El programa informático. El secreto posesorio

INDICE.

1.El capital informático. 1.1.El capital intelectual.1.2.El intangible software.1.2.1 Normas internacionales de contabilidad de la Unión Europea.1.2.2.Plan General de Contabilidad.

I. La protección jurídica del software.

2. El secreto posesorio. El secreto industrial.2.1.Acuerdo sobre los Aspectos de los derechos de propiedad intelectual relativos al comercio. Artículo 39 (ADPIC). La información no desvelada.2.2.El secreto técnico . Know how .2.3.La venta y la licencia.2.4. El MCEEUU de 2006 y la Section 1861-l8 del I.R.S.-Tesoro de los EEUU de 1998.2.5.La asistencia técnica.2.6. Los CDI de España y la asistencia técnica.

El capital informático –material e inmaterial- crea ventajas competitivas en el mercado .El fondo de comercio tecnológico de la empresa alimenta su capital organizativo.

La expresión informática –el software- es un activo intangible que transforma la información en conocimiento codificado o tácito susceptible de explotación comercial.

La protección jurídica del programa informático puede acogerse al secreto industrial ,al derecho de autor o a la patente y marca .El secreto posesorio del conocimiento puede ser tan importante como la patente o aún más ,si de lo que se trata es de un activo ,como el programa informático ,de vida corta y aprovechamiento intensivo.

La tutela del secreto posesorio o de la información no desvelada es un modo de asegurar la competencia leal en el mercado .El ADPIC(art.39) incluye su protección como categoría de la propiedad intelectual aun cuando no se funde en derecho de dominio o registral.La categoría puede dividirse en cuatro apartados :secreto técnico ;secreto comercial ;secreto de gestión ;secreto de ensayo y pruebas de nuevos productos químicos-farmacéuticos o agrícolas.

La protección de la información no desvelada se apoya en el valor comercial del secreto que no es fácilmente accesible a terceros y se pretende que no se conozca.

El know how, el secreto técnico ,es el conocimiento y experiencia técnica cuya posesión representa una ventaja substancial en tiempo y recursos .El know how puede transmitirse por venta ,mediante la renuncia al secreto por el vendedor o licenciarse o puede licenciarse.

El software es ,por concepto ,una incorporalidad técnica, cuya transmisión no se funda en el producto material ,sino en la competencia y habilidad del que lo difunde y la capacidad de aprendizaje del que la recibe .La asistencia técnica es inseparable del know how .El know how es inseparable de la asistencia técnica.

La asistencia técnica sostiene la accesoriedad del producto material que se ofrece ,valorizando el proceso intelectual de soporte ,desarrollo ,adaptación y cambio del programa informático .El cauce jurídico normal no es la venta;si no la licencia de producto .Al límite:la licencia es el producto.

El MCOCDE y el MCEEUU(art.12) integran el know how como fuente de cánones o regalias .El primero ,acepta que lo que no puede calificarse como tales ,será beneficio empresarial o ganancias de capital y el segundo ,reduciendo las alternativas ,al beneficio empresarial .La transmisión de know how que se cita es la que se refiere a la cesión de la idea ,algoritmo o técnicas de programación del software.En ambos se restringe severamente el alcance de la asistencia técnica.

España y otros paises se reservan el derecho a gravar el rendimiento por asistencia técnica en el país de la fuente ,en conexión con el uso o derecho de uso del know how .Pero,esto no se refleja en la ley local ni tampoco se emplea como criterio general en todos los CDI celebrados.

Cualquiera que sea su forma, la asistencia técnica ,incluyendo formación y consultoria ,integra el know how ,suponiendo transferencia de tecnología .La prestación de servicios alineada o conexa con la información técnica secreta puede ser susceptible de gravamen en la fuente y origen de cánones .La licencia convierte la asistencia técnica en el eje de la relación establecida entre el proveedor de software y el usuario .Los servicios antes auxiliares ,son ahora principales .Lo que importa es el valor del proceso intelectual :no es la venta de copias ,si no el flujo de servicios al cliente .En síntesis :del producto físico a la licencia ;de la licencia a la asistencia técnica .El know how informático es, sobre todo ,asistencia técnica del proveedor al usuario.

1. El capital informático.

El programa informático es un combinado de órdenes que le dice al ordenador lo que tiene que hacer. La expresión de un conjunto de instrucciones dadas a una máquina de tratamiento de información para cumplir una función o un resultado particular.

El capital informático de la empresa está integrado por el hardware y el software.El primero,es el componente físico o material del sistema mientras que el segundo, es el elemento inmaterial o intangible cuyo valor se atribuye al propio programa y no al medio físico de almacenamiento ,tratamiento y salida de los datos.

La infraestructura tecnológica y la tecnología de la información conforman un sistema de recíproca compensación .El programa informático tiene valor en la medida que disponga de un contenedor material que consienta su almacenamiento ,búsqueda ,copia ,filtro ,manipulación ,transmisión y recepción: su apropiación y diseminación dentro y fuera de la organización.

Kaplan y Norton definen el capital de información como el resultado de la infraestructura tecnológica(hardware) y las aplicaciones informáticas con la documentación que les acompaña(software).

Las aplicaciones del capital informático ,según estos autores ,pueden clasificarse en tres categorías.

La aplicación de proceso de transacciones,que automatiza las operaciones de rutina de la empresa.

La aplicación analítica, que promueve el análisis ,la interpretación y el reparto de la información.

La aplicación transformadora ,destinada a cambiar el modelo prevalente de negocio de la organización.

“Tomados en su conjunto la infraestructura tecnológica y el capital informático conforman la cartera del capital de información.”

El valor de la cartera del capital de información es ,al final ,el activo total de los activos materiales e inmateriales de la organización .El sistema tecnológico de soporte y el de creación y difusión de expresiones informáticas originales o de invención que aumentan el fondo de comercio de la organización, su crédito y reputación en el mercado.

1.1. El capital intelectual.

El capital intelectual de la empresa se desdobla en dos elementos. Por un lado, el capital humano, experiencia, competencia, habilidad ,y, por otro ,el capital organizativo .que ,a su turno ,puede subdividirse en tres apartados:

Primero ,el capital bajo posesión de la organización ,en forma de procesos ,procedimientos,fórmulas,instrucciones,métodos,proyectos de I+D ,know-how.El secreto posesorio de la información originada en el interior de la organización.

Segundo ,el capital bajo dominio de la empresa patentes ,derechos de autor ,marcas .El secreto propietario de la invención y la originalidad amparado por la titularidad formal y pública.

