el patrón oro) y el laissez –faire del Estado al libre curso del mercado autoregulado. El motivo de las personas está bajo la dirección del beneficio, sin restricciones. El mercado deviene el reino de la compraventa. Todo puede ser objeto de comercio, a su albedrio y sin interferencias externas. La única ley es el precio de mercado. Las consecuencias sociales fueron nefastas. La pobreza y la miseria aplastó a los agricultores, a los trabajadores, sus familias, las mujeres y los niños y a los comerciantes menores.[xlvii]

La ley del monopolio de Elias aparece sobradamente cumplida. La innovación en un mercado sin reglas, sometido a la ley del vencedor, llevan a la preeminencia de los mas fuertes y la eliminación de los débiles. Es el vencedor el que, finalmente, fija las reglas de gobernanza, tanto en el aspecto privado como público.

El Estado permanece en un rincón en tanto propietario o empresario; pero, esto no impide que desarrolle todas sus funciones necesarias para el máximo beneficio del comerciante en el mercado y las infraestructuras que requiere. Su poder militar y de seguridad es indiscutible y el monopolio fiscal crece administrativamente y hacia un sistema tributario regular y permanente, basado en imposición indirecta sobre las ventas y real, sobre el consumo y la propiedad inmobiliaria.

La autocracia liberal consigue imponer su absolutismo hasta bien entrado el siglo XIX. A partir de entonces comienza a resquebrajarse porque no sabe responder al desafio democrático. Tiene inicio la tensión social basada en el principio de protección a los trabajadores, agricultores, clases medias. A fines del siglo XIX se generaliza el sufragio universal y llega la primera legislación contra la explotación del trabajo de la mujer, el empleo de menores y el trabajo minero.

El pluralismo social supera las restricciones iniciales del sufragio electoral que deviene universal y la política censitaria se repliega ante las presiones del conjunto social. Asimismo, las nuevas formaciones sociales transforman el orden jurídico único y unilateral, en diverso y bilateral, asumiendo un pluriclasismo de intereses, que se ignoraban: partidos políticos, sindicatos, cooperativas, asociaciones. La pluralidad y la diversidad social obligan a su institucionalización. Las interconexiones entre las personas son más complejas que el diseño ofrecido por la autocracia liberal y ocupa un primer lugar la lucha contra la ignorancia de la pobreza y de la miseria.

La jerarquía de la ley, expresión absoluta del monopolio jurídico del Estado, queda subordinada a las Constituciones rìgidas –Austria1920, Weimar 1919, Italia,1948- que la condicionan a los principios y valores hasta ese momento ignorados y fijan los derechos y deberes de todos los ciudadanos.

Los principios constitucionales impulsan una nueva fuente de producción jurídica, cuya aplicación aparece orientada por valores supremos de moralidad y justicia. La aplicación de las normas constitucionales no es meramente programática, sino directa en las relaciones entre particulares y adquieren fuerza los principios de substancia – igualdad de hecho y no solo formal- y de efectividad– la norma no debe ser solo eficaz, sino efectiva en todos sus aspectos.

El principio de legalidad queda sujeto a una legitimidad que no es adjetiva, sino que le exige legitimarse con resultados de justicia ante los valores y principios de la super-ley constitucional.[xlviii]

La constitución ofrece una lectura de la complejidad del sistema y òrden jurídico. La ley adquiere importancia solo y en cuanto adhiere a los hechos de la realidad, a las relaciones entre la norma imperativa y su aceptación social y su traducción de los valores y principios de justicia.[xlix]

El autor soberano no está por fuera o por encima de las potestades regidas por la Constitución. La soberanía “no es una entidad que posa sobre el Estado como un Espìritu Santo para conferirle fuerza y dignidad y está por encima del derecho”.[l]

El monopolio fiscal resulta de la constitución antes que de la metáfisica soberana. La justificación de la legalidad, en su caso, hay que encontrarla en los valores y principios individualizados por la norma suprema: principio de capacidad contributiva, igualdad y legitimidad democrática.

El positivismo fue el encuadre perfecto del Estado moderno o la autocracia liberal. Pero, sería un error darlo por correcto: es parte del pasado. La complejidad actual la desmiente.

Por tres motivos.

Primero, la aplicación del derecho no se agota en la verificación de la validez de la ley, sino de un valor moral que trasciende la potestad del Estado, hacia los valores y principios de la sociedad y, en nuestro caso, obliterando el consentimiento como valor principal de la contribución al gasto público.

Segundo, porque la eficacia no es la coerción y sanción, sino la efectividad de la ley en todos los aspectos que atañen a su aceptación, cumplimiento, consenso, sean políticos, sociales, económicos.

Tercero, el deber de obediencia no puede fundarse en el temor a la sanción. El cumplimiento de la ley reposa en bases últimas ligadas a la legitimidad del ejercicio del poder público a valores y principios comunes y superiores constitucionales, compartidos y colectivos, hacia una determinada idea de moralidad, cualquiera que sea, como guía de justicia.

Un deber que nace del miedo a la amenaza o a la pena es una contradicción en si mismo.

“Se invece il dovere di obbedienza alla legge implica in qualche modo e in qualche misura, una valutazione del contenuto della legge,della sua rispondenza a un principio superiore che preexiste alla sua emanazione, si è già al di fuori della separazione positivistica tra giustizia e legge”.[li]

La pirámide normativa de Kelsen afronta obstáculos insuperables. Por un lado, las normas y valores supremos que la orientan y definen y por otro, la pérdida de la jerarquía de las fuentes jurídicas bajo la supremacía de la ley. El derecho se crea fuera del ámbito legislativo- v.g.lex mercatoria, lex digitalis, organizaciones internacionales y con prescindencia de las formas procesales que convalidan la ley.

La primera resistencia democrática de la autocracia liberal consiste en despojar a la ley del relato de los hechos. El control de producción no está garantìzado frente a las nuevas mayorías democráticas y es imprevisible el riesgo de reformas inesperadas, sobre todo fiscales, de propiedad, de contratos, protección social. Por tanto, no es posible mantener la prioridad del poder simbólico de decir el derecho a través de la ley.

Decir el derecho significa la primacía en la narración por parte del poder político ejecutivo o de la administración. Es un recurso cada vez más utilizado porque fija el marco de la discusión entre los diversos actores, públicos y privados, y declara anticipadamente a los destinatarios cual es la solución más conveniente, sin retardos ni conversaciones estériles. El derecho se dice, pero a través de substitutos a la representación democrática (potestad reglamentaria, potestad de decretos-leyes con fuerza de ley).[lii]

La respuesta a favor de la deslegalización es multìvoca y se traduce en la multiplicación de formas de producción jurídica, ajenas al derecho legislativo, sean actos de necesidad y urgencia (decretos leyes, decretos legislativos) o el aumento del poder discrecional en el seno de la administración pública y actos normativos secundarios, que, frecuentemente, van en contra del propio criterio legislativo y constitucional.

La reserva de ley democrática es objeto de erosión, sobre todo, la tributaria, usurpando la exclusividad de la función legislativa por el poder ejecutivo. El Decreto-Ley atenta y afecta el principio democrático y la potestad reglamentaria se convierte en ley de facto.

La autocracia liberal vacia de contenido el principio democrático legislativo en cuanto comenzó a perder la supremacía sobre los órganos representativos del Estado. El consenso al impuesto, que informó, el orden medieval, dura en esta etapa lo que el control sobre la representación política de los ciudadanos. Así, poco a poco, se convierte en marginal o residual la participación cívica en la toma de decisiones tributarias. Y, esto inclusive pese al advenimiento de las constituciones rígidas que lo proveen.

La reserva de ley que, por definición, debe atender la protección de los intereses generales de la comunidad, cede a su cualidad relativa: tutela de la libertad patrimonial individual. No solo, sin ley absoluta de los elementos esenciales del tributo también afectando los valores y principios constitucionales de igualdad y capacidad contributiva.

