Revista nº 159. El arbitraje Fiscal Internacional. Los híbridos financieros.
Compartir en TwitterEL ARBITRAJE FISCAL INTERNACIONAL.
Los híbridos financieros.
Tulio Rosembuj. Catedrático de Derecho Financiero y Tributario de la Universidad de Barcelona.
INDICE.1.Introducción.2.El arbitraje financiero y fiscal.3.El arbitraje fiscal internacional.4.La elusión fiscal mediante arbitraje.4.1.Gran Bretaña.4.2.Estados Unidos.4.2.1.La nueva orientación contra el AFI.4.2.2.El PSV(entidad o vehículo de propósito especial).4.2.3.Los requisitos del acuerdo estructurado de inversión pasiva 4.2.4.El motivo es el arbitraje fiscal.5.Los híbridos.5.1.Las operaciones financieras estructuradas.5.2.Los híbridos financieros.5.2.1.La patente de los híbridos financieros.5.3.Los híbridos sintéticos.5.3.1.Basilea I.5.3.2. Las agencias de calificación.5.3.3. Obligación de deuda colateralizada . 5.3.4.El swap .5.3.5. El repo.6.Deuda y capital . Conclusiones.
Abstract.
The end of this decade leaves us before a scenario bare of any justification. There was not only the pursuit of a certain logic for immediate profits, but also the global aim to turn taxes (both local or international) into profits. Arbitrage was aimed to take advantage of differences in prices and tax arbitrage went a step further aiming to turn the tax advantage into price. The aim was not solely to minimize the tax impact but also to add financial profits to the tax profit, which then became a source of income. The general principle to avoid tax evasion establishes the restriction of any abusive practice in tax arbitrage. The double taxation principle needs the correlation of taxation, at least, in one place. One of the means used to avoid it was the use of financial hybrids and other hybrid forms. The International Settlement Bank, Basle I and the increasing role of credit rating agencies contributed substantially to the massive development of financial and tax arbitrage, both local and at international level. We are in a position to know what triggered the financial markets crisis but surprisingly enough, neither the financial law nor tax law have yet reacted. Scholars, regulation and precedents provide sufficient basis for such a reaction!
Key words: financial and tax arbitrage, financial hybrids, synthetic hybrids, derivatives, structured finance, special purpose vehicles,abusive tax avoidance.
Resúmen
El final de década nos deja un escenario de mercado desnudo de atenuantes. No fue solo la lógica del beneficio ni el beneficio inmediato; fue, además, la pretensión global de convertir en beneficio el propio impuesto, local o extranjero o ambos. El arbitraje en general supuso la ocasión de aprovecharse de las diferencias de precios y el arbitraje fiscal convirtió en precio la ventaja fiscal.No era obtener la minimización del impuesto solamente, sino, añadir beneficio financiero al beneficio fiscal, convertido, en su inadvertencia, en fuente de renta. El principio general antielusión postula la restricción de las prácticas abusivas de arbitraje fiscal. No existe el dogma de la doble imposición sin el correlativo de la imposición única, al menos, en algún sitio.Uno de los medios principales para conseguirlo fueron los híbridos financieros y sintéticos y las formas híbridas. El giro del Banco de Pagos Internacionales, Basilea I, y el creciente protagonismo de las agencias de calificación de crédito contribuyeron al desarrollo masivo del arbitraje financiero y fiscal, local e internacional. De la crisis sistémica de los mercados financieros ya sabemos casi todo;sorprendentemente, ni el derecho mercantil ni el tributario aún han reaccionado. Hay bases suficientes de doctrina, ley y jurisprudencia para hacerlo. En primer lugar, eliminar las oportunidades de arbitraje calificando los híbridos financieros y sintéticos en modo homogéneo en la ley mercantil, fiscal, contable .En segundo término, calificar la deuda conforme a la ley mercantil y civil sometiendo cualquier instrumento jurídico a su territorio, inclusive desde la perspectiva tributaria, evitando su manipulación con el capital. En tercer lugar, limitar fiscalmente la deducción de gastos por intereses de los híbridos financieros y sintético
Palabras clave: arbitraje financiero y fiscal, híbridos financieros, híbridos sintéticos, los contratos derivados, operaciones financieras estructuradas, vehículos de propósito especial, elusión fiscal intencional.
1.Introducción.
El concepto de arbitraje financiero es aplicable cuando aparece divergencia en los precios del mismo activo financiero cotizado en mercados distintos. El árbitro es el que aprovecha la oportunidad de beneficio causada por la discrepancia o diferencia de precios. Por tanto, compra el más barato de los activos y vende el más caro. La compra pretende elevar el precio del más barato y su venta a bajar el precio del más caro. La operación de arbitraje se concibe en teoría, como un beneficio sin riesgo y sin inmovilización de capital, puesto que puede realizarse íntegramente con dinero en préstamo o garantías varias. Vaya por delante,que,como confirma la crisis financiera actual,el mundo real no concuerda y el arbitraje siempre implica riesgos y capital.
Las estrategias de arbitraje fueron uno de los vectores determinantes de la financiarización de la economía global, cuyo soporte fundamental fue la aplicacòn empírica de la economía financiera universitaria. El conocimiento financiero formal se convierte en un recurso competitivo en los mercados financieros. El más destacado fue la teoría del precio de las opciones (Black-Scholes,1973). El beneficio de arbitraje libre de riesgo puede realizarse mediante la compra de activos subvalorados y la venta de activos sobrevaluados.
El arbitraje es un tema central en la obra de los teóricos de las finanzas,vencedores del Nobel de Economía, Miller Scholes, y Merton; estos dos últimos partícipes,además,en la creación de Long Term Capital Management, cuya caida en 1998 anticipó el efecto perverso de los derivados financieros y el arbitraje en el sistema financiero global.
Arbitrar significa, entonces, una apuesta sobre las diferencias o discrepancias en los precios de los mismos activos en distintos mercados, locales o internacionales. No es persuasivo sostener que el arbitraje no es especulativo, porque, en principio, se ejecuta (compra y venta) simultáneamente y no lo es puesto que aún así la propia técnica puede influir e influye sobre las diferencias de precios en los distintos mercados.
2.El arbitraje financiero y fiscal.
El arbitraje financiero es inseparable del arbitraje fiscal local e internacional.Al límite, la expansión del mercado de los derivados financieros es razonablemente explicado por algún autor como un proceso de técnicas de arbitraje fiscal.
La planificación fiscal combina los métodos financieros para su máxima rentabilidad y la organización del mínimo impuesto sea, por el empleo de vehículos híbridos en forma de sociedades o entidades transparentes o en atribución de rentas y, básicamente, por la creación específica de derivados financieros que hurtan la calificación de capital o deuda. La proliferación de formas e instrumentos financieros híbridos fue de clara utilidad para la planificación fiscal tendente a la, nula imposición,sea local o internacional. Pero, no solo, la contribución de las operaciones financieras estructuradas al concepto de planificación supuso un paso adelante, puesto que el objeto del beneficio financiero se apoya en el aprovechamiento de la ley tributaria. El no pago de impuesto como fuente de renta. El coste se convierte en beneficio financiero.
El arbitraje es el punto de encuentro entre la planificación fiscal y la elusión fiscal intencional, mediante el uso de operaciones financieras estructuradas, vehiculadas a través de sociedades y entidades e instrumentos opacos dirigidos a la minimización del impuesto como fuente de beneficio, en el sistema tributario local o entre sistemas tributarios de distintos paises. Esto se refleja en el aprovechamiento fiscal intencional de las diferentes calificaciones jurídicas que ofrece cada sistema tributario, por un lado, respecto a las sociedades con personalidad jurídica sometidas a impuesto separado o en transparencia fiscal con imputación de rendimientos positivos a los socios y las entidades de atribución y, por otra, con referencia a instrumentos financieros híbridos o sintéticos, que replican o sintetizan, a la par, características convencionales de deuda y acción o participación en el capital social;alteran la naturaleza jurídica de flujos de renta –intereses o dividendos-; transforman ganancias en pérdidas de capital o generan gastos deducibles sin ingresos correlativos.
Así mediante el arbitraje fiscal se aspira a que la operación pueda producir consecuencias dispares según la forma organizacional que la promueve (persona transparente o sujeto de derecho); la asimetría del tratamiento de las partes, en el que un gasto deducible en una, v.g.interes, no implica su integración como ingreso en la otra o el desequilibrio que supone la deducción de las pérdidas realizadas y el diferimiento indefinido de los beneficios.