Tercero ,el capital relacional acumulado en el ámbito de clientela y relaciones preferentes con proveedores .La lista de clientes ,proveedores ,los programas de marketing y ,en general ,los marketing intangibles cuyo ámbito de protección puede ser posesorio o propietario

La información es el fundamento del capital intelectual ,pero ,adquiere valor cuando se transforma en conocimiento .La información en si misma tiene escasa relevancia ,si no media la interpretación de su significado y su conversión en conocimiento organizativo. En esa medida supone ventaja competitiva en el mercado ,fuente de beneficio derivada de la innovación y la creatividad.

El capital organizativo ,entonces, cuenta con la información como soft asset “cuyo valor se mide por como contribuye a la estrategia de la organización para crear ventaja competitiva.”

El activo de la información puede ,entonces ,ser una fuente de valor intangible ,alimentando el valor de mercado de la organización.

La información a la que hacemos referencia específica no es aquella que los fundadores de la teoría de la información designan como la cantidad de datos transportados por la red telefónica.

En efecto ,Shannon define un esquema lineal de comunicación que va de una fuente a un destinatario .El transporte se efectua desde el emisor al receptor mediante codificadores y decodificadores. La información es cualquier cosa susceptible de digitalización ,codificada como una corriente de bits(digito binario) o bytes (ocho bits).

Esta información no es el intangible cualificable como conocimiento;al límite,la mera introducción y circulación de datos a través del ordenador es ,siguiendo a Sveiby ,una información sin sentido y de bajo valor .Precisamente ,su valor intangible no depende de los bits,si no de su capacidad para devenir conocimiento por obra de la interpretación humana.

“Asì tenemos dos fenómenos distintos :información,en la forma de números,símbolos,dibujos o palabras mostrados en pantalla y conocimiento,que es lo que la información deviene cuando se interpreta”.

La expresión informática es quizá el modo principal en que los datos,los hechos comunicables adquieren la forma de conocimiento usual en cualquier organización,sea de rutina o de innovación,de aplicación repetitiva o de creatividad,originalidad,invención.

La intervención del programa informático está basada en la composición literaria previa y la traducción humana y vicaria de su resultado.

Un combinado de instrucciones descifrables por la máquina idóneo para que cumpla una determinada función o produzca un cierto resultado,previsto y destinado a aplicarse en la organización.

La expresión informática es el diseño,la arquitectura,la estructura del procedimiento de cierta información,cuyo valor deriva del conocimiento elaborado susceptible de interpretación.Esto comprende el propio instrumento de dirección,el código fuente,el código objeto y la descripción del programa y la documentación auxiliar(manuales operativos y de uso).

El conocimiento como creación de valor es la expresión informativa interpretable,que se resume en el programa informático, como vehículo de producto o resultado intangible. Obviamente,el programa informático sin apropiación por y su diseminación en la organización,vale poco o nada.

1.2. El intangible software.

1.2.1. Normas internacionales de contabilidad de la Unión Europea.

El programa informático es un activo intangible,aunque se manifieste a través de soportes físicos o materiales donde se almacenan o han sido copiados.

La NIC 38(4) excluye del concepto de intangible el programa informático que es imprescindible para que el ordenador funcione,que se integra,como el equipo,en el inmovilizado material.Lo mismo sucede con el sistema operativo.”Cuando los programas informáticos no constituyan parte del equipo,serán tratados como activos intangibles”.

Un activo intangible es un activo identificable de carácter no monetario y sin apariencia física.La identificabilidad supone que sea separable y que surja de derechos contractuales o legales.El programa informático,cualesquiera que sea su ámbito de protección jurídica de propiedad intelectual,asegura el control de los beneficios económicos futuros del uso,cesión o concesión, o sea, tanto la posibilidad de obtener ahorro de costes con su explotación cuanto la de ser fuente de futuros ingresos ordinarios por licencia o venta.

La NIC 38(52 a 67) establece una diferencia maestra en la calificación de los intangibles resultantes de la generación interna de la organización.

El reconocimiento del intangible es distinto según se trate de investigación o desarrollo.

Investigación es “todo aquel estudio original y planificado,emprendido con la finalidad de obtener nuevos conocimientos cientificos o tecnológicos”. No hay generación del activo en fase de investigación por la dificultad de determinar su capacidad de originar beneficios económicos futuros.Los desembolsos se reconocen como gastos del ejercicio en que se incurran y no como amortización de capital.Esto incluye los programas informáticos destinados a la búsqueda de nuevos procesos,sistemas,servicios que sean nuevos o supongan mejoras.

Desarrollo es ” la aplicación de los resultados de la investigación o de cualquier otro tipo de conocimiento científico,a un plan o diseño en particular para la producción de materiales,productos,métodos,procesos o sistemas nuevos o sustancialmente mejorados,antes del comienzo de su producción o utilización comercial”.

El reconocimiento del activo intangible en la fase de desarrollo está condicionado a su viabilidad técnica para su disposición o venta;su integración para usarlo o venderlo;su capacidad para ser utilizado o vendido;la forma en que el intangible proporcionará beneficios económicos futuros;la disposición de recursos técnicos,financieros para completar el desarrollo;aptitud de valoración fiable del coste atribuible al desarrollo del intangible.

El programa informático en la fase de desarrollo puede surgir del desarrollo de una investigación o del conocimiento científico o tecnológico de la novedad aplicable o negociable en el mercado.(NIC 38,61).

El intangible informático creado en el desarrollo interno es un capital amortizable,de vida útil corta,”por la rápida obsolescencia tecnológica”.No es un activo no amortizable de vida útil indefinida.

Se admite la capitalización del intangible informático interno solo en el caso de fase de desarrollo,que no de investigación.

1.2.2. Plan General de Contabilidad.

El Plan General de Contabilidad(RD 1514/2007 de l6 de noviembre) adopta el concepto de intangible antes mencionado:un activo identificable,esto es,que sea separable y surja de derechos legales o contractuales.

Los gastos de investigación se califican como gastos de ejercicio.Pero,podrían capitalizarse,a diferencia de las NIC,siempre que se hallen específicamente individualizados y su coste claramente establecido y,además,haya motivos fundados de éxito técnico y rentabilidad del proyecto.

Los gastos de capital de investigación se amortizan durante su vida útil y en el plazo de cinco años.Las dudas razonables que se susciten sobre el éxito del proyecto,tanto técnico como económico,pueden imputarse como pérdidas de ejercicio.

Los gastos de desarrollo son activables en condiciones semejantes a los de investigación.Incluso su vida útil presumible no puede superar los cinco años.Las dudas razonables sobre su viabilidad pueden autorizar la imputación de pérdidas del ejercicio.

El modelo del PGC se aparta de las NIC,siguiendo la linea de la legislación francesa.

El artículo 11.2.d) del TRLIS fija la libre amortización para los gastos de investigación y desarrollo activados como intangibles.