El vaciamiento del absolutismo legal lleva a reforzar la producción de actos con fuerza de ley fuera del Parlamento. El eje de la fragmentación es el Poder Ejecutivo y la Administración. El propósito es evitar que la variabilidad de mayoría parlamentaria puede convertirse en democracia ilimitada, desbordante, bajo la ley de las mayorías.

De igual manera, el crecimiento exponencial del poder reglamentario administrativo contribuye a facilitar la actividad de los agentes de la complejidad –lobbies– y la corrupción institucional. La hipérbole reglamentaria dice el derecho a su manera, oscureciendo los mandatos legales democráticos.

Las fuentes secundarias –circulares, comunicaciones, interpretaciones- se multiplican y operan inarmónicamente con el reglamento y la ley y, además, expresan contenido normativo carentes de fundamento jurídico.

La pérdida por parte del Estado del monopolio jurìdico absoluto sacrifica, a fines de la continuidad de la autocracia liberal, la rueda loca de la democracia participativa y haciéndolo debilita la democracia fiscal. La decretización y el reglamentarismo es la forma contemporánea de la deslegalización democrática.

 

11.El orden neoliberal.

Desde su origen el pensamiento liberal desconfia de la democracia. Dice Kelsen que “el parlamentarismo no es la única forma de integración social, sino solo uno de los métodos a través de los que tal integración se realiza” (La Democracia). Es una afirmación reductiva: el parlamento es la sede del interés general y sus decisiones representan a todos los intereses representados de la comunidad, la mayoria y las minorias. Y los contrastes se resuelven por ley de la mayoría. No es un método, sino el resultado final de todos los métodos para su realización.

El neoliberalismo, versión actual de la autocracia liberal, es un dogma dirigido a eliminar el funcionamiento de la democracia que sea susceptible de amenaza para el orden del mercado global. Todas las salvaguardias son válidas para enfrentar la subversión democrática.

Primero, debilitar la formación de la voluntad democrática y su capacidad de influencia política y, en el peor de los casos, manipular la destrucción del sistema politico mediante referendums, secesiones del Estado, gobiernos de facto, legislación paralela del Poder ejecutivo y jurisdiccional.

Segundo, anular la presencia de la voluntad democrática en las decisiones de las grandes organizaciones internacionales –Organización Mundial de Comercio, Fondo Monetario Internacional, OCDE-.

El poder exclusivo del Estado de denominar, de nombrar, de dar existencia al reconocimiento social, soporta la interferencia directa e inmediata de las cadenas de valor global, de la lex mercatoria, de los grandes despachos y consultings jurídicos, fiscales, financieros. Su soberanìa se adapta a las influencias externas, aun cuando vayan en contra de su propio interés.

La lógica del Estado, como el titular indiscutible de la última palabra, aparece amenazada de reemplazo, por obra de la globalización. El discurso viene impuesto desde otros agentes, otros espacios sociales, otros campos.

El neoliberalismo “es tan fuerte y difícil de combatir solo porque tiene a su lado todas las fuerzas de las relaciones de fuerzas, un mundo que contribuye a ser como es.” (Bourdieu). Un modo de calificar simbólicamente a estas relaciones de fuerzas dominantes en las relaciones económicas.[liii]

El meta-capital público, el poder simbólico del Estado aparece disminuido frente al meta-capital global de las cadenas de valor y de las plataformas digitalizadas. La ley se deslocaliza y su producciòn responde a intereses meta-soberanos. La producción del derecho se fractura en cabeza de empresas multinacionales y cadenas de valor digitales que emplean sus propias reglas para ordenarse sin otro soporte que el soft law y prevalecen sobre cualquier autoridad pública (lex mercatoria, lex digitalis).

Finalmente, el sistema Nación vuela por los aires. Hay fractura de la unificación del espacio común y de las instituciones y desaparece la prevalencia del Estado sobre otras formas de capital. Lo universal se convierte en un particularismo local, de relativa importancia.

El mercado deja de ser un artefacto construido por el Estado. Al contrario. El Estado es un artefacto construido por el mercado.  La pretensión es imbuir de lógica de mercado todo el orden social: personas, familias, escuelas, aparatos institucionales.

La expropiación de la amenaza cìvica, si conviene o su potenciación, si ofrece garantias de victoria, es una espada que pende sobre cualquier regimen politico democrático. Y, más aún, la potestad autónoma de imposición del Estado.

 

12.La ley de la mayoría.

El neoliberalismo es, al dia de hoy, y siguiendo a N. Elias, el modelo decisivo de la autocracia liberal, para eliminar la participación social, económica, de los ciudadanos en el Estado.Tiene la fuerza y los agentes económicos monopólicos globales para destruir cualquier pretension pública de autonomìa juridica y los instrumentos para conseguirlo. Ahora, no se trata de expulsar a los guerreros, a la nobleza, a la Iglesia; sino de conseguir todo el poder simbólico del Estado, para lo que requiere la expulsión de la organización democrática y la recuperación de la autocracia liberal pura y dura.

La centralidad de la ley democrática está en riesgo. Es un error atribuir la deslegalización a la crisis del Estado. No es la ley, es la democracia legislativa que aparece en el eje de los ataques, como variable independiente, incontrolada, de autogobierno de los ciudadanos.

Hayek expone claramente su rechazo a la democracia omnipotente o ilimitada. Es un totalitarismo fuera de cualquier lógica de captura. La democracia atenta contra la protección cívica en virtud de la arbitrariedad de los legisladores. Las decisiones judiciales son preferibles a la legislación creada por los parlamentos.[liv]

La regla de la mayoría es el nucleo de la decision democrática. Hayek critica su importancia, porque es ilimitada e ilimitable.

“El ideal de democracia, originariamente dirigido a impedir cualquier poder arbitrario, se convierte en justificación de un nuevo poder arbitrario…aunque la democracia es probablemente la mejor forma de gobierno limitado, se vuelve un absurdo si se convierte en gobierno ilimitado”.[lv]

Hayek contrapone la ley (legislación) a la norma juridical (Rule of law). La finalidad legislativa está dirigida a la gestión y organización del aparato administrativo del Estado y su alcance como política pública compromete gravemente las libertades y el mercado. La política de igualdad material y la distribución de la riqueza pueden destruir la norma juridica.[lvi]

Las normas jurídicas- como el Common Law- son otra cosa: nacen y crecen naturalmente, emergen y se desarrollan sin fin aparente. No son como la ley producto de la decisión de los políticos y cuya manufactura siempre es artificiosa.[lvii]

La crítica es destructiva, porque negar la mayoría parlamentaria equivale a negar el sistema democrático y representativo de producción juridica. Sus límites, por otra parte, no se establecen en el orden legislativo sino en la norma, los valores y principios constitucionales, procedimientos de deliberación, discusión, aprobación.

Es la norma suprema la que rige cuando la mayorìa legislativa va más allá de su función, recurriendo a principios contrarios a su acción. Lo que no es correcto es rechazar la justicia e integridad como criterio de moralidad interior de la ley. No es cierto que asegurar la justicia e integridad juridica no sea la justicia en si misma. Nada quita legitimidad a la ley si su propósito está imbuido de una finalidad de justicia y es aprobada, sin perjuicio, de su posterior interpretación judicial.

La única ley válida es la que no perturba nuestra libertad y no depende de ninguna persona o autoridad. En cambio, la ley que instruye una orden y que es tal porque emana de una autoridad legislativa es el instrumento maestro de opresión.