El arbitraje financiero tiene un efecto temporal limitado, porque en su propia actuación, compra y venta del activo, elimina la oportunidad de arbitraje sobre los precios. Pero, este no es el caso del arbitraje fiscal en el que la oportunidad de arbitraje no se funda en la discrepancia de precios sino que resulta de un esquema previo de aprovechamiento de ventajas fiscales y la circunvención de las desventajas, con la finalidad subyacente del no pago del impuesto .
El arbitraje fiscal permite, entonces, explotar las diferencias entre los distintos sistemas tributarios o dentro del sistema tributario propio, mediante formas e instrumentos que procuran ventajas que de otro modo no se obtendrían.O, en palabras, de Scholes,..”üna oportunidad de eliminar cualquier impuesto sobre la renta mediante simples técnicas de arbitraje”.
Sería un error, no obstante, escindir el arbitraje fiscal del propósito general que inspira el arbitraje financiero.La premisa se funda en la interrelación entre inversión, financiación e impuestos.Y de lo que se trata es de conseguir por anticipado, la maximización de los beneficios después de impuesto. La clave no es solo la creación de operaciones financieras estructuradas con finalidad fiscal exclusiva; sino que las operaciones con finalidad fiscal sean creadoras de beneficios financieros.
El núcleo de la idea consiste en que cualquier tipo de ventaja fiscal (posición a largo plazo) pueda transformarse en ingreso financieor(posición a corto plazo). La fuente de los beneficios financieros es el mínimo impuesto, la reducción, diferimiento o inexistencia, que anticipa la operación estructurada.
La planificación fiscal es el eje de cualquier operación o transacción que se pretenda y el reconocimiento del coste tributario como otro más, dentro de la estructura de la decisión de inversión y financiación….: “la organización de la producción para maximizar el beneficio después de impuesto requiere que se considere la postura fiscal de las partes del contrato, al momento del inicio de la transacción y en el futuro.”
La planificación fiscal efectiva persigue la maximización del beneficio después de impuesto; pero, intrínsecamente, mediante el uso y empleo de esquemas de formas e instrumentos con finalidad fiscal exclusiva, o sea, para la minimización del impuesto y el máximo beneficio del mínimo impuesto.Y aquí es donde el tax arbitrage muestra su relevancia financiera.
Dice Scholes que es posible eliminar todos los impuestos sobre beneficios mediante el arbitraje fiscal, esto es, “generando beneficios positivos después de impuesto mediante la compra de un activo mientras, al mismo tiempo, se vende otro sin coste de inversión ni riesgo.”
El arbitraje fiscal, como cualquier tipo de arbitraje,consiste en la compra de un activo (long position) y la venta de otro (short position) para crear un beneficio seguro pese al nivel cero de inversión neta. El activo a largo sostiene e identifica un beneficio fiscal (créditos, deducciones, pérdidas, exenciones, amortizaciones) y el activo a corto supone convertir lo que no se posee en fuente de beneficio financiero. El arbitraje no sobreviviría, si los productos financieros y fiscales similares recibieran tratamiento equivalente en los distintos mercados.
El arbitraje fiscal es técnica financiera, la alquimia anticipadora que transforma costes en beneficios y beneficios en costes.
El arbitraje, en su traducción jurídica,otorga especial énfasis a las lagunas de derecho, a las antinomias, a la ausencia de norma expresa. En la globalización,el problema radica que las brechas pueden descubrirse por doquier y operaciones análogas filtrarse por ámbitos que no las preven, las disciplinan en forma distinta o incompleta.
La planificación fiscal mediante, entre otros, esquemas de arbitraje resulta el elemento nuclear de la elusión intenciónal.Y esto no es peyorativo, como entiende Scholes, citando una expresión del Juez Learned Hand, cuando afirma que no tiene nada de malo organizar los negocios de cada uno para pagar el menor impuesto posible. En verdad, esto es indiscutible, a pacto, que se cite en su totalidad:nadie está obligado a pagar más que lo que exige la ley.(Commissioner v. Newman , 159 F. 2d 848 (CA-2.1947). Precisamente, se trata de pagar el impuesto que debe pagarse, ni más ni menos.
El impuesto mínimo perseguible por el contribuyente no equivale a la minimización del impuesto como medio de circunvenir objetiva o intencionalmente la actuación de la ley tributaria.
La planificación fiscal se identifica como instrumento de abuso del derecho en fraude de ley y en sentido estricto, comprensiva de cualquier procedimiento de elusión, evasión o inclusive elusión fiscal intencional. Es la forma de la estrategia, técnica, estructura de inversión, financiación y la búsqueda del mayor beneficio después de impuesto a través de esquemas o diseños tendentes a su reducción,diferimiento,minimización o elusión. El beneficio del inversor no lo sería , si no fuera por el aprovechamiento financiero del beneficio fiscal pretendido. Y la opción de arbitraje integra la dicha formulación.
3.El arbitraje fiscal internacional.
El arbitraje fiscal internacional supone el aprovechamiento de las diferencias o conflictos entre los sistemas tributarios locales,para maximizar beneficios financieros por la minimización del impuesto derivado sobre la misma transacción estructurada. Así, afirma Ring, los contribuyentes explotan la intersección de los sistemas tributarios para eliminar o reducir sustancialmente su impuesto sobre la renta.
El arbitraje de calificación representa el transporte de ida y vuelta de una operación común, desde un ámbito de tasación determinado legalmente hacia otro y viceversa, mediante formas e instrumentos que pretenden la no sujeción o la máxima ventaja fiscal en ambos, recurriendo al aprovechamiento de las discrepancias en órden al carácter del rendimiento (periódico o excepcional); a la fuente (territorial o extranjero); a la deuda contra capital.
El AFI trasunta un comportamiento deliberado e intencional para explotar las diferencias entre los sistemas tributarios locales, con finalidad fiscal exclusiva, utilizando figuras e instrumentos jurídicos lícitos, sea para procurarse una duplicación de beneficios fiscales, obtener gastos deducibles sin ingresos correlativos, recalificar como gastos rendimientos gravados duplicar pérdidas o amortizaciones.
El interrogante consiste en el análisis de un modo de planificación financiera fiscal internacional que, al mismo tiempo, perjudica el interés fiscal de, al menos uno de, dos paises o de ambos, para obtener ventajas mediante construcciones artificiosas, que de no existir,no se producirían. O sea, hay una estrategia de arbitraje internacional que pretende la maximización de beneficios de una actividad y en la cual prevalece la minimización del impuesto para conseguirla. La idea es evitar, por uno mismo, la doble imposición mediante la doble no imposición.
El AFI puede aspirar a una doble reflexión. Por un lado, es una construcción impecable que orienta la mejor explotación lícita por parte del particular de las ventajas fiscales allí donde se encuentren y por otro, que es una práctica de elusión intencional de la ley.
La legitimidad del AFI tiene en Rosenbloom su mejor expresión.
El AFI no implica la aplicación incorrecta o abusiva de las leyes tributarias de los paises afectados. La transacción, entidad o acuerdo cumple estrictamente con las exigencias legales en cada uno de ellos. Es evidente que las diferencias entre los sistemas ofrecen al contribuyente una mayor ventaja que la que surgiría de su actuación en un único país. Pero, esto, no puede criticarse. “El atractivo del AFI es que no le son aplicables ninguna de las objeciones a una planificación fiscal agresiva o abusiva, por que desde la perspectiva de la ventaja de un país, no hay agresividad ni abuso.”
No hay ninguna razón por la cual un Estado debe tomar en cuenta los beneficios de un contribuyente sometido a las leyes de otro Estado, respecto a rendimientos o actividades que el mismo no sujeta. El tratamiento de esos rendimiento o esas actividades no compete al Estado de residencia en un escenario global en que no hay una autoridad supranacional que ordene e imponga la armonización de las normas tributarias entre jurisdicciones…”Invocar el sistema fiscal internacional no constituye una explicación, puesto que dicho sistema aparece como pura imaginación. “A nivel de los particulares es difícil discernir la existencia de algún principio internacional de obligado cumplimiento. No hay norma general que impida el AFI.