El interrogante es si el efecto contable fiscal es compatible con el principio de ayuda fiscal (art.87 U.E.).

La libertad de amortización supone la facultad del contribuyente de repartir el gasto amortizable a lo largo de la vida útil del activo.Cualquiera que sea su decisión esto supone que puede imputar el gasto amortizable a su conveniencia en el cuanto y en el cuando.El beneficio fiscal será un ajuste al resultado contable reflejado en el IS,que le permite anticipar o diferir el gasto fiscal.

Hay sujetos comunitarios no residentes cuya norma contable(y presumiblemente)fiscal restringe la amortización de los gastos de investigación,mientras que para otros,ello supone directamente la libertad de amortización siempre que sean proyectos de previsible éxito técnico y comercial o,en su defecto,la imputación a pérdidas de ejercicio.El beneficio contable fiscal puede resumirse razonablemente en un diferimiento de impuesto,cuyo coste público se refleja en la ausencia de retribución por el préstamo implícito de su configuración.El Estado renuncia a su parte en el rendimiento sobre la inversión,facilitando al inversor lo que en doctrina económica clásica se asimila a un préstamo sin interés,para financiar inversiones posteriores.Esto es particularmente significativo en el programa de I+D informatico.La distorsión transfronteriza por causa de la aplicación de un contenido contable(fiscal) más beneficioso para los sujetos residentes que para los otros.

El PGC ilustra la existencia de una categoría propia de software que no se refleja en las normas internacionales,aunque no fija criterios específicos en lo que se refiere a su contenido,extensión,ciclo de vida,éxito técnico y comercial.De esta forma resultan programas informáticos que pueden o no tener vida útil definida o indefinida;ajustarse o no a los criterios de desarrollo basados en el éxito técnico o comercial;servir de base a la amortización o al deterioro anual.

Los programas informáticos identificables son intangibles tanto si se adquieren a terceros como si se autogeneran en la empresa,por sus propios medios.La activación comprende los gastos de desarrollo de las páginas Web;pero no los gastos de mantenimiento de la aplicación.

Hay programas de ordenador que son activos amortizables durante su vida útil no superior a los cinco años,en las mismas condiciones que los gastos de desarrollo; pero, además, existen otros que no son amortizables porque su vida útil es indefinida y,por tanto, serán susceptibles de corrección valorativa anual por deterioro.

I.La protección jurídica del software.

La propiedad intelectual ofrece distintas vias de protección jurídica.El programa informático puede aspirar a la patente,marca,al derecho de autor o al secreto comercial o industrial,en el bien entendido que pueda cumplir los requisitos de vez en vez exigidos en cada uno de los regímenes.

La protección jurídica de la expresión informática,del software,que es un intangible,se centra en conservar alli donde se pueda y por cuanto tiempo se pueda el valor añadido de la creación,sea en base al secreto posesorio o al secreto propietario.

Esa información será un valor capital de la organización siempre que contribuya a su estrategia de aprovechamiento de ventaja competitiva.Si bien es cierto que todos los derechos de la propiedad intelectual protegen formas particulares de información;no lo es que cualquier forma de información protegida connote un valor de capital intangible.O sea,que se trate de conocimiento aprovechable en la organización.No siempre la protección jurídica conseguida aún en su expresión más vigorosa como es la patente señala el máximo valor del capital intelectual.La posesión del secreto comercial o industrial puede serlo tanto o más que las patentes o el derecho de autor.

La protección jurídica del software no declara en si misma,en cualesquiera de sus formas, que es el máximo valor intangible de la organización,porque no siempre coincide con el hecho o derecho del que es tenedor o titular,si no con la difusión y apropiación del valor creado en el más amplio escenario y el menor tiempo de aplicación. Esto permite anticiparse y obtener cuanto antes los beneficios de la innovación,neutralizando la réplica e imitación de la competencia.

La apropiación del valor del intangible descubierto puede producirse por via del secreto industrial antes que por el derecho de autor o la patente mientras se preserve la reserva, de las demás empresas,asumiendo que su titularidad reside en la posesión o tenencia de la información ignorada o desconocida en sus términos por los otros.

Hay intangibles que no son de rutina acogidos a la protección débil del secreto posesorio y puede haberlos de rutina que,precisamente, cumpliendo los requisitos que se exigen,se amparan en la protección fuerte de la patente o del derecho de autor,para su negociación en el mercado,como un modo reforzado para evitar la imitación y,al tiempo, originar fuentes de rendimientos en el mercado.

Paradójicamente,el conocimiento secreto no reproducible ni publicado del activo intangible, suele aspirar a la información velada o reservada;que no a la propiedad intelectual publicada y citable.La razón seguramente,como afirma Teece,es que un activo intangible fácilmente comercializable en un mercado competitivo no supone fuente de ventaja competitiva para la empresa.En cambio,los activos intangibles que fueron fuente de ventaja competitiva pueden aspirar a la propiedad intelectual,una vez que su difusión no perturba el fondo de comercio de la organización,porque proveen beneficios adicionales como canones o regalias derivados de su cesión o concesión a terceros independientes en el mercado.

El secreto posesorio entendido como protección del intangible único,excepcional y el secreto propietario como protección del intangible introducido en el tráfico jurídico como orígen de ingresos futuros de activos de rutina o susceptibles de réplica o imitación.No hay una desvalorización de la propiedad intelectual,si no una revalorización de la posesión intelectual y de la patente como fuente de licencias y canones o ella misma convertida en capital intangible por su concesión.

La expresión informática establece entre la organización y el resultado una relación de posesión o tenencia,un poder de hecho,que asegura la reserva ante terceros y su explotación y desarrollo propio en el seno de la propia organización y,más aùn,si se trata de partes o miembros de un conjunto vinculado. Pero,no solo.El secreto posesorio dura tanto como el secreto de la creación o invención,sin otro plazo que el estimado por el titular de la posesión.

2. El secreto posesorio El secreto industrial.

El secreto industrial de la organización es la información codificada o tácita que suscita un conocimiento técnico que no es inmediato y fácilmente accesible al público y no está patentada;cualquier información utilizada que no está disponible ni es conocida en el mercado,cuya posesión o tenencia ocasiona una ventaja competitiva.El valor del capital intelectual que se tutela es la capacidad competitiva de la empresa.O sea,su razón de ser.

Son bienes intangibles que componen un patrimonio inmaterial de la organización,de explotación y apropiación en el marco de una situación posesoria específica,que no propietaria. El secreto posesorio es fuente de valor intangible,dependiendo del señorío de hecho(control) de su titular o tenedor para su uso,cesión o concesión con eficacia inter partes,aunque no erga ommes.