“The fact is that, if “to rule” means to make men obey another’s will, government has no such power to rule in a free society”.[lviii]

La libertad sufre ante todo el derecho público y cualquier disciplina sobre la propiedad, los contratos, las empresas. Un individuo libre es aquel que puede hacer lo que quiere sin que ninguna voluntad se interponga, inclusive la autoridad legislativa. Es la manifestación explícita de la ley como garantía exclusiva de libertad patrimonial de las personas y de las posiciones subjetivas del contribuyente. La ley estaba al servicio de la restricción de la arbitrariedad de los poderes públicos, pese, a una organización constitucional cuyo nucleo es la representación democrática de la ciudadania.

La autocracia liberal soporta el consentimiento a la formaciòn legislativa en la medida que seleccionaba a su decision a los electores y elegidos. La complejidad social lleva a una representación abierta, pluriclasista, inspiradora de vías de regulación legal que colisionan con los intereses de los monopolios orgánicos y la orientación de los monopolios públicos, en particular el fiscal.

Las alternativas son la deslegalización, la potenciación de las normas secundarias y la deslegitimación de la representación social y el rechazo al criterio de un hombre un voto que está en su base. La democracia es un residuo inútil, fuente de arbitrariedad e injusticia para la libertad individual, a excepción de todos los demás. La mayoría no tiene substituto para la decisión, salvo la lotería o tirar la moneda al aire a cara o cruz.

“Most supporters of democracy start from a general conviction that matters affecting a community ought in principle to be decided by all the members of the community…Common settlement involving everyone, seems to be the appropriate principle…We want each voice to count, but count equally, in a common settlement”.[lix]

La ley de la mayoría es imprescindible cuando se refiere a la toma de decisiones entre dos opciones siempre que sea decisiva, igualitaria, neutral y positivamente receptiva.[lx]

La mayoría no implica el dominio absoluto de la decisión, opinion ni excluir los contrastes entre distintas posiciones, v. g. las minoritarias. No hay ningun drama que el sistema electoral facilite que las mayorías de hoy puedan ser las minorías de mañana y viceversa. De ahí que es exagerado afirmar que se vacía el sentido de la reserva de ley cuando las minorías carecen de voz en el Parlamento. No es cierto: siempre serán portavoces de lo que representan y en eso está su principal mérito.[lxi]

 

13.Waldron y la teoría del derecho democrático.

J.Waldron puede considerarse, con toda rectitud, el sucesor de R. Dworkin. El conjunto de su obra es vasto y variado: desde el razonamiento judicial a la norma juridica y el contenido democrático de la ley y de los órganos legislativos. Precisamente, el énfasis democrático del derecho legislativo es lo que conecta sus reflexiones con el principio de legalidad tributario y el valor del consentimiento de los ciudadanos en los órganos de representación cuya función es la discusión, elaboración, deliberación y aprobación de leyes

Waldron es el iniciador de un pensamiento relevante y usualmente postergado: la legislación es el modo democrático de producción del derecho por excelencia. Es el lugar donde se encarna la principal fuente juridica: creación y cambio de las normas jurídicas, en forma democrática, transparente, pública y representativa, al amparo de principios morales y constitucionales.

La legislatura es una institución pública dedicada a hacer y cambiar la ley que tiene la transparencia como virtud. O sea, el oficio de legislar a la luz pública.

“The idea of legislation embodies a commitment to explicit lawmaking – a principled commitment to the idea that on the whole it is good, if law is to be made or changed, that it should be made or changed in a process publicly dedicated to that task“.[lxii]

Su tamaño es otro elemento a ponderar porque significa diversidad de miembros con distintos   conocimientos, experiencias, intereses. Y, por ultimo, la representación.

“Legislatures are not just democratic institutions, not just transparent institutions, not just large assemblies, but large representative assemblies.[lxiii]

La integridad, la vocación de justicia, debe presidir al legislador, al juez, a la Administración pública y, sobre todo, transmitirse a los ciudadanos como destinatarios finales de la legislación.[lxiv]

“Integrity in law-making, in other words, is not just a principle for legistafor. Nor is it just a principle for legislators and judges. It is a principle for anyone who has a say, or anyone can bring pressure to bear on the issue of where our laws should be made, and the issue of what processes should used when a society is seeking resolution on a legislative issue on which its members disagree”.[lxv]

La legislatura tiene su legitimidad institucional precisamente porque se dedica a legislar y concede a los ciudadanos su participación en la configuración de la norma juridica sabiendo que en ello reside el deber de todos de obediencia y cumplimiento.

Legislar no es promulgar decretos o reglamentos. Es un proceso laborioso de presentación, justificación, discusión, deliberación y votación. La decretización del gobierno es un medio primario y elemental comparado con la producción de la ley e infinitamente más peligroso para el ciudadano que la norma legal.

El legislador es el que debe fijar los contenidos de legalidad y prever su adaptación al futuro, como criterio formal y substancial: procedimientos claros y transparentes, previsibilidad de acción y certidumbre de las expectativas originadas en la ciudadania y ello en modo público, inteligible. Y, bajo los auspicios de la norma constitucional y de la interpretación judicial.

13.1.Democracia.

¿Que se entiende por democracia?. La democracia, según, Waldron, es la idea que los legisladores son elegidos por el pueblo al cual legislan, el pueblo determina las bases bajo las que son gobernados, y el pueblo elige los fines de la política pública, los principios de su asociación y el contenido amplio de sus leyes. La gente lo hace actuando, votando y deliberando como iguales, a través de elecciones y sus relaciones con sus representantes.[lxvi]

Con mejor ajuste se habla de democracia fiscal bajo las premisas de un poder público tributario al servicio del bien común, reflejo del poder de los ciudadanos asociados inclusive a nivel de organización institucional, denotando una lógica de acción colectiva participada y transparente. La democracia fiscal se dibuja como acción y reflejo del ciudadano colectivo junto a la potestad estrictamente pública del Estado.

“Il fisco si deve legittimare come lo strumento utile a reperire le risorse in vista di un impiego il più possibile voluto e controllato dai cittadini e ai fini della ripartizione di tali risorse secondo i bisogni reali della cittadinanza….è necesario che i cittadini assumano la contribuzione come gesto fondamentale per la creazione delle condizioni di un benessere condiviso, cessando di considerarla come un momento separato dall’esercizio generale della cittadinanza. La contribuzione produce le condizioni irrinunciabili della cittadinanza”.[lxvii]

El impuesto, es la expresión elemental del deber democràtico de todos de contribuir al gasto público. Todos los ciudadanos, están sujetos a una conformidad legal cuasi voluntaria para la creación de beneficio compartido. La ley democratica es condición indispensable del impuesto, de la democracia fiscal y de la igualdad.

“Se, infatti, per uguaglianza si intende l’eguale interesse che lo Stato deve avere per ogni cittadino da cui pretende il rispetto delle leggi, va da sé che la sua legittimità non dipende altro che dalla eguale cura che, attraverso le leggi medesime, esso mostra per la sorte e le libertà di ciascuno dei suoi cittadini e, di conseguenza, dal suo trattarli come eguali e con uguale rispetto”.[lxviii]

La simetría de una persona, un voto, en la base de la ley, es congruente con la simetría de una persona, un contribuyente. La ley nos convierte en partícipes de la ley y el impuesto significa la condición determinante para ello, seguramente, porque somos partìcipes del Estado, residentes o no residentes, por mor de la capacidad contributiva y de la igualdad en el reparto de las cargas públicas

La ley tributaria, a diferencia de otras, presupone en modo excepcional su identidad representativa y de ello, la relación con la autoimposición democrática. No es arriesgado interpretar que la vocación democrática del impuesto excluya en su origen fuente juridica distinta, de otros ámbitos de gobierno o administración. La fragmentación de las fuentes jurídicas es a costa de la representación social. La aptitud de ley es competencia exclusiva del legislador, que no de la Administración o el juez.