Rosenbloom, como perito en un caso de elusión fiscal por arbitraje fiscal en Nueva Zelanda, basado en operaciones estructuradas sobre la base de acuerdos de venta-recompra de activos financieros (repos) reafirma que no hay nada de anormal, unusual o malévolo en maximizar y repartir los beneficios ofrecidos por el hecho que las leyes de EEUU y Nueva Zelanda adopten posiciones diferentes. Ver estos ejemplos como elusión fiscal es como acusar a los contribuyentes de aprovecharse de los beneficios legales a su alcance . El resultado no le fue propicio. La Corte Suprema condenó al Banco de Nueva Zelanda por un acuerdo de elusión fiscal en la realización de operaciones financieras sin contenido económico, dirigidas a alterar la incidencia fiscal del impuesto.
Avi-Yonah exhibe, al contrario, la necesidad de control y regulación del AFI.
El principio general de una imposición señala que cualquier actividad transfronteriza debe estar sujeta al impuesto por una vez, esto es,no más ni menos que una vez. Ello supone que así como debe evitarse la doble imposición, lo mismo vale para la no doble imposición. El AFI es contrario al principio de una imposición, por cuanto sus efectos implican que los rendimientos o beneficios sean sometidos en menos de una ocasión o, al límite, en ninguna.
Ring, por su parte, asume la crítica al AFI –provocado por la planificación fiscal del contribuyente para conseguir la no imposición- , postulando un método de equilibrio que permita identificar y evaluar los objetivos de los paises ante cada caso de arbitraje. Ello permite una respuesta combinada de armonización y competencia-independencia entre los Estados. El objetivo es comenzar por el arbitraje fiscal el entendimiento entre paises con diferentes sistemas tributarios, para lo cual es obligado el desarrollo de una visión de las relaciones internacionales que aproxime las intersecciones entre regímenes. Precisamente, esas intersecciones son las brechas del AFI.
La premisa de la legitimidad del AFI da por sentado que los materiales del acuerdo para llevarlo a cabo son legítimos. La propuesta de formas e instrumentos para procurarse la ventaja fiscal en uno o ambos paises no ofrece sombra de dudas. Pero, por definición, se trata de un propósito en fraude de ley:utilizar procedimientos técnicos lícitos para adquirir situaciones de ventaja con finalidad fiscal exclusiva o prevalente que, de otro modo, no se conseguirían.
El arbitraje fiscal financiero no tiene otro fundamento que el ahorro fiscal en fraude de ley, del propio país o del país huésped. Pero, aún siendo cierto, no es suficiente. En efecto, no hay fraude de ley, en su pura objetividad, cuando el propósito del contribuyente es deliberado e intencional. El propio Rosenbloom reconoce la elegancia y belleza de los esquemas de planificación fiscal que refleja el AFI. Mas allá de la metáfora, se trata de una estrategia de minimización fiscal racionalmente concebida y dirigida principalmente a la elusión fiscal intencional, vale decir, pública no oculta, que la hace particularmente insidiosa.
El punto es que para explicar el AFI no puede apelarse a una de las leyes aplicadas, si no a todas y al mismo tiempo. Solo en ese modo puede percibirse que los conceptos legales superficialmente comunes, son específicos y distintos: sociedad o partnership; interes o dividendo: propiedad legal o propiedad económica; préstamo o capital. La definición y ámbito de aplicación de conceptos compartidos aprecia discrepancias que sirven para su aprovechamiento fiscal. Esto no significa nada reprochable, a no ser que se verifique a través de estructuras artificiales destinadas en forma precisa a la obtención de la ventaja fiscal,en uno o ambos paises. No es solo el análisis singular de la transacción en una jurisdicción lo que es relevante, sino el análisis combinado de su eficacia en la otra jurisdicción.
El criterio, como subraya Avi-Yonah es que la transacción realizada debe pagar, al menos, por una vez, en alguno de los paises comprometidos.
El principio general que reprocha la doble imposición sirve para la no imposición. Esto resulta evidente en el derecho tributario convencional.Así en el artículo 23 A y B del Modelo OCDE se afirma que cuando el residente de un Estado deriva renta o posee capital el cual, de acuerdo a las disposiciones del CDI deben ser gravados en el otro Estado…debe intepretarse en relación a los posibles casos de no imposición que pueden surgir bajo el artículo 23 A.
Es, por tanto, predicable que el principio de una imposición sea claramente aplicable en presencia de un CDI.No es esta la posición de la International Fiscal Association. El eje de su posición es que el CDI no está basado en la idea de impedir la doble no imposición. No hay obligación expresa que sugiera que al menos uno de los Estados Contratantes debe aplicar el impuesto. En contra de los propios Comentarios y publicaciones de la OCDE se duda que el principio de doble no imposición sea inherente a los tratados.
Decía Pugliese en 1930: “Lograr que una empresa de carácter internacional sea globalmente sujeta a una carga fiscal igual a la que sería sometida si ejercitase su actividad en un único Estado. En sustancia, idealmente, los impuestos o cuotas de impuestos aplicados en los diversos Estados deberían semejarse a fragmentos de un todo que, reunidos, reproducen la únidad.”
La solución a la doble imposición no es la no sujeción o la doble no imposición. El AFI es una forma particular de doble no imposición o no sujeción mediante el aprovechamiento de la disparidad de normas entre distintos sistemas tributarios.
El principio tributario ordinario es que la capacidad económica del contribuyente sea sometida a impuesto, cualquiera que sea el sitio de su manifestación,y que lo sea al menos en una ocasión.Lo contrario,implica atribuir al CDI la fuente de tratamiento diferenciado y discriminatorio en el comercio multilateral para los beneficiarios de su aplicación, con exclusión de todos los demás. Sin perjuicio de recordar que desde sus inicios el CDI persigue evitar la doble imposición y la evasión fiscal.
EEUU e Inglaterra, que resultan pioneros en detectar la erosión de bases imponibles a travès del AFI, incorporaron en 2001 el artículo 24-4-c) al nuevo CDI entre ambos paises. La disposición consiente la eliminación del crédito de impuesto de Inglaterra ante ciertas circunstancias cuando los dos paises tienen una perspectiva diferente respecto al propietario de los dividendos y, como resultado, los EEUU otorgan una deducción tributaria a los pagos que se miden con referencia al dividendo. Específicamente, se afrontaba el uso abusivo de operaciones de venta-recompra de activos (repos). Inglaterra lo contempla como una venta de una persona de EEUU a otra suya residente. Pero, en EEUU la transacción se considera como un préstamo con garantía en los títulos accionarios, por lo que el prestatario utiliza las deducciones por intereses. En consecuencia, los dividendos pagados al residente británico se tratan como si fueran intereses del préstamo.
La duda, en cualquier caso, estaría en ausencia de cláusula contenida en el CDI, o sea, si hay un principio general aplicable aunque no haya tratado que específicamente lo exponga entre los Estados.
El interrogante es si el AFI sirve de soporte a procedimientos de elusión fiscal o no.
En el primer caso, la respuesta sería positiva,porque puede concebirse un principio general antielusión válido entre los Estados cuya actuación no requiere de tratado para su propia aplicación. Es más o menos similar, a la aparición y evolución del principio general de competencia fiscal lesiva o el desarrollo espontáneo de intercambio de información tributaria entre Estados.
En cambio, si se sostiene la legitimidad del AFI, con abstracción de su finalidad y efectos, resulta difícil justificar el principio general de doble no imposición fuera del CDI, a menos que se acepte el criterio de equivalencia con el impuesto legal mínimo, es decir, que algún deber legal de contribuir al gasto público debe cumplirse en algún momento y en algún sitio, siempre que se realice un hecho imponible demostrativo de capacidad económica.
Es persuasivo sostener, conforme a las posiciones que afloran en la doctrina, jurisprudencia y Estados, que la elusión fiscal mediante el AFI no es aceptable, puesto que implica erosión de bases imponibles por la no imposición de una actividad o transacción internacional en ambos sistemas tributarios, que hubiera debido sujetarse al imuesto, en al menos uno de ellos.Y aún más importante, porque se adoptan medidas antiAFI en forma unilateral, con lo cual se proyecta el efecto jurídico de normas locales sobre otra u otras jurisdicciones, en su favor.