El respeto del secreto posesorio tiene por fuente la interdicción de la competencia desleal,una ruptura del principio general de corrección,que debe inspirar cualquier comportamiento económico,sea de un país,v.g. su sistema tributario,o la empresa,por cuanto cada uno de sus actos puede afectar intereses ajenos dignos de protección.El interés fiscal de cada Estado en el caso del sistema tributario que impide la competencia fiscal lesiva de otro u otros o el interés general,del ciudadano colectivo,si se refiere a empresas,que define una responsabilidad social corporativa a la que atenerse en materia ambiental,laboral,del consumo y ante los propios competidores.

La competencia desleal como aplicación del principio de corrección prohibe la explotación o sustracción de secretos empresariales ajenos(LCD art. 13).El objeto es que no se puede herir la posesión del secreto industrial mediante la actuación incorrecta de terceros que pueden conocerlo y lo divulgan sin consentimiento del poseedor.

2.1.Información no desvelada.Artículo 39 . Acuerdo sobre los Aspectos de los derechos de propiedad intelectual relativos al comercio(ADPIC).

La protección jurídica de la capacidad competitiva de la empresa tiende a impedir que el secreto industrial pueda menoscabarse en contra de la voluntad de su poseedor porque su descubrimiento o revelación no autorizada puede eliminar la propia ventaja o aumentar la de los rivales.La tutela del secreto o de la información no desvelada es un modo de asegurarlo frente a la competencia desleal.

La vulneración del secreto posesorio por un tercero infringe la competencia leal:es un acto contrario a prácticas honestas en materia industrial o comercial,v.g. actos de confusión,descrédito,engaño al público o aprovecharse del esfuerzo ajeno(Convención de Paris de 1967,art. 10bis).Pero,al mismo tiempo,es una vulneración de la posesión(propiedad intelectual) del creador o inventor.El artículo 1.2 del ADPIC incluye formalmente la protección de la información reservada dentro de las categorías de los derechos protegidos por el acuerdo.No es un derecho de propiedad,sino un señorío de hecho protegible por tratarse de una creación intelectual.De modo que la tutela de la competencia leal sirve para preservar la protección más intensa del secreto posesorio como categoría dentro de los derechos de propiedad intelectual,en particular,derechos de autor,patentes,marcas.

La importancia del ADPIC consiste en la inclusión de la información no desvelada como categoría de propiedad intelectual,aun cuando no se funde en derecho de dominio o registral.Es el reconocimiento de la posesión de intangible,del “control” de hecho de la información.La referencia siempre es a la persona que tiene el “control” en contraposición al propietario de los derechos tìpicos de propiedad intelectual.

El contenido del secreto posesorio no es rígido,si no que admite cualquier tipo de información que su poseedor reputa de valor intrínseco para su organización.

No obstante,en una primera aproximación,comprende el know how(información secreta técnica,cientítifica,comercial),los proyectos de investigación y desarrollo y determinadas relaciones contractuales específicas tanto con proveedores o clientes,como relativas a derechos reales o el propio contrato de franquicia y,en general,cualquier desarrollo propio de descubrimiento que produzca una ventaja patrimonial por el secreto.

La información no desvelada es una categoría más amplia que el know how,porque admite intangibles que no sean estrictamente conocimiento técnico no patentado ni de acceso inmediato al público.Tiene más proximidad con la categoría americana de trade secrets Es decir,cualquier información en cualquiera de sus modalidades que represente valor económico actual e impida que sea utilizable por los que no la conocen.La asistencia técnica,en ese sentido,es secreta y,en el caso específico,el núcleo esencial del know how.

Desde la perspectiva ADPIC de información no desvelada podrían establecerse cuatro apartados:

-secreto técnico,know how,diseño,proceso,fórmula,investigación y desarrollo,manuales de organización,programas informáticos,asistencia técnica y “cualquier otro conocimiento tecnológico resultante de la experiencia y de la competencia intelectual.”

-secreto comercial,planes de marketing,publicidad,lista de clientes,proveedores y “cualquier otra información relativa a la empresa que provee una ventaja sobre los competidores.”

-secreto de gestión,proyectos,estrategias,modelo de negocio,planes de empresa,contratos,licencias,capital humano.)

-secreto de ensayo y prueba desvelados para la comercialización de nuevos productos químicos farmacéuticos o destinados a la agricultura.

El poseedor de la información puede prohibir que sea desvelada a terceros o usada en un modo contrario a las leales prácticas mercantiles,siempre que sea secreta,tenga valor comercial a causa de su secreto, no sea fácilmente accesible a las personas que se ocupan normalmente de tal información y esté sujeta a medidas razonables de reserva y conservación del secreto.

Primero,el secreto supone que la información no es “generalmente conocida entre o fácilmente accesible a personas dentro de los círculos que habitualmente tratan con la clase de información en cuestión.”(art.39.2.a).

Una de las preguntas es si la disposición permite “reverse engineering”,la descompilación,como medio para obtener información contenida en la aplicación informática para descubrir como opera o fue concebida y realizada. La conversión del código objeto en un texto comprensible para el que la realiza,como puede ser el código fuente,permite descubrir como actua la aplicación informática y,al mismo,desarrollar un nuevo programa.La Directiva Europea de Software 91/ 1991(D.O.L122/42,art.6) permite la descompilación cuando su propósito es el de lograr la interoperabilidad entre sistemas o redes.

La respuesta,en principio,debe ser negativa,a no ser que se trate de una utilización legal por algun sujeto que hubiera conseguido la debida autorización para hacerlo,sea por cesión o concesión de licencia.No parece que ésta técnica pueda actuar cuando se trata de un programa informático secreto que no sea fácilmente accesible a otro que no sea su poseedor.

Hay dos conceptos que ilustran sobre la extensión del secreto.Por un lado,readiness y por otro,readily accesible.

El primero,tiene importancia para el poseedor porque se refiere a que su intangible está pronto o preparado para contribuir a la generación de rendimientos.Este es el concepto que vincula el secreto posesorio con otro elemento que se apunta y que es el valor comercial.

El segundo,solicita que el intangible no sea fácil,inmediatamente accesible a personas expertas del sector,industria o empresa.Un intangible que sea fuente real de beneficios,sea en rendimientos o en ahorro de costes,no puede ser de fácil acceso a terceros distintos del poseedor,de comprensión e interpretación cognoscible.El secreto apela tambien a creación,que no es menos que la originalidad o la invención,o puede ser ambas sin derecho de autor o patente.

El secreto exige que no sea públicamente conocido o fácilmente accesible para las personas que tienen competencia en la gestión de la información.El requisito pretende establecer un punto de partida que yendo más allá de la apreciación razonable de cualquier persona no llega al “artesano omnisciente” del estado de la técnica.Se refiere a personas que conocen el oficio y tienen la preparación suficiente para sacar partido de la confidencialidad(contratantes,empleados,terceros interesados).