La pérdida de la efectiva democracia fiscal asimila la ley tributaria a cualquier otra norma juridica aprobada por ley. Las personas, en democracia, son iguales y esto informa todo el sistema de creación y el espíritu de la ley. El valor de la democracia impregna la ley; pero, no consigue su finalidad, si no aparece tendencialmente orientada hacia resultado de justicia.

Si los contribuyentes no reconocen la superioridad democrática, porque no creen o la evitan, hay una devaluación de los valores constitucionales que la deben acompañar: igualdad y capacidad contributiva. Ni el Decreto ni el poder reglamentario o la decisión judicial contienen la exigencia representativa social de la ley tributaria, que es su principal seña de identidad.

La globalización es obstáculo objetivo a la democracia fiscal. Las opciones fiscales (opt-in, opt-out) están al alcance solo de los grandes contribuyentes, para eludir o evadir su deber de contribución al gasto público del Estado de pertenencia. La renta de erosion agrava el sistema tributario local, debilitando los valores constitucionales rgidos y el componente moral comunitario. Es cierto, que la renta de erosion también puede ser objeto de impuesto porque expresa una capacidad contributiva específica y señalada. Todo aquel que aprovecha del gasto publico en una jurisdicción debe contribuir a su sostenimiento.

La ley tributaria es medio único de reparto solidario entre los miembros de la comunidad. Es legítima cuando cumple con su promesa de trascender los intereses egoistas o parciales en favor de los intereses generales de la sociedad. No tiene que ser definitivamente justa, sino prometerlo; no tiene que ser unánime, sino, hacer transparente las distintas perspectivas de la sociedad.

“…laws promise must not be for justice as such…That, then, is a promise about justice,not a promise of justice”.[lxix]

La norma tributaria de creación o derogación no es equivalente al resto de las normas jurídicas. Es una excepción. Y esto fue obvio durante el medioevo: acepto las contribuciones que me obligan porque, a cambio, el Príncipe me ofrece y da protección defensa, seguridad, a mi y mi familia. El impuesto sin causa justa es inicuo. La ley tributaria, en la teología medieval, está inspirada a resultado de justicia. Después no fue esta la secuencia, tanto para el Príncipe, como en la autocracia liberal.

El contenido democrático, acorde al transcurso de los tiempos históricos, es la causa del tributo y del comportamiento no solo de los vasallos, súbditos y, ahora ciudadanos. Su efecto atiende a la propia Administración pública especializada. La aprobación parlamentaria necesitada es ordenamiento público democrático de la Administración.

La excepcionalidad del impuesto reaparece en el Estado constitucional. La ley tributaria es excepcional porque su valor constitucional parte del deber contributivo de todos en condiciones de igualdad substancial. La promesa de justicia es social y redistributiva, ajustada a la coherencia, congruencia e integridad del sistema tributario y la libertad patrimonial del individuo.

La promesa de justicia puede disgustar a los que no la comparten; aún así, es irrefutable si resulta de un proceso legislativo ajustado a los valores y principios constitucionales, en este caso, el curso democrático.

13.2.Elementos del orden jurídico democrático.

Waldron formula cuatro aspectos del orden democrático de la ley.

-Las fuentes institucionales de la ley, de donde vienen, quienes la hacen, como clave para saber si una norma dada puede reconocerse o no como tal.

-La ley tiene destino de especializada eficacia o debe alcanzar la comprensión de todos los que quedan sometidos a su disciplina, su conocimiento útil para evitar la mistificación de las condiciones de su producción.

-La ley tiene carácter público, independiente de los intereses de los poderosos o de las elites, objeto de apropiación por la gente ordinaria como suyas.

-La ley democrática debe ser dinámica, actualizable en su aplicación y ajustada a los cambios históricos que se verifican.

Waldron se preocupa de la fuente de la ley en sentido distinto del concepto de fuente de derecho como lo conocemos. No es tanto sobre los hechos creativos de derecho, de producción de actos y hechos para la creación del derecho objetivo, cuanto, quien es el autor legítimo de la ley.

Por un lado, la calidad de los participantes en la formación del proceso legislativo, prestando atención a que no resulten excluidos aquellos ajenos a posiciones privilegiadas de legisladores por antonomasia, a lo que se debe prestar particular vigilancia.

Por otro, solicita que los aspectos formales del procedimiento sean los adecuados y correctos y que no se pierda la igualdad política en los aspectos procesales de la ley.

La cuestión no es banal: tiene que ver con la influencia que el poder ejerce sobre la constitución y contenido de la ley. El legislador son los legisladores y la ley configura los comportamientos humanos en uno u otro sentido. La ley sirve como un nicho para el beneficio de los poderosos y en perjuicio de los desposeidos, a través de legisladores próximos.

“There is a symbiotic relationship between the legal system and powerful, regulated interests,which mutually benefit as they grow more complex and all-encompassing.The symbiosis between law and power is fractal in nature and can be found at all levels of herarchy in the legal system”.[lxx]

V.Tanzi denomina agentes de complejidad fiscal a los lobbies de intereses específicos y concretos que son los fautores invisibles de las leyes, las normas reglamentarias, de la interpretación. Su acceso a los legisladores les viene de su poder politico, profesional, económico.[lxxi]

La democracia legal no puede reducirse a un coto de especialistas, sean funcionarios administrativos o judiciales. La especialización puede exacerbar la desigualdad social mediante la restricción objetiva de su aplicación y comprensión para la generalidad de la ciudadanía.

La teoría de H. Hart contempla el sistema jurídico compuesto por normas primarias, que imponen deberes y de normas secundarias, que, en lo particular, atribuyen poderes. Estas últimas son las normas de reconocimiento. Se trata de tipo de regulación de la producción juridical que afirman la validez de las otras normas, establecen los procedimientos para su cambio y vienen establecidos los modos de ejercicio de las sanciones.

La ley es la unión de dos tipos de normas. Las normas primarias conciernen acciones que implican movimientos fìsicos o cambios e implican obligaciones. (no robar, no matar). Las normas secundarias especifican como las normas primarias son creadas, modificadas, abolidas, interpretadas y aplicadas. Las normas primarias disciplinan los comportamientos y las normas secundarias regulan o informan a las otras normas.[lxxii]

Waldron critica severamente la teoría de Hart. La identificación y apliciación de la ley no puede ni debe ser solo objeto de práctica entre funcionarios públicos. El interés debe ser una práctica para toda la comunidad. El peligro es concentrar el uso del conocimiento en pocas manos que pueden desviar el lenguaje técnico en su propio beneficio.

La ignorancia de los individuos es leit motiv neoliberal. Las reglas no las conocen ni necesitan saberlas. No necesitan información. Dice Hayek que la gente actúa como una bandada de pájaros que emprende vuelo sin que sus componentes sepan ni el destino ni otros azares de su vuelo.[lxxiii]

La ley pertenece a los que está dirigida a disciplinar y no puede manipularse en terminos de opacidad o secreto. La validez de la ley no puede estar solo en manos de los que saben, dejando fuera a los destinatarios. El lenguaje jurídico, el texto de cualquier ley es un lenguaje especial respecto al lenguaje común y el lenguaje fiscal es especialísimo respecto al lenguaje jurídico. El derecho democrático no puede partir de la premisa que es una materia ajena al ciudadano, por que dejaría de serlo. La ley pasa a ser propiedad de funcionarios especializados en detrimento de su significación social.[lxxiv]

La eficacia de la ley no es solo la aplicación de sanciones a su ordenamiento. El origen democrático de la ley la autodefine como un medio orientado al propósito publico, al interés general, que no como instrumento exclusivo de intereses sectoriales.

La definición de bienes públicos en términos jurídicos son las cosas que deben proveerse públicamente para asegurar la libertad de todos los miembros de la comunidad política.[lxxv]

Waldron afirma que nada es ley a menos que su propósito consista en la promoción del bien público de toda la comunidad. La democracia de la ley no puede tener como caracter el ejercicio privado de poder o de un grupo, que no atienda, cualquiera que sea su ideologia, a toda la comunidad.