El énfasis de Ring reside en la elaboración de reglas de conflicto que permitan un equilibrio entre los intereses fiscales de los Estados implicados en el AFI. Es decir, en la eliminación de las intersecciones que facilitan las brechas para que ésta se produzca. No puede decirse que, al momento actual, esto no esté ocurriendo, si bien limitado a los EEUU, Inglaterra y otros paises del área anglosajona y Japón..
4.La elusión fiscal mediante arbitraje.
La posición del G-20 y de la OCDE en materia de competencia fiscal lesiva y el control de los paraísos fiscales, intercambio de información y regulación de la industria offshore manifiestan un esfuerzo gradual de coordinación que desde la perspectiva de la competencia fiscal lesiva y el fraude fiscal organizado advierten de la preocupación por sus efectos en la erosión de las respectivas bases imponibles y, con igual argumento, el rechazo se extiende a la búsqueda de no sujeción a ningún impuesto mediante el deliberado intento de ventaja fiscal en el plano internacional.
La preocupación de los EEUU puede fijarse cronológicamente en 1998 cuando publica la Notice 98-5 relativa a la manipulación abusiva de generadores de créditos fiscales extranjeros.
En 2000, el Secretario del Tesoro Einzenstat de los EEUU afirma que:”El arbitraje fiscal consigue los mismos resultados que la competencia fiscal lesiva, pero puede ser más insidioso porque, típicamente, el arbitraje explota las leyes de una jurisdicción en un modo indeseado.Y añade, que los resultados técnicamente correctos al amparo de una ley no significa que lo sean en su interacción con otra. Si en el plano doméstico podemos asegurar la simetría entre ingresos y gastos deducibles,no hacemos lo mismo en el contexto internacional, lo cual lleva a rentas sin imposición en ningún lugar del mundo.
“Por eso, sigue, los EEUU están dispuestos al máximo esfuerzo de coordinación de sus propias normas tributarias con las de otros paises, para impedir tanto la doble imposición como la indeseada doble no-imposición.”
Esto se materializa, desde 2002, en el Forum for Tax Administration en la OCDE. En 2006, la Declaración de Seoul promovida tambien por la OCDE examina la función de los intermediarios fiscales (asesores) en relación al incumplimiento de las leyes y los acuerdos “inaceptables”de minimización de impuestos.
Otro ejemplo desde 2004 es el Joint International Tax Shelter Information Centre, integrado por Australia,Canada,Gran Bretaña y los Estados Unidos,cuyo propósito común es la identificación y restricción de las transacciones,acuerdos,esquemas de elusión fiscal abusiva. Es útil señalar la expresión “elusión fiscal abusiva”, que viene a coincidir con lo que defino como elusión fiscal intencional.
En mayo de 2005, Gran Bretaña publica la Finance Act( n 2) que afronta el AFI como elusión fiscal. El propósito amplio de la ley es denegar las deducciones pretendidas en ese país cuando forman parte de un esquema que implica entidades híbridas o instrumentos híbridos, y cuya finalidad es el obtención de una ventaja fiscal.
En 2006, el Comisionado Mark Everson del IRS testimoniaba su preocupación, por un lado, por la difusa práctica de abusar de créditos fiscales en el extranjero mediante operaciones financieras estructuradas que aprovechan las diferencias entre sistemas tributarios para duplicar beneficios fiscales y transacciones basadas en instrumentos y entidades híbridas para eludir las normas de EEUU.
El 16 de julio de 2008, el Tesoro y el IRS introduce importantes medidas reglamentarias que afectan el arbitraje fiscal internacional y aun cuando no sea ley, orienta sobre la posición de los EEUU respecto al aprovechamiento de las disparidades entre sistemas tributarios, que merecen un exámen detallado, porque afectan directamente las denominadas operaciones financieras estructuradas y los SPV (vehículos de propósito especial) a los que califica como acuerdos abusivos, contra los que se emplearán los métodos de substance-over form, de sustancia económica, los principios de deuda-capital, y las normas antiabuso de las partnerships..
La evolución del tratamiento del AFI en la última década confirma la preocupación de su tratamiento internacional y, a destacar, que proyecta la presencia de otras leyes dentro de los sistemas tributario domésticos. La reacción jurídica es la propia de un sistema afectado, pero, al mismo tiempo, por el otro sistema, también, afectado al mismo tiempo, en rigor, estamos asistiendo a la emergencia súbita de un principio general del derecho fiscal internacional que anticipa, en su modalidad informal, una orientación prioritaria de la globalización.
4.1.Gran Bretaña
La Finance Act(n.2) de 2005 de Gran Bretaña desarrolla el Chapter 4 –clause 24-31 y Schedule 3, relativo a Avoidance Involving Tax Arbitrage.
El núcleo de la disciplina está en la presencia de un esquema (qualifying scheme) que permite a sus partícipes la obtención de ventajas fiscales que de otra forma no se hubieran obtenido, mediante la implementación por entidades híbridas o instrumentos híbridos. El esquema o plan diseña la creación de deducciones duplicadas o una deducción que no es correlativa a un ingreso gravable. Es un esquema deliberado determinado por las intenciones de las partes y existe el propósito principal si cualquiera de los participantes tiene como finalidad principal lograr una ventaja fiscal .
De la comparación entre el esquema estructurado y el que hubiera presidido la misma operación en ausencia de entidad o instrumento híbrido; podrá inferirse si las deducciones del esquema estructurado se habrían verificado o lo hubieran hecho en menor cuantía.en suma, aislando el arbitraje podrá constatarse su influencia directa en el incremento de la ventaja fiscal conseguida, que, de otra manera, no sería logrado.
El esquema procura una ventaja a la persona siempre que suponga: un beneficio fiscal o un aumento del mismo en el impuesto sobre la renta o sociedades, incluido el crédito de impuesto; una devolución o un aumento de la misma de los dichos impuestos; la elusión o reducción de una obligación tributaria respecto a tales impuestos. En particular, si el perceptor del ingreso no paga el impuesto que corresponda o una deducción en el cálculo del beneficio.
La disciplina se aplica al residente en el país y al no residente sometido al Impuesto sobre Sociedades, siempre que el esquema cualificado implique una entidad o instrumento híbrido.
La entidad híbrida es aquella que en una jurisdicción recibe trato como persona y en otra u otras sus ingresos y gastos son imputados o atribuidos a sus miembros o socios. Híbrida significa que hay sujetos pasivos reconocidos fiscalmente con prescindencia de sus socios y , al mismo tiempo, en otros ámbitos, no lo son y, en cambio, lo son sus socios o miembros en sus participaciones. La cuestión es si la entidad está justificada o su existencia obedece solo al propósito de obtener una ventaja fiscal.
La identificación diversa de las entidades es, desde siempre, una de las fuentes del AFI. Por una parte, si es persona jurídica o algo similar sometida a gravamen separado en un pais y en cambio, es un sujeto de derecho cuyos ingresos y gastos, beneficios y pérdidas se imputan o atribuyen en cabeza de sus miembros. La situación promueve beneficios fiscales en las relaciones entre ambos contribuyentes, sea para diferir el impuesto en el régimen de transparencia fiscal internacional,obtener deducción por dividendos recibidos o, créditos fiscales por los impuestos satisfechos en ambos paises. Por otra.a la inversa, el sujeto de derecho en un país en su vínculación con una persona jurídica en otro imputa o atribuye los beneficios, pérdidas, créditos, deudas, a sus miembros y los pagos entre esas entidades no tienen repercusión en el país de residencia del sujeto de derecho.
Pero, la utilidad de las entidades híbridas, como se ha revelado, está directamente vinculada a la emisión de híbridos financieros, transformando el capital en deuda o la deuda en capital, que de otra forma no se podrá caracterizar.
El esquema de la entidad híbrida no puede prescindir en su análisis del uso de instrumentos híbridos o por operaciones dentro del conjunto vinculado.
Los instrumentos modificables o alterables, que facultan a las partes la opción de cambio de la naturaleza del beneficio derivado, sea como rendimiento o capital o a ignorarlos.
Las acciones convertibles en obligaciones condicionadas a un evento que a su emisión es razonable que se produzca.
Las obligaciones convertibles en acciones condicionadas a un evento que a su emisión es razonable que se produzca.
Instrumentos de deuda considerados como relaciones de crédito en Inglaterra, pero que son tratados como capital en la sociedad emisora conforme a prácticas contables aceptadas. (v.g. deuda subordinada)
Las acciones distintas de las ordinarias emitidas en el conjunto vinculado y la transmisión de derechos a favor de partes vinculadas que nacen de obligaciones y cuyo rendimientos se divide entre ellas.