La información secreta debe poseer valor comercial presente(readiness),precisamente, porque es secreta.El valor comercial indica.a la vez.que es una información aplicada,útil,para su autor y que al desvelarse permitiría a la competencia una ventaja de la que,al momento,carece.

La protección de la información secreta y de valor económico debe,primero,exhibir ese carácter en el seno de la propia organización,que debe proveer medidas previas de control de la información que estima de valor. En este sentido,se apunta la custodia de los documentos,la restricción de accesos,los acuerdos de confidencialidad,los obstáculos a la descompilación,la segmentación del conocimiento,en suma,los esfuerzos que el poseedor realiza para mantener y guardar el secreto de su interés.

El poseedor o tenedor puede impedir que si no media su consentimiento, el secreto sea desvelado,adquirido o utilizado por otros en manera contraria a las honestas prácticas comerciales.

Las honestas prácticas comerciales ilustran el sentido de la competencia leal contra la competencia desleal.La violación del secreto sin consentimiento implica una ruptura de la actuación correcta en el mercado.

A pie de página del artículo 39,2 ADPIC se mencionan,a título ejemplificativo,que una manera contraria a las honestas prácticas comerciales pueden ser la ruptura de las obligaciones contractuales,ruptura de la confidencialidad o inducción a hacerlo,incluyendo la adquisición por terceros de información no desvelada que sabían o debian saber si no fuera por su negligencia que tales prácticas comprometían la adquisición.

El consentimiento del poseedor puede consistir en la cesión o concesión de su señorío de hecho sobre el (secreto)del intangible.La cesión supone la transmisión onerosa de la posesión del uso del secreto,renunciando a favor del cesionario, a su derecho a impedir la desvelación a terceros de su secreto comercial.La concesión es la licencia de uso,conservando su derecho a impedir a otros el conocimiento del secreto arrendado.

La tutela del secreto posesorio no es equivalente a la que protege la propiedad intelectual,pero,conforma para su titular un conjunto de derechos que,en sus aspectos esenciales,se le asimilan.

La posesión de capital informático se puede amparar en el secreto no desvelado.Es perpetua y no puede perturbarse sin el consentimiento del poseedor o tenedor y en su ámbito entra no solo la creación o descubrimiento,la idea,sino,tambien,la originalidad o la invención nueva y única de procesos técnicos o creaciones comerciales del tipo de planes de negocio o estrategias de empresa.La ausencia de derecho propietario aparece compensada por la libre utilización del capital intelectual de la organización en el mercado en la medida que no sea víctima de la indiscreción,la desvelación o la revelación a terceros de la guardia del secreto.

Por otra parte,la aplicación intormática tiene un ciclo de vida útil relativamente breve,sometido a rápida obsolescencia tecnológica,por lo que el secreto resulta el medio más conveniente de su rápida explotación.La variabilidad del software implica la dificultad de fijar un predecible período de vida definido y,por tanto,prevee en forma incierta su pérdida de valor por obsolescencia funcional o económica.

2.2. El secreto técnico.Know how.

El know how es una de las modalidades destacadas del secreto posesorio,de la información no desvelada.Su contenido es la información técnica secreta,sustancial e identificable,patentada o no,de efecto útil para el adquirente o licenciatario,que sirve a su posición y ventaja competitiva respecto a los demás.

Es un conjunto de conocimientos y experiencias técnicas cuya posesión representa una economía substancial de tiempo y recursos.” O sea,mejora la posición competitiva del receptor en el mercado.

El factor tecnológico y la ventaja competitiva participan de la definición genérica de secreto industrial,de información no desvelada;pero, si hubiera de acentuarse algun aspecto de todos los bienes de información inmaterial que constituyen el acervo posesorio de la organización es el primero,el factor tecnológico, el que prevalece en el know how,aun cuando,debe interpretarse,como afirma Vivant,que lo importante es que se trata de un saber no apropiable,en el sentido de propiedad,y,en cuanto, a su contenido,puede no ser especialmente técnico,dado que en el conjunto todo interesa:saber,saber hacer,enseñar,conocimiento,experiencia .

El contrato de know how ordena la cesión o concesión del secreto técnico entre partes relativo a la fabricación,utilización o introducción en el comercio de bienes,servicios, mediante procedimientos,métodos,fórmulas,programas,I+D,vinculado o no a una patente.

El Comentario 11 al artículo 12 del MCOCDE recoge como definición de know how la que es propia de la Association des Bureaux pour la protection de la Propriété Industrielle:

“El conjunto no divulgado de informaciones técnicas –patentables o no-,necesarias para la reproducción industrial,directamente y en las mismas condiciones de un producto o un procedimiento.El know-how es lo que un industrial no puede saber del mero exámen del producto y el mero conocimiento del progreso de la técnica”.

Evidentemente,cualquier tipo de información técnica: industrial,pero,tambien,comercial,financiera,de gestión.La solución técnica abarca todo tipo de soluciones aun cuando no sean técnicas,tales como,planes de empresa,formación.superevisión.consulta,asesoramiento.

El know how es un intangible que permite mejorar la actividad empresarial,aunque carezca de la protección de la patente o de la marca.Cualquier revelación de know how puede suponer una pérdida significativa de valor en su posesión y supone una mejora para el que la recibe.Tiene un papel significativo en las actividades de los grupos multinacionales y conjuntos vinculados.

El know how,concerniente a conocimientos y experiencias industriales,comerciales,científicas,es un intangible que tiene por núcleo el secreto de informaciones técnicas.

El contrato de know how es la base de la transferencia de tecnología y el secreto indica tanto la obligación del cesionario de no divulgar las informaciones cuanto la obligación de proteger las comunicaciones recibidas.Es un acuerdo sinalagmático que excluye del conocimiento a los terceros ajenos al mismo con efectos obligatorios exclusivos entre las partes.

Si por técnica se entiende el conjunto de procedimientos y recursos de que se sirve una ciencia o arte;es tecnología el conjunto de los conocimientos propios de un oficio mecánico o un arte industrial.La posesión de la técnica se convierte en tecnología, conocimiento propio cuando añade algo más que lo que supone el estado ordinario de la técnica.

La tecnología significa,por definición,la aplicación de la ciencia y la ingenieria al desarrollo de las máquinas y procedimientos en órden a transformar o innovar en la solución de un problema técnico en forma efectiva.