Los bienes públicos son la encomienda al poder legislativo para que garantice la independencia de sus miembros que no lo puede hacer la iniciativa privada. El bien público es un componente esencial de la libertad de los individuos para exhibirse sin subordinación ni dependencia a las decisiones de los otros.

El Estado actua con una finalidad pública de igualdad cívica y proporcionalidad con los medios empleados, incluido el tributario. La provisión legal de bienes públicos por el Estado fiduciario es necesaria para la dignidad de la persona, su libertad e independencia de la decisión de otros. La ley se pone a si misma como un vehículo de cohesión social; cualquiera que sea su orientación filosófica, siempre que no esté apegada a intereses particulares que imponen sus elecciones contra la intención de satisfacción de los intereses generales. Es la respuesta a problemas públicos, sobre cuestiones públicas.

Las opiniones sociales son diversas y variadas y no obstan, sin embargo, a confluir cada una a su modo, al interés general. La ley aspira, conforme a las mayorías, al debate, a la deliberación, al voto parlamentario, a una definición que supere cualquier espíritu sectario. La vocación pública es un valor democrático, que no autocrático.

La reserva de ley tributaria, asociada a los principios constitucionales que la configuran, imprime su naturaleza de bien público en cuanto portadora de interés general. Esto le consiente el servicio democrático al Estado y su extensión sobre la propiedad, los contratos, el mercado, cuando generen relaciones particulares subordinadas al poder de supremacía de determinados agentes privados. La ley tributaria no puede ser imparcial respecto las situaciones de desigualdad entre particulares o plegarse a al poder de prevalencia que impone su fuerza sobre los demás. El sometimiento del tributo a la ley sugiere idéntica sujeción a la supremacía entre privados cuando expresa la ley del más fuerte (el precio impuesto, prestaciones personales impuestas. La estructura oligopólica –v.g.la digitalización- debe someterse al derecho democrático porque funda la desigualdad desde su poder económico incontrastado hasta la desigualdad del tratamiento que impone.[lxxvi]

Finalmente, la democracia inspira el cambio de ley ante cambios en las circunstancias de la realidad. Esto atiene a los derechos de propiedad y a las desigualdades de hecho. La ley no tiene como objetivo singular la protección de la libertad patrimonial. No es tolerable la inacción legal en contextos de supremacía o abuso de posición dominante, la concentración de la riqueza en manos de escasos agentes o de extrema y creciente desigualdad.

Waldron auspicia los cambios de ley y ajustes ante los cambios en la sociedad: en base a la ordinaria sabiduría de los asuntos humanos. La fijeza de las posiciones ante realidades diversas expone solamente la inclinación a lo que puede extraerse en modo depredador individual y egoísta de la sociedad. El valor del mercado y los derechos de propiedad lo es por su contribución a la calidad de vida colectiva. Y se devalúan cuando son contrarios.[lxxvii]

 

14.Desde la ley a la legalidad tributaria. 

El origen del principio de legalidad formaba parte de la creación del Estado liberal, dotado con el monopolio exclusivo de la producción legislativa y expresión definida de su voluntad. La dirección era nítida: necesidad de preservar y dar garantía a la libertad y propiedad privada de los ciudadanos frente a la arbitrariedad del poder público.

La legalidad tributaria de nuestra época exhibe la primacía constitucional de la razón publica y los valores y principios jurídicos que fundan la promesa de justicia fiscal. No es solo el discurso liberal de la garantía de la libertad patrimonial de los individuos, sino también, la tutela democrática de todas las libertades individuales y sociales que derivan de los principios jurídicos superiores que acogen la igualdad sustancial y la capacidad contributiva. La reserva de ley es el sintagma de la supremacía del derecho, que no de la norma jurídica en su texto y letra, manifestación incompleta pero evidente de democracia.[lxxviii]

La legalidad cojea y entra en crisis desde el momento que se ponen piedras en la cinta de transmisión de la voluntad social a la voluntad política y de èsta a la decisión de ley. Al contrario, puede rechazarse que los principios jurídicos supremos colisionen con el principio democrático. La ley no es omnipotente, solo representa, con todas sus carencias, a la comunidad, y lo hace como una isla única en el Estado organización.

La garantía de la ley tributaria no se reduce a la libertad patrimonial de los individuos. Se refiere a una relación antagónica sobre la democracia de sus contenidos, el procedimiento de formación y la dialéctica de confrontación entre opiniones públicas y políticas distintas. No hay, como en la reserva de ley penal una relación antagónica con la persona, el delincuente enemigo. La legalidad tributaria es (debe ser) la manifestación de la coincidencia de propósitos entre la persona, el Estado y la sociedad.

El principio democrático de la legalidad establece la primacía de la política y la primacía de los valores jurídicos supremos: no hay solución de continuidad entre los bienes jurídicos constitucionales y la formación y desarrollo de la legalidad substantiva, porque la contradicción constitucional señala el final de cualquier pretensión de omnipotencia parlamentaria, sea para la parcialidad arbitraria o el unamininismo exterminador de la disidencia minoritaria.

La legalidad democrática exige un esfuerzo constante de legitimidad, salvada las diferencias políticas representadas, que propugna la persuasión: publicidad, transparencia, confianza en las argumentaciones, recurso a expertos, contradictorio, respeto a las minorías, control de las oposiciones y de la opinión pública, deliberación fundada a través del uso de pruebas y razones fiables.

El reproche a la degeneración patológica de las asambleas legislativas y la subordinación al Poder Ejecutivo copia aquella expresión de Churchill:la democracia es el peor de los sistemas, a excepción de los demás. ¿Qué queda de la democracia sin parlamento?.[lxxix]

Lo que la ley no consigue, que puede ser cuasi esencial, lo suplen los valores y principios constitucionales “con una tabla de valores constitutiva de la más profunda identidad popular”.[lxxx]

La deslegalización y el transporte de la función legal al Poder Ejecutivo y la Administración, como demuestra la emergencia Covid-19, consolida la pretensión de los poderes económicos fuertes de debilitar cualquier posibilidad de autonomía política tributaria y mercantil del legislador que pueda perjudicarles.

El deficit democrático impide el fortalecimiento de la razón pública. Y ello, sea en terminos políticos, técnicos, jurisdiccionales. La excepción tributaria establece una distinción con cualquier otra ley: la autoimposición tiene su fuerza en la representación social y si ésta se resiente impera la relativización del deber de contribuir y los esfuerzos para consolidar la autonomía e independencia del Estado en defensa de los intereses colectivos, comunes, generales que deben inspirarle.

La consecuencia político-jurÍdica es que el legislador tributario fija las opciones que mejor satisfacen el respeto del principio de igualdad y capacidad contributiva, conforme a su valoración democrática autónoma, sin subordinarse a las definiciones preconcebidas de la economía de mercado; valoración que, obviamente, depende de la ley de la mayoría, y puede no agradar a los que no la poseen. Es el juego democrático legislativo y se debe aceptar, aunque no guste.[lxxxi]

No puede ignorarse que el acoso a la democracia parlamentaria cuenta con vectores de peso: los agentes de complejidad –lobbies- que condicionan la oportunidad de ley, su contenido, alcances y aplicación. Pero, su acoso es más profundo en la afirmación de la tecnocracia administrativa. La propiedad de la ley es de los ciudadanos, que no pueden consentir su delegación incondicional a minorías no representativas políticamente.

La necesidad pública de la emergencia y la urgencia aparece como un medio de fortalecimiento de la autoridad ejecutiva y la administración al servicio de los agentes económicos fuertes y el correlativo debilitamiento del poder legislativo y judicial. La substitución de la representación parlamentaria y de la interpretación judicial conducen a la pérdida de diversidad democrática y tutela de los derechos individuales.