La idea que conviene retener es que el catálogo de híbridos financieros no identifica como tales a los híbridos mercantiles. Es decir, el AFI se apoya en categorías jurídicas mercantiles, pero, que por obra de la torsión financiera o el uso de derivados, se desvirtúan. No es que cualquier acción u obligación convertible indiquen práctica abusiva, sino solo cuando representan o un esquema de elusión predeterminado desde el comienzo o son objeto de síntesis o réplica mediante derivados, para procurarse resultados jurídicos equivalentes a los que se consiguen por las formás jurídicas mercantiles admitidas.
La ley restringe el arbitraje fiscal cuando hay presupuestos de duplicación de las deducciones o una deducción que no es correlativa al ingreso gravable y, también, cuando hay ingreso no sujeto que recibe el residente, pero que, no obstante, crea una deducción fiscal para el pagador.
El esquema señala que el perceptor no está sometido al impuesto por el ingreso recibido y, a su vez, el pagador pretende aprovechar la deducción sobre el pago que satisface. No existe una ventaja fiscal en Inglaterra, si no un a expectativa razonable de beneficio de las partes para obtener como resultado del arbitraje. Una, para ocultar un ingreso, de otro modo gravado y otra, para aplicar una deducción por el pago en “cualquier territorio fuera de Inglaterra”.
El pago es una aportación al capital de la sociedad y consiente su pago aplazado. El pagador satisface un importe mayor por las acciones para compensar el aplazamiento. “El arbitraje surge cuando la sociedad pagadora obtiene una deducción fiscal por el importe adicional que compensa su pago diferido-la compensación equivale a un interés-, pero,en ausencia de esta legislación, el importe recibido quedaría desgravado.” (disguised interest).
La Administración informa al contribuyente que debe tomar cuenta en su autoliquidación su propia opinión o lo que la ley pretende.Voluntariamente, puede dejarse sin efecto la deducción pretendida, cancelando la eficacia del esquema e impidiendo ulteriores consecuencias.
No es de extrañar que la ley británica haya merecido fuertes críticas desde los ámbitos vinculados a la planificación fiscal y empresas transnacionales. El adjetivo más usado es el de presentar al gobierno como “policía global” o “policía internacional”. No corresponde a Gran Bretaña decidir el tratamiento fiscal de las multinacionales no residentes, porque va más allá de los límites de su soberanía y competencias jurisdiccionales.
La crítica es irrelevante. El propósito de la ley es, justamente, tomar en consideración no solo la ventaja en un país, sino el aprovechamiento simultáneo en el otro, en menoscabo de la elemental correlación entre el ingreso y los gastos deducibles (matching principle)de una operación estructurada para ello y que, de otra manera, no se hubiera llevado a cabo.
La interacción de la doble deducción o la deducción sin ingreso gravable es consecuencia del arbitraje fiscal, que no de cada Estado, y la reacción del ordenamiento jurídico obedece a la identificación de esquemas, planes, técnicas de maximización financiera del menor o nulo impuesto en ambos paises..
Un efecto claro de la ley británica, imposible de ocultar ,es que la elusión por arbitraje fiscal reconoce el principio general a una imposición, que no a la doble no imposición, por via de la ley local de efecto internacional. El presupuesto de la ventaja fiscal en Inglaterra comprende el análisis, sea para la entidad o el instrumento híbrido, del contexto de la operación en en cualquier otro territorio que sea relevante para su calificación.
La doble no imposición, que el propio Modelo OCDE rechaza ante un CDI ,se entiende y extiende, inclusive sin tratado internacional de por medio.
El principio de un impuesto, o el rechazo a la doble no imposición, es constitutivo del AFI y su reconocimiento legal unilateral es bastante para confirmarle como via de elusión fiscal internacional.
Una interpretación restrictiva podría considerar suficiente que el AFI sea disciplinado como abuso del derecho en fraude de ley, en su pura objetividad. Solo con esto quedaría en tela de juicio la presunta corrección de las técnicas de arbitraje fiscal. Pero, de la propia norma inglesa deriva una interpretación más amplia. En efecto, la obtención de ventajas fiscales incluye la elusión o reducción de una obligación en el impuesto sobre la renta o sociedades.( Sec. 30.2.c). El propósito de eludir o minimizar equivale a abuso del derecho por elusión fiscal intencional. (v.g. patentes fiscales ), cuyo carácter público la distingue de la evasión. La propia ley individualiza los ingresos no liquidados o la deducción en el cálculo de beneficios o ganancias como efectos particulares. (30.2.c),4).
Es absurdo decir que Inglaterra va más allá de sus límites por interpretar el AFI como un fenómeno que debe afrontarse desde la perspectiva doble de su formulación, en uno y en otro país. Al contrario, es la única perspectiva que puede adoptarse, porque la operación no puede desestructurarse, so riesgo de quedarse en el culto literal y formal de las disposiciones locales, sin relación alguna con el perjuicio a los intereses fiscales recíprocos que se realizan.
4.2. Estados Unidos.
El Tesoro y el Internal Revenue Service promueven la Notice 98-5, Foreign Tax Credit abuse, de 20-1-1998 en la que detectan operaciones abusivas de motivo fiscal dedicadas a la adquisición de generadores de créditos fiscales extranjeros, que pueden utilizarse para ocultar del impuesto americano renta no gravada en el exterior. Estas transacciones o suponen la compra de activos que originan un flujo de rendimientos sometidos a retención en la fuente o la duplicación efectiva de ciertos beneficios fiscales por el uso de ciertas estructuras dirigidas a explotar las diferencias entre las leyes de EEUU y las leyes extranjeras. Las operaciones identificadas sirven para “arbitraje transfronterizo que permite la duplicación efectiva de los créditos fiscales.”
El crédito de impuesto extranjero, en el sistema de la renta mundial, se justifica para evitar la doble imposición entre el Estado de residencia y el Estado de la fuente por las inversiones en el exterior efectivamente sometidas a impuesto por sus actividades en el extranjero. Pero, esto no es siempre así, puede interesar a algunos contribuyentes sometidos a nula o baja fiscalidad exterior la compra de créditos fiscales, para reducir su impuesto en el Estado de residencia. “Los beneficios de los créditos físcales son subvenciones del Tesoro de los EEUU a los contribuyentes que actuan y obtienen rentas en jurisdicciones de baja o nula fiscalidad.”
Hay dos clases de abusos de créditos fiscales extranjeros. Primero, la transferencia de la deuda tributaria por la adquisición de un activo que genera un flujo de renta sujeto a retención en la fuente (préstamos de títulos y compras en combinación con total return swaps). El crédito fiscal es efectivamente comprado en base a un esquema estructurado en cuya virtud el beneficio económico esperado es ínfimo respecto al dicho crédito fiscal(la sustancia económica). Segundo, determinadas transacciones que consisten en arbitraje fiscal internacional permiten la duplicación de beneficios fiscales. Estos se producen cuando los EEUU garantizan beneficios fiscales y, al mismo tiempo, otro pais lo hace con respecto a personas distintas, respecto a los mismos impuestos o ingresos (crédito fiscal pleno o parcial o exención o un tipo de gravamen preferente sobre ciertos rendimientos). “Estos beneficios duplicados derivan generalmente de situaciones en las que los EEUU y el pais extranjero tratan todo o parte de la transacción o importe en modo diferente en sus sistemas tributarios”. El contribuyente explota dichas diferencias abusivamente cuando el beneficio económico esperado es ínfimo comparado con el crédito fiscal generado.(la sustancia económica).
La Notice 2004-19 de 15 de marzo retira, no obstante la Notice 98-5.El motivo fueron determinados fallos judiciales que impugnaron dicha reglamentación por considerar que no se ajustaba a la normativa vigente sobre créditos fiscales extranjeros. En particular,las operaciones de arbitraje fiscal internacional.No obstante,se anuncia que se continuará señalando las transacciones abusivas de créditos fiscales extranjeros,que implican una separación inadecuada de los impuestos extranjeros del beneficio o renta relativos en los que dichos impuestos extranjeros son impuestos sobre cualquier persona respecto a una entidad. El propósito es desconocer el crédito de los impuestos extranjeros o el reparto de los impuestos extranjeros entre los participantes de la operación en un modo que sea màs compatible con su economía subyacente .