El software es,de inicio,un precipitado de información técnica,es know how en estado puro..Pero,el producto no es la mercancía :no es el soporte físico del programa informático el objeto del tráfico jurídico , si no que es la posesión de información y competencia cognoscitiva. Y esto puede venderse, con renuncia al secreto o,licenciarse, que es la norma , como servicios incorpóreos (disembodied technology).El know how informático que no es enajenado significa la licencia técnica de la enseñanza,o sea,la prestación de servicios técnicos desde el momento en que se celebra el contrato.

2.3. La venta y la licencia.

El know how es patrimonio y fondo de comercio tecnológico de la organización susceptible de circulación en el tráfico jurídico sea para su enajenación , licencia o aportación.

La expresión informática es una técnica aplicada a la industria que puede adquirirse o venderse ,alquilarse o aportarse como elemento del know how de la organización que ,a su vez ,nutre su secreto posesorio.

El Comentario al artículo 12 MCOCDE(11.5,14.3) ilustra el caso de licencia de know how referido a programas informáticos que puede ser fuente de canon o regalìa.Se refiere a la provisión de información respecto a las ideas y principios subyacentes del programa,tales como la lógica,algoritmos o lenguaje de programación o técnicas.En estos supuestos el pago debe calificarse como regalías o cánones en la medida que representan el pago por el uso o el derecho a uso de fórmulas secretas o de información relativa a la experiencia industrial,comercial o científica que no puede desvelarse sin autorización del licenciante y al amparo de la protección del secreto industrial.

El Comentario alude al know how que no es patentable ni protegido por el derecho de autor.En efecto,el objeto de la transacción es la idea,el proceso mental y el algoritmo.El programa informático que no es patentable no puede consistir solo en operaciones matemáticas(algoritmo matemático) o en la manipulación de ideas abstractas o meros procesos mentales.Al mismo tiempo,el derecho de autor no protege la idea,sino su expresión,por lo que la licencia de ideas o principios subyacentes indica que no hay derecho de autor.

Por lo tanto, la regalía es aplicable solo al know how no patentado ni patentable o que no aspire a la protección de la copia por autoría. Es decir ,al que debe tutelar el secreto industrial o la información no desvelada .

Un corolario es que ,según el contenido contractual existe transmisión o cesión de know how toda vez que el poseedor transmita la idea o principios o algoritmos o técnicas ,renunciando a su derecho a consentir la revelación de la información secreta a favor del cesionario .Aquí no puede advertirse licencia de uso,si no simplemente,venta o enajenación del know how.El precio no puede calificarse como canon o regalia,sino como beneficio empresarial o,en su caso,ganancia de capital.

El secreto posesorio exhibe un señorio de hecho sobre el bien de información,el know how en cualquiera de sus manifestaciones,que pese a sus limitaciones dominicales,es susceptible de transmisión onerosa como venta a terceros.

La venta de aplicaciones informáticas no patentadas puede suponer una plusvalía o minusvalía,en el bien entendido que exista una clara definición contractual en cuya virtud el poseedor cede el objeto,renunciando a conservar la facultad de que el cesionario guarde secreto.O sea,su derecho a prohibir la diseminación de la información no desvelada.El intangible posesorio,aun cuando no esté amparado por el derecho propietario,puede cederse o transmitirse en toda su plenitud,sobre la base del poder de hecho de su titular y bajo reserva de la protección conferida por los mecanismos de responsabilidad civil o penal.

La cesión posesoria , entonces , puede asimilarse a una compraventa en la medida que el cedente o vendedor quede exento de cualquier riesgo o beneficio de la explotación futura o de la vulneración del secreto originario.

La difusión normal del software es a través de la licencia de uso.Pero,en especial,licencia por los servicios técnicos que se prestan para su instalación, empleo,adaptación,desarrollo.La asistencia técnica es la categoría que engloba al know how,una síntesis incorpórea de información y competencia.

“La cuestión de la tecnología incorporal importa en si misma, con preferencia a una particular corporización, así aquella se convierte cada vez más en el producto que fue directamente vendido en el mercado”.

La tecnología es la mercancía cuyo contenido son los servicios.Los servicios son el propósito de la licencia de software,lo cual supone que “el producto es la licencia.”(Gomulkiewicz)

El punto de partida es una economía guiada por el conocimiento,información y competencias personales,que sirven de base para nuevos conocimientos y nueva información.

El conocimiento puede trasladarse por medio de códigos de información formales o tácitos,sea en un manual de instrucciones o en la aptitud de la persona.

La información,codificada o tácita,puede o no corporizarse(embodiment) en un producto o proceso(artifact-embodiment) o en la competencia de la persona(skill-embodiment).

El software exhibe la característica principal de la incorporalidad técnica(disembodied technology) cuya transmisión depende no tanto del artefacto,del producto material,cuando de la aptitud o competencia y habilidad del que la difunde y la capacidad de aprendizaje del que la recibe.El know how,entonces,se ofrece como una información técnica incorporal que encauza la enseñanza técnica mediante el secreto y que permite al licenciatario el ejercicio de su derecho de explotación o utilización en la versión que recibe,o,según contrato, en las sucesivas o derivadas de la misma.

La licencia es el producto.El uso de licencias de masa en el mercado “permite al editor la confección de una colección de derechos adaptados a usos particulares,de modo que la licencia,antes que ser el elemento subyacente del software,se convierte en el producto adquirido por el usuario.

La asistencia técnica del software es el know how.El suministro de información y experiencia secreta,codificada o tácita,se apoya en la tecnología incorporal,que sirve de vehículo a la transferencia de un goodwill tecnológico al beneficiario de la prestación,cuyo alcance no agota su contenido en soporte material o físico que puede expresarlo.

El know how es precisamente la capacidad de la organización para transferir,por via contractual, el conocimiento del saber ajeno o extrínseco al soporte físico o material mediante la licencia de los servicios que permiten su instalación,adaptación,corrección,desarrollo.

2.4. El Modelo de CEEUU de 2006.La Section 1861-18 del I . R . S.-Tesoro de 1998 de EEUU.

El artículo 12 del MCEEUU 2006,como el equivalente del MCOCDE,integra el know how como fuente de regalías o, en su caso ,de beneficios empresariales. Así , el concepto “experiencia industrial , comercial o científica” comprende la transmisión de secreto posesorio.

La Explicación Técnica del MCEEUU 2006 reenvia a la disciplina local, Section 1861-18 de 1998,del Tesoro ,sobre transacciones relativas a los programas informáticos. La referencia es destacada porque resume los criterios aplicables y las categorías de operaciones.

Hay cuatro categorías de transacciones : la transmisión del derecho de autor del programa informático ;la transmisión de una copia del programa informático(un producto protegido por el derecho de autori);la prestación de servicios de desarrollo o modificación del programa informático y la provisión de know how relacionado con las técnicas de programación informática.