Una lectura más profunda advierte el prejuicio ideológico neoliberal en contra del poder legislativo en general y contra el impuesto en particular. No es casual que Hayek, siguiendo la horma de Schmitt, tenga expresa reserva en la creación de la ley por ámbitos representativos democráticos que pueden ocasionar una degeneración del Estado de Derecho en un Estado legislativo. El resultado final consiste en amparar la LEY de sus autores, limitando la omnipotente democracia en su creación y aplicación.[lxxxii]

La excepcionalidad del impuesto sugiere la afirmación del principio democrático en todo el ámbito de configuración de la materia y su objeto, puesto que, sin delegación explícita del Congreso, la aplicación y ejecución queda concentrada en la intervención del poder judicial, con exclusión de cualquier otra competencia administrativa. Y es una excepcionalidad que nace con la formación misma del Estado y aún antes.

La intervención de la Administración ocurre siempre bajo la tutela de la ley y en caso de delegación específica, con sujeción a los principios de transparencia, responsabilidad de sus actos, participación pública en la gestión de los expedientes que les afectan, sean de contribuyentes ricos o pobres, de quienes pueden pagarse al mejor abogado y de los que carecen de recursos para hacerlo.

El interés fiscal no es de la Administración en solitario, sino compartido con el contribuyente, para conseguir los recursos tributarios establecidos. No hay un autoritarismo administrativo unilateral, sino fundado en las motivaciones bilaterales que la deben inspirar.

“…administrative decisionmaking is centrally concerned with transparency, responsiveness, accountability, and adherence to the rule of law- and offering “reason giving” as a source of democratic legitimacy by these measures in the context of delegations from elected representatives, adn with the prospect of judicial review by appointed judges”.[lxxxiii]

La decretización política y la reglamentación hiperbólica administrativa van, conforme a la experiencia, a una declarada usurpación de la voluntad democrática representativa. La delegación concreta es inexorable y debe precisar los principios, criterios y fundamentos que la avalan, y el control ex ante y a posteriori.

Finalmente, será el poder judicial que interpretará la adecuación o no a la ley. Es el juez quien debe aplicar y ejecutar la ley conforme al principismo constitucional. La justicia concreta es la de la decisión judicial. El derecho vivo transforma e inspira el texto legal en manos de los intérpretes jurisdiccionales. La legalidad, dice Vogliotti es “una practica dirigida a un resultado de justicia”.

La excepcionalidad de la norma tributaria radica en su dependencia del origen representativo, condicionado por una ratio constitucional intencionalmente finalista. La ley tributaria es subalterna al principismo constitucional y de aplicación directa a las relaciones privadas. Esta es la promesa de justicia fiscal.

Los valores y principios tributarios superiores –igualdad y capacidad contributiva- están en la legalidad. El reparto de la carga tributaria lleva al deber de contribuir a su cumplimiento. El derecho democrático excluye que, en si mismos, los decretos-leyes y, en general, la potestad reglamentaria satisface la reserva de ley. La experiencia muestra, al contrario, una general tendencia –inadecuada e inapropiada- de asimilación de estas fuentes a la representatividad democrática de la ley.

Las consecuencias son dramáticas: debilitamiento democrático, potenciación de los agentes de complejidad, substracción de la potestad normativa a los legítimos representantes, avance caudaloso de la opacidad administrativa, del arbitrio, de la irresponsabilidad de los propios actos y disminución substantiva de derechos y garantías fundamentales.

 

CONCLUSIONES.

El impuesto, desde antes de la formación del Estado moderno, era el modo de la autoridad política de turno para obtener recursos coactivos de toda o parte de la comunidad, en su territorio y bajo su jurisdicción. El impuesto es la figura esencial de la defensa y seguridad. La formación del Estado inaugura el impuesto como extorsión legítima, sin olvidar su origen y finalidad. Es una institución cuya autoridad ostenta un doble monopolio en su territorio y comunidad: el monopolio de la violencia física y del establecimiento y recaudación del impuesto, sin contraprestación ninguna. La Administración es la protagonista de la guerra civil que se lleva a cabo contra la resistencia del pago de las deudas fiscales. El Rey, dice Elias, controla los recursos tributarios del país y los redistribuye a placer fundado en la dominación: el poder que concede la función centralizadora a sus detentores. El impuesto está en la voluntad absoluta del Príncipe. N. Elias explica la génesis del Estado, desde sus origenes hasta su formación liberal. Por un lado, el mecanismo de interdependencia en la construcción, defensa y dominio de lo que ahora denominamos Estado: un poder de supremacía sobre la comunidad que sirve, sobre todo, al que lo detenta como instrumento de dominio, sea, señor feudal, Príncipe o fuerzas sociales prevalentes. Por otro, la transformación de las interrelaciones humanas por la pérdida de oportunidades de potencia social – cambios en la función hereditaria y privada de un sector que pierde su preeminencia y correlativo crecimiento de otros sujetos sociales y económicos que los substituyen que producen el acceso a monopolios públicos de supremacía, cuyo acceso les estaba vedado. La dinámica interior lleva desde la libre competencia al monopolio y desde el monopolio al dominio: a la conversión de la potencia social en función central superior de la sociedad, v.g.  la disposición del poder fiscal. La forma de Estado nace del monopolio de la violencia y del poder tributario. La Administración central, difusa, permite el ejercicio de lo que Elias define como un aparato de dominación especializado. A partir de entonces la lucha social no va en contra del aparato de dominación, sino por el control de su via de acceso y el reparto de sus cargas y beneficios. Hay un mecanismo absolutista, que define la autocracia, cualquiera que sea su representante político. El mecanismo absolutista implica la búsqueda constante del equilibrio, de los pactos, de acuerdos, porque, básicamente ninguna de las partes en conflicto tiene la fuerza para imponerse. En ese equilibrio juegan un papel primordial el vértice político –sea o no el Príncipe- y la Administración y jurisdicción especializada. El que está en el Estado identifica un gobierno autocrático.

El mecanismo absolutista del gobierno autocrático también comparece en los regímenes democráticos, que suceden al Príncipe. El estado burgues es consecuencia de revoluciones –Inglaterra1689, Estados Unidos 1776, Francia 1789- que, simplificadamente, aspiran a eliminar los privilegios de la nobleza y una organización distinta de los monopolios públicos, tanto en el gasto cuanto, en los recursos tributarios, a favor de los nuevos titulares del poder político.