Asi, la Notice 2004-20, 15 de marzo, bloquea el crédito fiscal que no se corresponde a la renta e impuesto americano para el residente, relativa a la compra de acciones de una sociedad extranjera por una sociedad local y un esquema predeterminado para vender los activos de esa sociedad en una operación para generar impuesto extranjero sin ingreso correlativo en los EEUU. Esta operación queda catalogada a efectos de tax shelter.
En este itinerario, la Administración mantiene la posición sobre el arbitraje fiscal internacional, produciendo guias y orientaciones puntuales.
En un Memorando de desarrrollo, de 8 de junio de 2006, se explica que un “generador de crédito fiscal extranjero” es abusivo cuando:
-se crean complejas estructuras para crear y eliminar el impuesto extranjero que origina el crédito fiscal de modo que no se paga impuesto extranjero alguno pero se solicita un crédito fiscal como si se hubiera hecho.
-se crean y eliminan los ingresos extranjeros del contribuyente americano solicitante del crédito fiscal, de modo tal que hay un crédito sin ingreso.
Las circunstancias apuntadas se refieren a un prestamista americano que presta a un extranjero cuyo retorno se pacta en crédito fiscal exterior o a un prestatario americano a un no residente que le permite el pago en créditos fiscales en el extranjero, en lugar de intereses deducibles.
La reflexión sobre el arbitraje fiscal,tomando como eje los créditos fiscales,avanza sobre la individualización de ciertas transacciones estructuradas financieramente, básicamente apoyadas en híbridos financieros y sintéticos , sea por multinacionales o agentes y servicios financieros, exclusivamente dirigidas a obtener créditos fiscales extranjeros para emplearlos en la reducción de su impuesto en los EEUU, sin que quepa argüir doble imposición del beneficio o de la renta declarada. Las operaciones transforman el hecho tributario en fuente de beneficio financiero y se reparten su coste. Su desestimación apela a los diversos métodos de interpretación disponible,deuda-capital, sustancia sobre forma, sustancia económica y normas antiabuso de parnerships.
4.2.1.La nueva orientación contra el AFI.
La disciplina del Internal Revenue Service de los EEUU de l6 de julio de 2008 –TD 9416-Determining the amount of taxes paid for purposes of Section 901, dibuja con precisión los riesgos de operaciones de elaborada ingenieria creadas para procurar ventajas fiscales de la explotación de las diferencias entre la ley americana y la ley extranjera.
El reglamento contempla los supuestos en los cuales una persona solicita un crédito fiscal extranjero para utilizarlo en su deuda tributaria en los EEUU relativo a impuesto extranjero aplicado sobre renta extranjera. El problema es cuando su solicitud no responde a ningún impuesto extranjero satisfecho o renta obtenida. Hay estructuras de inversión pasiva intencionalmente dirigidos a crear deuda fiscal extranjera que, en su análisis sustantivo, resultan en nula o mínima imposición foránea. Estas transacciones se utilizan para aprovechar las diferencias entre los sistemas tributarios. Por un lado, para permitir a una persona reclamar créditos fiscales por pretendidos pagos de impuestos en el exterior y por otra, facilitando a la otra parte extranjera solicitar un beneficio duplicado por el crédito fiscal. Ambas partes comparten el coste de la transacción –ajustando los tipos de interés, créditos, honorarios-para obtener los beneficios fiscales.
La premisa es que no se reconoce naturaleza tributaria al pago realizado al extranjero mediante un acuerdo estructurado de inversión pasiva (operaciones financieras estructuradas). Son pagos no obligatorios aquellos que se fundan en impuestos extranjeros sobre la renta que corresponden a ciertas operaciones financieras estructuradas. Dichos pagos carecen de justificación para generar créditos fiscales conforme a la Section 901 del I.R.C. Un pago al extranjero atribuible a un acuerdo estructurado de inversión pasiva no es un pago por impuesto.
Se trata de un acuerdo “intencionalmente estructurado para generar el pago al extranjero”. El ejemplo típico es, v.g. el repo, que permite la creación de títulos que son tratados como deuda en EEUU y como compra y reventa en otro país, dando lugar a crédito fiscal o exención.
La calificación del acuerdo estructurado de inversión pasiva por la Administración del IRS exige el cumplimiento de ciertas condiciones. En especial la existencia de un SPV.
4.2.2.El SPV (entidad o vehículo de propósito especial)
En primer lugar, la existencia de un SPV(entidad o vehículo de propósito especial) cuyo total rendimiento íntegro puede considerarse como inversión pasiva y todos sus activos están dedicados a la producción de renta pasiva.
¿Qué es un SPV (entidad o vehículo de propósito especial)?.
Se trata de una entidad creada por una empresa (el esponsor o creador) que le transfiere determinados activos titulizados, para realizar determinados propósitos y no otros, sin que posea algún atributo de capacidad propia de decisión ni, tampoco, recursos humanos o localización física o material. Alguno las bautiza como empresas robot. Pueden tratarse de entidades con personalidad jurídica (sociedades mercantiles de responsabilidad limitada) o sin personalidad jurídica (partnership,trust). Pueden ser una filial o una sucursal de la creadora. Todos sus acuerdos financieros están fuera del balance de la empresa esponsor, aunque tambien puede consolidarse en las cuentas del fundador y su dirección (estática) la lleva, ordinariamente, un fiduciario. El creador es por lo común un banco, sociedad financiera, banco de inversión o aseguradora.
El SPV tiene su origen en evitar que la quiebra o concurso de acreedores de la empresa que la funda pueda afectarla. Es una entidad bankruptcy remote. En su origen la entidad sirve para distintas finalidades:para transferir el riesgo de crédito y tipo de interés; como fuente de financiación; como parte de una estrategia recaudatoria de servicios; para la reducción de las exigencias de capital obligatorio de la banca; por motivos contables y,sobre todo,para el arbitraje financiero y fiscal.
El SPV sirve fundamentalmente a la titulización, encauzando procedimientos de estructuración financiera que ponen en común y rediseñan flujos de renta, que transforman activos financieros en títulos para su venta a los inversores (o contribuyentes). Estos títulos se ofrecen como activos garantizados (hipotecas,ingresos por tarjeras de crédito, créditos para automóviles, etcétera). O garantizados por otros activos financieros sintéticos, que, a su vez, pueden garantizar otros (la pirámide de titulización al cuadrado o al cubo).
Las características comunes del SPV son bien resumidas en los siguientes elementos:
Es una entidad establecida para una finalidad precisa de ingenieria financiera y fiscal,sin capacidad alguna de dirección propia (pasiva o autopiloteada), cuya gestión es externa,careciendo de capital en proporción a su actividad financiera,domiciliada normalmente en un territorio offshore, aunque sin descartar, a efectos fiscales,su progresiva instalación en territorios ordinarios, v.g. Delaware (EEUU) mediante sociedades de responsabilidad limitada, Holanda (fundaciones), Canadá(trusts), Irlanda, Luxemburgo.
Finalmente, desde una perspectiva fiscal, el SPV es la precisa identificación de las entidades híbridas puesto que, más allá de su personalidad jurídica separada (v.g.SRL) se estructura en atribución de rentas para evitar que sus beneficios sean gravados. Es una entidad pass trough de última generación para desplazar los beneficios o pérdidas a sus inversores (o contribuyentes) y los gastos financieros-intereses- a su creador.
Durante la última década el SPV se revela como un instrumento clave para el arbitraje fiscal, para la realización de las operaciones financieras estructuradas fuera de balance de la matriz o creadora o el desplazamiento de fondos fuera de la información de acreedores públicos o privados.y la creación discrecional o transformación de activos financieros del esponsor en notas, bonos, obligaciones, garantizadas, que aseguran su financiación y colaboran con la estrategia fiscal del mismo (deuda-capital) y como medio de financiarización de las obligaciones tributarias (duplicación de beneficios fiscales, duplicación de gastos, duplicación de pérdidas).