El programa informático se define como el conjunto de órdenes e instrucciones dirigidas a su uso directo o indirecto en un ordenador,para obtener un cierto resultado incluyendo cualquier medio ,manuales de uso ,documentación ,base de datos o similares que acompañen o complementen la aplicación informática.

La protección del derecho de autor o del know how comprende ,entonces, tanto el programa en cuanto tal como la documentación preparatoria ,la documentación técnica y los manuales de uso .Esta es la definición de software englobando el programa y la documentación auxiliar que le asiste y su descripción.

La calificación del suministro de know how relativo a los programas informáticos ,depende si la información se refiere a las técnicas de programación informática que no resultan públicamente conocidas por los programadores,que derivan de la experiencia obtenida por el cedente y se provee con la obligación de evitar la desvelación no consentida de la misma,según contrato entre las partes,conforme a la protección del secreto industrial.(3.e)(1)(2)(3)).

Cabe interpretar que es un criterio menos expansivo que el de los Comentarios del MCOCDE que junto a las técnicas de programación eventualmente patentables, añade la idea y el algoritmo que,en principio,no lo serìan. El objeto preciso del know how informático es la técnica fruto de la experiencia acumulada.

El ejemplo que se ofrece podría perfectamente encuadrarse en la asistencia técnica.Así se define como know how el viaje de un ingeniero a otro país para informar a otra empresa de las técnicas no conocidas a sus programadores y que representan la experiencia de la empresa que le envía en su actividad de programación informática,

No obstante,el MCEEUU es restrictivo,porque separa tajantemente el concepto de know how del de asistencia técnica.No solo asume como asistencia técnica el Comentario del MOCDE,excluyendo de los cánones los servicios post venta,los que presta el vendedor al comprador por obligación de garantía o por pura asistencia técnica;si no que,además,excluye el entrenamiento educativo de los empleados del usuario,la información especialmente diseñada para el mismo,tal como el plan técnico o las especificaciones de la aplicación informática.

Asimismo,excluye de la asistencia técnica el software de desarrollo que puede calificar un beneficio empresarial o un rendimiento de actividad profesional.No obstante,la licencia de uso de servicios que se prestan,conservando la posesión del activo,podría consentir en integrar los servicios de su desarrollo a la categoría de cánones.

2.5.La asistencia técnica.

España se reserva el derecho a gravar en la fuente el rendimiento que surge de la asistencia técnica en conexión con el uso de o el derecho al uso ,derechos o informaciones de los contemplados en el artículo 12.2.MCOCDE.En la misma orientación se definen Argentina,Brasil, Portugal,Tailandia,Filipinas,Túnez,Marruecos,entre otros.

Los pagos por asistencia técnica son cánones cuando tienen relación con derechos o información que,a su vez,originen cánones.La licencia de software da lugar a cánones y tambien la asistencia técnica que la vincula .

La falta de definición legal tributaria precisa de asistencia técnica en el TRLIR y en el IRNR revela que la toma de posición de España ante el MCOCDE no tiene,en principio,un contraste normativo local.

Por tanto,un concepto de asistencia técnica útil solo puede recogerse en el derecho comunitario,donde se ilustra la misma como una de las transacciones invisibles(art. 106 del Tratado de Roma,Anexo III):

“asistencia para la producción y distribución de bienes y servicios en todas las fases,suministrada para un período determinado en función del objeto específico de esta asistencia y que comprenda,por ejemplo,consultas y desplazamientos de peritos,elaboración de planos y diseños de carácter técnico,controles de fabricación,estudios de mercado,así como la formación del personal.”

La asistencia técnica que interesa es la que resulta funcional a la transferencia de tecnología como información,cualesquiera que sean sus modos de protección jurídica,La asistencia técnica susceptible de integración en el artículo 12 del MCOCDE es aquella que resulta coadyuvante a la transmisión de conocimientos técnicos por know how,derechos de autor o propiedad industrial.

Por lo tanto,de la noción de asistencia técnica deben incluirse las prestaciones en las que hay transferencia de tecnología.Y ello significa que puede calificarse como tal cualquier información puesta a disposición del usuario o adquirente,que le permita la mejora sustancial en el tiempo de su posición competitiva.Por ejemplo,las prestaciones relativas a estudios,consulting,asesoramiento,supervisión de fabricación en las que cabe la aplicación de cánones, no de honorarios profesionales sometidos al artículo 14 del MCOCDE como servicios personales independientes;cuando están en linea o conexión con la transferencia del software en cualquiera de sus maneras.

La asistencia técnica relativa a la transferencia de tecnología cuyo alcance comprende el conocimiento bajo tutela propietaria y el secreto posesorio;pero,además, prestaciones de servicios que son servicios alineados o conexos a la misma

El Decreto 1750/1987 de 18 de diciembre propuso una referencia ilustrativa de la aplicación de la figura de asistencia técnica.Por un lado,porque su ámbito incluye los conocimientos secretos no patentados aplicables a la actividad productiva(know how) y el software para uso empresarial o industrial.Por otro,porque,tambien,individualiza prestaciones de servicios que se pueden configurar bajo el modelo de asistencia técnica,tales como,la elaboración de proyectos técnicos,el acceso a bases de datos o servicios de información técnica o económica para empresas.La disposición,sin embargo,excluye los gastos de montaje y los gastos de formación y capacitación del personal.Este último,en verdad,es know how en estado puro,por lo que no resulta convincente excluirlo.

El software,en lo que atiene a la asistencia técnica,supone la “cesión del derecho de propiedad,explotación o utillización de programas de ordenador para uso industrial o empresarial,así como cobros y pagos por servicios conexos con dichos programas(por ejemplo,servicios de mantenimiento,adaptación o desarrollo de programas de ordenador.)

No participan de la asistencia técnica aquellas prestaciones de servicios profesionales que no tienen el soporte de la propiedad intelectual,industrial o el secreto.Pero sí,las que atienden servicios alineados o conexos a la transferencia de tecnología(formación de personal calificado).

De esta guisa,la asistencia técnica resulta sometida a la disciplina del artículo 12 MCOCDE y,por consiguiente,podría quedar sometida a gravamen en el país de la fuente por los cánones que devengue.

Cabe preguntarse si se incluye en las prestaciones de servicios de apoyo a la gestión y dirección empresarial.Es una zona gris,pero,que,en principio no puede excluirse y menos aún con el argumento que carecen de componente técnico. Los planes de empresa en sentido amplio pueden suponer una contribución técnica al amparo del secreto,del derecho de autor o inclusive de la patente o por el derecho de la competencia en el cuadro de la protección de las prestaciones,por lo que de inicio no están fuera de la asistencia técnica por transferencia de tecnología.