El Estado liberal concentra y potencia el monopolio de producción jurídica, el monopolio de la violencia física, el monopolio fiscal. La soberanía de la ley absorbe todo el derecho y se convierte en la representación indiscutida de la voluntad general. La ley es la muestra del poder de imperio, cuya desobediencia conlleva la coerción y la pena. Las revoluciones liberales adoptan el consentimiento como dogma, pero sin convicción. Y lo hacen, en su fundación, porque pretendían combatir el arbitrio del impuesto, bajo el estrecho control del poder legislativo, que tuvo un origen censitario, solo reservado a propietarios y letrados, en un proceso electoral de sufragio elitista, y excluyente. El consentimiento –no taxation without representation- deviene una amenaza cuando llega la crisis de la autocracia liberal por obra de la sociedad pluriclasista, el sufragio universal y las formaciones intermedias –sindicatos, partidos políticos, asociaciones, ordenes corporativas- y, fundamentalmente, por la super-legalidad constitucional. El gobierno autocrático a cargo debe desplegar sus esfuerzos para conservarse en un marco social sometido a las tensiones entre los diversos sectores sociales, territoriales, y, también, económicos. La autocracia del Estado liberal permanece en el absolutismo del Príncipe bajo otra modalidad. El absolutismo pasa por el control del ordenamiento jurídico. Los monopolios públicos de la violencia y fiscal se extienden a la observancia interesada de los distintos regímenes jurídicos: de propiedad, empresa, contratos, intervención del Estado en la economía, impuestos. La jerarquía de la ley y de la burocracia jurídica adquiere protagonismo decisivo. No hay impuesto sin ley. La ley en la cúspide de las fuentes de derecho tributario desnaturaliza el consentimiento en su expresión màs simple: el poder de imposición debe someterse a la democracia representativa, no hay tributo sin representación. La substancia del impuesto es la garantía de la libertad patrimonial de los individuos. La conservación del monopolio fiscal exige la ley como garantía para evitar que la participación política, aun recortada y minoritaria, se emplee para llevar a cabo cualquier reforma social o económica por la via fiscal. No es de interés el impuesto representativo, cuanto el impuesto consecuencia de la ley. La soberanía ilustra el fundamento del monopolio exclusivo del ordenamiento jurídico. El Estado está fuera o por encima de cualquier limitación derivada de la ley. La soberanía es la fuerza del derecho y el derecho de la fuerza. La autoridad de la soberanía es suprema, enfática e indiscutible: original, indivisible, total. El tributo somete su definición a la soberanía. El poder coactivo de imperio está en la base de la creación de impuestos. La ley soberana cuida la libertad patrimonial de los individuos El impuesto exhibe como ley el signo de autoridad y coerción sin contraprestación. La soberanía no es negociable. Es un monopolio exclusivo del Estado, que obliga a cambio de nada, a cambio de la obediencia o la sanción. El tributo somete su definición a la soberanía. El positivismo jurídico kelseniano identifica la ley con el orden jurídico superior del Estado basado en la coerción y la sanción. El derecho consiste en una técnica social de obligar la conducta social de las personas mediante la coerción en caso de conducta contraria. La moral, la sociología y la política son impurezas de la teoría del derecho. La autocracia liberal consigue imponer su absolutismo hasta bien entrado el siglo XIX. A partir de entonces comienza a resquebrajarse porque no sabe responder al desafio democrático. La jerarquía de la ley, expresión absoluta del monopolio jurídico del Estado, queda subordinada a las Constituciones rígidas –Austria 1920, Weimar 1919, Italia,1948- que la condicionan a los principios y valores hasta ese momento ignorados y fijan los derechos y deberes de todos los ciudadanos. Los principios constitucionales impulsan una nueva fuente de producción jurídica, cuya aplicación aparece orientada por valores supremos de moralidad y justicia. La aplicación de las normas constitucionales no es meramente programática, sino directa en las relaciones entre particulares. El monopolio fiscal resulta de la constitución antes que de la metáfisica soberana. La justificación de la legalidad, en su caso, hay que encontrarla en los valores y principios individualizados por la norma suprema: príncipio de capacidad contributiva, igualdad y legitimidad democrática. La primera resistencia democrática de la autocracia liberal consiste en despojar a la ley del relato de los hechos. El control de producción no está garantizado frente a las nuevas mayorías democráticas y es imprevisible el riesgo de reformas inesperadas, sobre todo fiscales, de propiedad, de contratos, protección social. Por tanto, no es posible mantener la prioridad del poder simbólico del Estado de decir el derecho a través de la ley. La respuesta a favor de la deslegalización es multívoca y se traduce en la multiplicación de formas de producción jurídica, ajenas al derecho legislativo, sean actos de necesidad y urgencia (decretos leyes, decretos legislativos) o el aumento del poder discrecional en el seno de la administración pública y actos normativos secundarios, que, frecuentemente, van en contra del propio criterio legislativo y constitucional. La reserva de ley democrática es objeto de erosión, sobre todo, la tributaria, usurpando la exclusividad de la función legislativa por el poder ejecutivo. El Decreto-Ley atenta y afecta el principio democrático y la potestad reglamentaria se convierte en ley de facto. El neoliberalismo, version actual de la autocracia liberal, es un dogma dirigido a eliminar el funcionamiento de la democracia que sea susceptible de amenaza para el orden del mercado global. El neoliberalismo es, al dia de hoy el modelo decisivo de la autocracia liberal, para eliminar la participación social, econòmica, de los ciudadanos en el Estado. La democracia legislativa aparece en el eje de los ataques, como variable independiente, incontrolada, de autogobierno de los ciudadanos. La regla de la mayoría es el nucleo de la decision democrática y se critíca su importancia, porque es ilimitada e ilimitable. Las alternativas son la deslegalización, la potenciación de las normas secundarias y la deslegitimación de la representación social y el rechazo al criterio de un hombre un voto que está en su base. Waldron es el iniciador de un pensamiento relevante y usualmente postergado: la legislación es el modo democrático de producción del derecho por excelencia. La democracia, según, Waldron, es la idea que los legisladores son elegidos por el pueblo al cual legislan, el pueblo determina las bases bajo las que son gobernados El impuesto, es la expresión elemental del deber democrático de todos de contribuir al gasto público. La ley democrática es condición indispensable del impuesto, de la democracia fiscal y de la igualdad. La ley tributaria es excepcional porque su valor constitucional parte del deber contributivo de todos en condiciones de igualdad substancial. La promesa de justicia es social y redistributiva, ajustada a la coherencia, congruencia e integridad del sistema tributario y la libertad patrimonial del individuo. El derecho democrático no puede partir de la premisa que es una materia ajena al ciudadano, por que dejarìa de serlo. La ley pasa a ser propiedad de funcionarios especializados o politicos o lobbies en detrimento de su significación social. El deficit democrático impide el fortalecimiento de la razón pública. La excepción tributaria establece una distinción con cualquier otra ley: la autoimposición tiene su fuerza en la representación social y si esta se resiente impera la relativización del deber de contribuir y los esfuerzos para consolidar la autonomía e independencia del Estado en defensa de los intereses colectivos, que deben inspirarle. La decretización política y la reglamentación hiperbólica administrativa van, conforme a la experiencia, a una declarada usurpación de la voluntad democrática representativa.

 

Notas final página:

[i]Tacito, lib. 4 hist., c 74.

[ii]N. Elias, La Dynamique de l`Occident, 1975, Calman-Levy, París, p.26.

[iii]P.Bourdieu, Sobre el Estado, cursos en el Collége de France (1989-1992), Anagrama, 2014, p.281.

[iv]N.Elias, cit., p.104, 175.

[v]P.Bourdieu, cit., p.281, 288.

[vi]P.Bourdieu, Espíritus de Estado. Génesis y Estructura del Campo Burocrático, Recherche en Sciences Sociales, 96-97, marzo 1993.

[vii]N.Elias, cit., p.112.

[viii]P.Grossi, L`invenzione del diritto, Laterza, 2017, p.6.

[ix]R.Pomini, La “causa impositionis”. Nello svolgimento storico della dottrina finanziaria, Milano,1972.

[x]J. Bodin, Les six livres de la République, liv. I, chap. VIII, p. 140 Paris Jacques Du Puis,1583.

[xi]D.Salles, La rèmanence de la conception médiévale de la justice fiscale dans les mazarinades. La justice fiscale 2020. p.11.

[xii] E. Toledano, Curso de Instituciones de Hacienda Pûblica de España, Tomo Primero, Madrid, 1859, p.175, 299, 502. Las atribuciones de las Cortes sobre el otorgamiento son consagradas, recién, en la constitución de 1812, que fija limitaciones al Poder Ejecutivo.

[xiii]N.Elias, cit., p.301.

[xiv]N.Elias, cit., p.303.

[xv]N.Elias, cit., p.306.

[xvi]T.Rosembuj, Complejidad y Resiliencia Fiscal, p. 31, Barcelona, 2021.

[xvii]Elias, cit., p. 40.

[xviii]N.Elias, cit. p. 303.

[xix] N.Elias, cit. p. 25.