No cabe duda que gran parte de su impulso se debe al Acuerdo de Basilea, Basilea I, que permite al sistema bancario el cómputo como capital básico (Tier 1) de los híbridos financieros y sintéticos (Tier 2), a partir de lo cual se desata la imaginación financiera de lo que eufemísticamente se denominan “instrumentos de capital innovadores”. La principal consecuencia fue la instalación de SPV en paraísos fiscales cuyo objeto era la emisión de obligaciones preferentes y que en forma de préstamos o depósitos retrocedían los ingresos al banco esponsor. Los inversores se prestaban dinero a si mismos, fiscalmente exento y deducible y con representación en el capital básico, Tier 1, de la SPV consolidada como interés de minoría.
El reconocimiento de los híbridos financieros y sintéticos como capital aceptado y deuda ofreció al sistema bancario la deducción por intereses, retribuir los fondos sin retención en la fuente y garantizarse en el cómputo de capital en el Tier 1, como si fueran acciones ordinarias,o sea, verdadero capital. Obviamente, el efecto multiplicador se extendió desde el sistema financiero al resto del sistema económico, hasta la crisis sistémica actual.
El SPV es la fuente de titulización de deuda parecida a capital, porque en sus emisiones reflejaba la subordinación de los inversores a una posición de exigibilidad próxima a la de los accionistas y preve el diferimiento en el pago de los intereses a conveniencia del emisor y su largo plazo. Esto supone al prestatario (el banco o la empresa esponsor) la obtención de financiación calificada por las agencias (Moody´s, Standards & Poor) como crédito por capital,con lo cual su imagen financiera no se resiente. Pero, además,el SPV encuentra su progresivo perfeccionamiento en la construcción de productos financieros propios (repackaging vehicle), comenzando por la emisión de notas o certificados, su venta, la aplicación de esos ingresos en títulos reconocidos y , por último, la réplica o síntesis por híbridos financieros de los instrumentos convencionales (acciones u obligaciones)que cumplen a la perfección con el objetivo de mutar impuesto en beneficio financiero, de coste a ganancia, porque cualquier valor subyacente elegido por las partes en estos supuestos, para los derivados, es pura fantasía, hipótesis sin confirmar, números en papel mojado, basado en los modelos y fórmulas matemáticas fallidas de las agencias de calificación. Su verdadero valor de mercado no eran los activos subyacentes, sino el rating obtenido.
Su funcionamiento se verifica o en paraísos fiscales o en Estados ordinarios, principalmente, a través de regímenes de transparencia fiscal o atribución de rentas. No parece exagerado constatar que el SPV es una fuente de ingresos por el pasivo exigible de su esponsor. O sea, un receptor de ingresos por la venta de títulos a terceros de la deuda de su creador, sin responsabilidad última por sus resultados. El vencimiento de la deuda del SPV al esponsor se decide arbitrariamente, transformando los pagos recibidos de la titulización en reembolso del principal, intereses, honorarios.
La titulización fuera del balance y las cuentas de la creadora hacen del SPV un medio útil de materialización de las elusión fiscal intencional transfronteriza.
Enrón llegó a crear casi 3000 SPV fuera de su balance que le sirvieron para endeudarse como si estuviera capitalizándose mediante complejas operaciones de titulización. Otro tanto ocurrió con AIG, Parmalat, BCCI. destinando las entidades al blanqueo de capitales o a la ocultación de beneficios en paraísos fiscales..
Los híbridos estructurados no podrían concretarse si no es a través de una entidad de estas características que, participando de lo que sabemos sobre los sujetos de derecho, sin personalidad jurídica, pueden, ser asimismo, sociedades con personalidad jurídica. O sea, el SPV es una figura esencial para el montaje de la elusión fiscal a través del AFI.
Resulta, por tanto, sorprendente, que en el Informe de Basilea citado sobre SPV se afirme que “ni los inversores ni los creadores típicamente intentan usar los vehículos de titulización como medios de elusión fiscal” o a fines de arbitraje fiscal. La evidencia pasada y actual es, precisamente, la contraria, como, por otra parte, lo demuestra la reglamentación americana y la ley británica. La práctica europea concentra estas entidades en Irlanda, Luxemburgo, Jersey y Gran Bretaña; mientras que en el ámbito americano la localización ocurre en Delaware o en las Islas Cayman.
El SPV es un instrumento preciso de elusión y evasión fiscal. Ninguno de sus fines, cualesquiera que sean sus propósitos, abandona la referencia. “En términos tributarios queremos un SPE que pague cero impuesto de los pagos que llegan y se van” el objetivo no es solo evitar el impuesto sobre sociedades, si no, ademas, cualquier retención en la fuente sobre intereses o dividendos.
Es digno de mención que esta disposición secundaria del Tesoro americano da carta de identidad a una metáfora financiera y bancaria, concursal, que se plasma como la forma de las formas híbridas más relevante de elusión y evasión fiscal. Debemos acostumbrarnos, entonces, a una figura que es algo más que una sucursal o filial, que es algo más que una sociedad postal o ficticia, pero, que no actua por si misma actividad económica alguna y carece total y absolutamente de autonomía de voluntad. Su identidad está más próxima al concepto de “presencia comercial” en el Acuerdo GAT`S de la Organización Mundial de Comercio. En efecto, la presencia comercial comprende tanto la sucursal como la filial y está esencialmente vinculada a la provisión de servicios de inversión.
La mención al SPV se completa con la naturaleza pasiva de la inversión que la distingue y los rendimientos de sus activos. En sentido estricto, es la mención a la total ausencia de actividad económica sustancial, sin recursos materiales, humanos, degestión o dirección que consientan definirla como empresa. Es una sociedad pantalla dedicada a la titulización de la deuda de su esponsor, con finalidad fiscal exclusiva, sea a favor del mismo o al servicio de los inversores (contribuyentes) mediante la financiarización de sus obligaciones tributarias.
El SPV recibe un pago desde los EEUU atribuible a la renta de la entidad, determinada por la ley del país extranjero. El pago del impuesto en el extranjero debe corresponder al SPV sus miembros si está en atribución de rentas o a su participación en una sucursal o como miembro de una entidad en atribución de rentas y producirse en el período impositivo americano en el que el beneficio sustancial de la entidad se atribuye a la inversión pasiva y el conjunto de los activos está dedicado a generarla para conseguir el crédito fiscal.Si hubiera sido un impuesto pagado en el extranjero tendría derecho,que no es el caso,a la aplicación del crédito fiscal durante el mismo período impositivo que aquel se verifica.
4.2.3.Los requisitos del acuerdo estructurado de inversión pasiva.
Hay un esquema de relación entre las partes para obtener las ventajas fiscales derivadas de la estructuración de la inversión pasiva mediante el PSV.Por un lado,ambas comparten la finalidad de duplicar los beneficios fiscales de la transacción configurada y,por otro,hay una conexión entre ambas respecto al pago efectuado al exterior.
La parte americana es aquel contribuyente que tiene derecho al crédito fiscal,siempre que el pago al extranjero fuera en concepto de impuesto satisfecho.
Los pagos al extranjero,la inversión directa, deben ser substancialmente mayores que el importe de los créditos fiscales a los que puede aspirar el contribuyente en EEUU por los impuestos extranjeros atribuibles a la renta generada por su participación en los activos del SPV ,si,en su lugar, fuera propietario directo de los activos del SPV;propiedad directa que hubiera sometido la renta generada de su participación de los activos a una base neta de impuesto extranjero,en el bien entendido que no fuera a través de una sucursal,establecimiento permanente o agencia,.
La otra parte ,es una persona que no está vinculada a la parte americana y que directa o indirectamente es propietaria de un 10% o mas del capital del SPV bajo las leyes del país extranjero en la que esta persona es sujeto pasivo en base a criterios del lugar de dirección efectiva,constitución o criterio similar y de cualquier otra forma sometido a la base imponible neta del impuesto extranjero o ,igualmente, si es titular por la compra el 20% o más de los activos del SPV como residente en el país extranjero.
El esquema de la operación es una estructura que razonablemente provoca un crédito,deducción,pérdida,exención,exclusión u otro beneficio fiscal bajo las leyes del país extranjero disponible para la otra parte,residente en ese país o alguien vinculado a ella.El beneficio fiscal descrito tiene efecto solo si cualquier crédito corresponde al l0% o más de la participación de la parte americana en el pago extranjero o a igual porcentaje de la base imponible extranjera ,con respecto a la cual participación de la parte americana en el pago extranjero es impuesto.