Los pagos por el uso o el derecho de uso de software y los servicios conexos de mantenimiento,adaptación o desarrollo son cánones que pueden justificarse no solo porque sean protegibles por el secreto o la propiedad intelectual e industrial,sino porque su presupuesto básico es,a la vez,transmisión de conocimientos técnicos y la prestación de servicios de carácter técnico para su aplicación.El know how,a nuestros fines,es la asistencia técnica;la asistencia técnica es el know how.Los servicios son la información secreta y viceversa.

La asistencia técnica del software integra la transferencia de know how y es fuente asociada del rendimiento sometido al impuesto en el país de la fuente;supone la transferencia de un fondo de comercio tecnológico al beneficiario de la prestación,de la licencia de uso.No se cede un artefacto,sino la competencia y la enseñanza para su aplicación durante un perìodo de tiempo.

La instalación,servicios de posventa,adaptación,desarrollo,todo lo que antes podìa ser asistencia técnica auxiliar,se convierte,en el momento actual,en el propósito principal de la industria del software.La licencia de uso y la asistencia técnica son,en verdad,el modo actual de transferencia de tecnología mediante know how o,inclusive,como se verá,mediante derechos de autor.

Es canon o regalía cualquier pago que se efectue por la licencia de uso de know how de software,comprendido el que atañe a los servicios alineados y conexos. Y esto,tambien,puede extenderse a la prestación de servicios vinculados a la licencia de uso protegida por el derecho de autor o la patente.La emigración del software desde su poseedor,creador o inventor hacia el beneficiario o usuario siempre se acompaña de asistencia técnica,de servicios,que son en si mismos parte de la información y el conocimiento por el que se paga.Estos pagos reflejan el precio por la licencia de uso del software y,en su caso,salvo que se excluyan expresamente,no podrían calificarse como beneficio empresarial o por servicios profesionales independientes.

Esther Dyson describe que la principal orientación de la industria del software es el servicio,que no el producto consiguiendo flujo de rendimientos por el proceso intelectual antes que por la propiedad intelectual.Lo que antes podía ser auxiliar y subsidiario,la asistencia técnica,pasa a ser determinante.Los servicios incluyen todo,desde la competencia de la persona,el consulting,la enseñanza,los servicios de mejora y adaptación del producto.

“Llamémoslo valor intelectual antes que propiedad intelectual.El valor intelectual comprende el contenido,tales como,exhibiciones,enseñanza,entrenamiento,análisis de preguntas específicas aplicadas a situaciones específicas y atención personal..”

Los servicios técnicos atraen toda actividad del prestador pagadas por el prestatario (technical fees),comprensivos de las prestaciones de cualquier naturaleza –de dirección,formación,consultoria-,sometidas en principio a la retención en la fuente.Si esto no sucede,porque no está previsto en la ley local o en el CDI,quedarían fuera de la retención en la fuente,los servicios técnicos más significativos de la transferencia de tecnología.

El objetivo es atraer la atención por el contenido y crear capital intelectual en la cabeza de otras personas,sea por reconocimiento de marca o de producto.El mercado del know how y del derecho de autor no es la venta de copias,sino el flujo de servicios basado en el contenido,el proceso intelectual.

.

2.6. Los CDI de España y la asistencia técnica.

La reserva de España respecto a la doctrina OCDE es correcta,en la medida que reserva su potestad impositiva para gravar los pagos por el uso de los bienes o derechos intangibles generadores de cánones.Pero,lo que no se entiende es el vacio de la ley local al respecto y la relativa incoherencia de la posición en los CDI celebrados que solo se refleja en casos particulares respecto a algunos Estados y no siempre con igual criterio y alcance

El Convenio Hispano-brasileño de 31-12-1975 en el Protocolo 5 incluye las rentas de la prestación de servicios y asistencia técnica en la cesión o concesión de know how.

El Convenio Hispano-sueco de 22-1-1977 destaca que en el término cánones están incluidos los pagos por asistencia técnica.

El Convenio Hispano-italiano de 22-12-1980 en su Protocolo c) declara que en los cánones se comprenden los pagos por razón de estudios técnicos y económicos de carácter industrial o comercial.

El Convenio Hispano-norteamericano de 22-12-1990,confirma que los pagos por asistencia técnica se gravan al tipo que corresponda a los derechos o bienes con los que está conectada.

El Convenio Hispano-australiano de 29-12-1992 incorpora en el concepto de cánones las prestaciones de asistencia de carácter auxiliar y subordinado respecto de y que se presten para permitir la aplicación o disfrute v.g. de los conocimientos o informaciones cientificos,técnicos,industriales o comerciales

El Convenio Hispano –argentino de 8-9-1994 somete a retención en la fuente las cantidades pagadas por servicios de asistencia técnica.

El Convenio Hispano-noruego de 10-1-2001 establece en el Protocolo III que son cánones los pagos por asistencia técnica que se presta en concepto de los señalados en el artículo 12.3. a) b) c) d), en razón de contrato,para facilitar la aplicación o el disfrute de dicho contrato,aunque solo cuando sea auxiliar y subordinada a dicho contrato y la preste el propietario del bien o derecho o una persona vinculada.

El Convenio Hispano-hindú de 7-2-1995 define el pago por servicios técnicos como las cantidades pagadas a una persona, distintas de las pagadas a los empleados del pagador ,de las pagadas a personas físicas por los servicios personales independientes por sus servicios técnicos o de consultoría.

El Convenio Hispano-venezolano de 15 de junio de 2004 aplica el artículo 7 ,beneficios empresariales,que no el artícullo 12,cánones,a las remuneraciones por asistencia técnica,que no se consideran parte del know how:estudios científicos,geológicos,técnicos o servicios de consultoria o asesoría.

El Convenio Hispano-vietnamita de 3-1-2006 sigue la cláusula del CDI con Venezuela,admitiendo,además,que los pagos por servicios técnicos pueden ocasionar ingresos de profesionales,artículo 14.

El CDI Hispano-egipcio de 11-7-2006, incluye en los cánones los pagos por prestaciones de asistencia técnica,cuando se preste únicamente en relación con la utilización de los derechos,bienes o información comprendidos en el artículo 12.

El CDI Hispano-malayo de 13-2-2008 añade los servicios técnicos a los pagos por cánones del artículo 12 convencional y significa los pagos a una persona ,distintas de las pagadas a los propios empleados del pagador,en contraprestación de servicios técnicos,de gestión o de consultoria.

Es el CDI que mejor refleja la idea de las technical fees a las que hice referencia.La identificación de esta categoría impide excluir del know how lo que es asistencia técnica y viceversa.

TULIO ROSEMBUJ.

Catedrático de Derecho Financiero y Tributario de la

Universidad de Barcelona.