[xx] N.Elias, cit. p.26.

[xxi]N.Elias, cit. p. 112.

[xxii]P.Grossi, Oltre la legalità, cit. p.6, n.7.

[xxiii]P.Grossi, Ritorno al Diritto, Laterza, 2015, p.5.

[xxiv]P.Grossi, L`Invenzione del Diritto, Laterza, 2017, p.7,10.

[xxv]F.Volpi, Introduzione, p. XXIV  con referencia al trabajo de A. Puviani, Il problema edonìstico nella scienze delle finanze, La Riforma Sociale, 1895, p. 8, 9 y 303.

[xxvi]P.Bourdieu, Annuaire du Collège de France, 1988-l989, p.431; Sobre el Estado, cit. p.519; Espìritus de Estado, cit.p.19.

[xxvii]N.Elias, cit., p.33.

[xxviii]M.S. Giannini, Diritto pubblico dell’ economia, Il Mulino 1977, p.27.

[xxix]F.Sainz de Bujanda, Hacienda y Derecho, I, Instituto de Estudios Políticas, Madrid, 1962,  p.434.

[xxx]G. Zagrebelsky, Il diritto mite, Einaudi, Torino, 1992, p.25.

[xxxi] M. S.Giannini, cit., p.28.

[xxxii]P. Grossi, Ritorno al Diritto, Laterza, 2015, p.5.

[xxxiii]P. Grossi, L’Invenzione del diritto, Laterza, p.26.

[xxxiv]Baldassare Pastore, F.Viola, G.Zaccaria, Le ragioni del diritto, Il Mulino, 2017, p.167.

[xxxv]A.Rodriguez Bereijo, Introducción al estudio del derecho financiero, Madrid, p.239, 1976.

[xxxvi]E.Vanoni, Opere Giuridiche, I, Milano, 1961, p. 79; R. Pomini, la “causa impositionis”, cit, p.298.

[xxxvii]T.Rosembuj, Derecho Fiscal Internacional, Barcelona, 2001, p.19; El Impuesto Ambiental, Barcelona, 2013, p.125.

[xxxviii]P.Grossi, Nota introduttiva. Sull’esperienza giuridica pos-moderna. 9-11-2017, Fondazione italiana del Notariato.

[xxxix]P.Grossi, Ritorno al Diritto, Laterza, 2015, p.12.

[xl] J.Austin, The province of jurisprudence determined (H.L.A. Hart ed. 1954) (first published in 1832), p.193-94.

[xli] J.Austin, cit. p.194.

[xlii] H.Kelsen, La dottrina pura del diritto , Einaudi,1990.

[xliii] N.Lipari, Elogio della giustizia, Il Mulino, 2021, p.19.

[xliv] R Wacks, Philosophy of Law. Oxford University Press, 2014, p.40.

[xlv] Baldassare Pastore, Le fonti del diritto al tempo dell´emergenza pandémica. Note su alcune tendenze in atto, Società e Diritto, 2021 VI numero 11.

[xlvi] C.Perez, Technological Revolutions and Financial Capital, Elgar,2002,p.14.

[xlvii] K.Polanyi, La grande trasformazione, Einaudi, p.95 y sigts.

[xlviii] Baldassare Pastore, F. Viola, G. Zaccaria, Le ragioni del diritto, Il Mulino,  2017, p.169.

[xlix] M.Vogliotti, Tra fatto e diritto: oltre la modenità giuridica, 2007, Torino, p.268.

[l] M.S. Giannini, Sovranità (diritto vigente), Enciclopedia del Diritto, XLIII, Milano, 1990, p.228.

[li] N.Lipari, cit., p.35.

[lii] T.Rosembuj, Complejidad y Resiliencia, cit. p.103.

[liii] T.Rosembuj, Complejidad y Resiliencia Fiscal, cit., p.164; Q. Slobodian, Demos Veto and Demos Exit. The Neoliberals who embraced referenda and secession, J. Australian Political Economy, 86, 2020.

[liv] Q. Slobodian, cit., p.272.

[lv] F.A. Hayek The constitution of liberty, 1960, University of Chicago. p.103.

[lvi] F.A. Hayek , The Road to Serfdom, p.79, 1944.

[lvii] F.A. Hayek, Rules and Order, V.1. Law, legislation and Liberty, Chicago University, 1973, p.72.

[lviii] F.A. Hayek, The constitution of liberty. p.155.

[lix] J.Waldron, A Majority in the Lifeboat, Boston University Law Review, 2010, p.1055.

[lx] K.O. May, A Set of Independent Necessary and Sufficient Conditions for Simple Majority Decision, p.682, Econométrica, 20, 1952.

[lxi] L.Carlassare, en Percorsi giuridici della postmodernità, ed. R. E. Kostori,Il Mulino, 2016, p.45.

[lxii] J.Waldron, Representative Law making, Boston University law Review, 2009, p.339.

[lxiii] J.Waldron, cit. p.345.

[lxiv] J.Gallego Saade, La Teoria “dworkiniana” del razonamiento jurídico de Jeremy Waldron: el eslabón ignorado, Isonomia 50, 7 de agosto 2020.

[lxv] J.Waldron, Legislating with Integrity, Fordham Law Review, 72, 2003, p.394.

[lxvi] J.Waldron, Can there be a democratic jurisprudence?, November 2008, New York University School of Law, Working paper no .08-35.

[lxvii]Commisione Diocesana “Giustizia e Pace”, Diocesi di Milano, card.C.M.Martini, Sulla Questione Fiscale. Contributo alla riflessione, Milano, 2000, p.53, 55.

[lxviii] F.Gallo, Potestá normativa di imposizione, mercato e giustizia distributiva; Il diritto e la economía. Costituzione, cittadini e partecipazione, Percorsi Giuridici, cit., p.101.

[lxix]J.Waldron, Does Law Promise Justice?, Georgia State University Law Review, 17, 2001, p.788.

[lxx]C.Devins, S. Kauffman, Toward a New View of Law and Society: Complexity and Power in the Legal System, Cosmos & Culture, January 2013.

[lxxi] V.Tanzi, Complexity in Taxation: Origin and Consequences, August 26th, 2010.

[lxxii] H.L. A. Hart, The Concept of Law,1961, 3ª edición, Oxford: Clarendon Press, 2012.

[lxxiii] F.A.Hayek,The use of knowledge in society en Individualism and Economic Order, Chicago University Press, 1948.

[lxxiv] T.Rosembuj, Complejidad… cit., p.119.

[lxxv] Arthur Ripstein, Force and Freedom, Cambridge, Harvard University Press 2009.

[lxxvi] T.Rosembuj, El Hecho de Contribuir, Reflexiones Actuales sobre la Reserva de Ley en materia tributaria, en El Hecho de Contribuir, Buenos Aires,1975, p.66, 71.

[lxxvii]J.Waldron,The Rule of Law and the measure of property, Cambridge University Press, 2012.

[lxxviii]P.Grossi, Oltre la Legalità, Laterza, 2020.

[lxxix]M.Vogliotti, Legalità, Enciclopedia del Diritto VI 2013, p.404.

[lxxx] F.Palazzo, Legalità penale: Considerazioni su trasformazioni e complessità di un principio fondamentale, Quaderni Fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, 36, 2007, Principio di legalità e diritto penale, per Mario Sbriccoli, Tomo II., p.1322.

[lxxxi]F.Gallo, Il Diritto e l`Economia.Costituzione,Cittadini e Partecipazione, en Percorsi Giuridici della postmodernità, cit. p.101.

[lxxxii]Q.Slobodian, Globalists. The end of empire and the birth of neoliberalism, Harvard University Press, 2018, p.206.

[lxxxiii]J.L. Mashaw, Reasoned Administration and Democratic Legitimacy, 2018, Cambridge University Press, p.11.