Esto supone reconocer que los acuerdos amparados por la disciplina son los que están dirigidos al beneficio fiscal recíproco entre la parte americana y la parte en el otro país,para su reparto.Así,uno de los sujetos busca el crédito fiscal de presuntos impuestos satisfechos,relativos a los beneficios de el PSV y el otro aspira a la exención de la renta satisfecha por la misma respecto al pago extranjero que busca el crédito fiscal(crédito fiscal-exención igual a doble no imposición).pero no solo,tambien otras deducciones o pérdidas a los pagos a la entidad o a la parte americana,si ocurren. O sea,el arbitraje fiscal como fuente de renta por impuestos no pagados.
4.2.3.El motivo es el arbitraje fiscal.
Finalmente,el acuerdo estructurado de inversión pasiva indica como fuente del abuso que hay un tratamiento diferente entre los EEUU y el país extranjero de aplicación. y sus efectos implican una renta reconocida materialmente inferior a la que se hubiera deducido en ausencia del acuerdo o,lo mismo,si los créditos fiscales fueran materialmente superiores.Las causas son las diferencias o disparidad de tratamiento entre los sistemas tributarios de los EEUU y el país extranjero en el que una de las partes y el SPV son residentes y sometidos a impuestos sobre bases imponibles netas. Las diferencias que se enumeran son:
-La clasificación del SPV como una sociedad u otra forma sometida a impuesto separado,una sociedad transparente o en atribución de rentas o una entidad que no se reconoce a fines fiscales.
-La calificación como deuda,capital o un instrumento que se desconoce a efectos fiscales de un híbrido emitido por el SPV.
-La proporción de capital del SPV de la que es titular el residente americano y la otra parte.
-La cuantía de ingresos gravables del SPV por uno o más períodos durante la aplicación del acuerdo.
En suma ,la Section 1.901-2T(e)(5)(iv)(B)(1) atiende los acuerdos abusivos típicos que se concretan mediante operaciones financieras estructuradas y formas de organización como el SPV que las faciliten.
La importancia del reglamento del IRS es la clara relación del AFI con técnicas y procedimientos de elusión fiscal intencional para explotar las diferencias entre sistemas tributarios y en perjuicio de ambos,mediante acuerdo o contrato entre las partes beneficiarias,el residente y el no residente, para solicitar créditos fiscales que no son adecuados y la duplicación de las ventajas fiscales a la otra parte en el extranjero.
Asimismo,hay que destacar el eje en torno al SPV.Por un lado,por cuanto pone en evidencia,por si hiciera falta,que es el medio idóneo utilizado para la titulización fuera de balance con finalidad fiscal exclusiva de las empresas transnacionales y servicios financieros, en sociedades y entidades sin personalidad jurídica,incluyendo tanto filiales como establecimientos permanentes.De este modo una figura que nace para reducir los costes del concurso de acreedores,sin sustancia empresarial ni actividad económica activa,se convierte en el eje preferido de arbitraje fiscal internacional.
Por último,la definición de los acuerdos de inversión pasiva estructurada confirma el esquema de abuso de derecho,elusión fiscal intencional,cuyos resultados son percibidos por el recurso a la interpretación de la realidad económica,de la sustancia sobre la forma,de los principios que distinguen la deuda del capital,y el resto de las normas antiabusivas.
La conclusión provisional es que los EEUU disiente unilateralmente de la doctrina que sustenta la inexistencia de un principio general contra la doble no imposición.
.El auge de la industria offshore fue tambien el de las estructuras financieras estructuradas y los PSV ambos predeterminados por el propósito fiscal.Las operaciones financieras fiscalmente agresivas(planificación fiscal) prosperaron entre los años 90 y hasta la crisis actual.Sus disuasivos fueron las obligaciones de ciertas Administraciones tributarias(americana e inglesa) de exigir información sobre transacciones calificables como de elusión fiscal o tax shelters;las normas contables y legales de transparencia financiera a las empresas y,por último,la coordinación internacional contra estas formas de organización de minimización del impuesto.Pero,todo esto fue factible por la desmesurada extensión de los híbridos financieros y sintéticos.
5.Los híbridos.
5.1.Operaciones financieras estructuradas.
Sin el Informe Enron sería complicado entender la eficacia deletérea en el sistema tributario de las operaciones financieras estructuradas mediante híbridos financieros y sintéticos, a tráves de entidades o vehículos de propósito especial.En efecto,Enron fue un abanderado en dos conceptos que inspiran a las empresas multinacionales y servicios financieros.
Primero,el impuesto debe ser una oportunidad de beneficio financiero antes que un coste.Segundo,la planificación fiscal mediante operaciones estructuradas de finalidad fiscal es idónea para que se cumpla la previsión de mínimo o nulo impuesto como beneficio financiero anticipado.De ese modo,el arbitraje fiscal,local e internacional,alcanza su esplendor porque consigue asimilar la aplicación de la norma o normas tributarias a fluctuaciones de precios.Una apuesta contractual que informa cualquier operación financiera estructurada para plegar a su interés,la eficacia de las normas tributarias.
El paso desde el structured capital finance hacia las denominadas structured finance operations supone la conversión de la gestión financiera y fiscal en fiscal y financiera,siendo el ahorro fiscal fuente principal para el beneficio financiero y para lo cual fue decisivo el desarrollo de los híbridos financieros y de los contratos de innovación financiera (instrumentos sintéticos).
La planificación fiscal conformada por híbridos es lo que se denomina “estructura financiera”,centrada en la estructura de la ventaja fiscal.El esquema puede pretender el arbitraje o diferencias en el tratamiento tributario entre personas y entidades sometidas a régimen jurídico distinto en paises distintos.
El propio H.D.Rosenbloom define su utilidad para adquirir una ventaja fiscal,regulatoria u otras disposiciones. Son operaciones financieras teñidas de finalidad fiscal exclusiva o prevalente dirigidas a la maximización del beneficio financiero por via de reducir las obligaciones tributarias de las partes.
Las operaciones de “structured finance” son de clara aspiración elusiva cuando no evasiva.
Primero,porque son confidenciales y secretas.Segundo,porque el precio del producto financiero es arbitrario,fuera de mercado,pactado entre las partes desde el inicio hasta la conclusión del contrato.Tercero, porque son acuerdos industriales ,esto es,que pueden servir en general y no solo para las partes implicadas .Basta espigar los esquemas de planificación fiscal y financiera empleados en la titulización de híbridos para darse cuenta de ello. Cuarto, porque forman parte de un diseño comùn entre los participantes para repartirse las ventajas fiscales conseguidas.Y, por último, porque son útiles para constituir pérdidas que minimizan el impuesto correspondiente, aunque disimulen dicho carácter en su concepto contable.
Las operaciones de estructura financiera se centran en las obligaciones tributarias y la reducción de la cuantía del impuesto y se basan en instrumentos híbridos o replicables o sintéticos(derivados) de limitado período de existencia.Por último,pero no menos importante,son operaciones que no se podrían realizar fuera de las redes interbancarias en condiciones de confidencialidad y con el asesoramiento externo legal y contable especializado .
5.2.Los híbridos financieros.
Hay valores mobiliarios que poseen características de deuda y capital al mismo tiempo.Es el legislador mercantil que define el capital social,los recursos propios y recursos de terceros.
Si son cuasi deuda adoptan los perfiles propios del endeudamiento:acreedor,deudor,plazo de cumplimiento,garantías,retribución y ejecución forzosa en caso de incumplimiento.,y carecen,por definición,de derecho de voto.Las operaciones de cuasi deuda pueden concebirse como transacciones de crédito asimilables a las reales,v,g, deuda subordinada y aún así pueden integrar los fondos propios de la sociedad(v.g. Francia)Si,en cambio,son cuasi capital podrían articularse como acciones con derecho limitado de voto,sin voto,acciones rescatables y obligaciones convertibles y warrants,que generan ,en el momento de su conversión un flujo de retribución a sus titulares que es igual o mejora a los dividendos destinados a las acciones ordinarias.
El concepto que deriva de capital puro tiene que ver con su plazo indefinido,mientras que la deuda pura está sometida a plazo y pagos determinados;a la facultad de retribuir o no mediante dividendos,mientras que el deudor está obligado al cumplimiento estricto de los pagos del principal e intereses en los términos fijados;la devolución del capital solo ocurre cuando se pague previamente a los acreedores y por disolución y liquidación de la sociedad,mientras que los acreedores tienen el derecho al cobro de su deuda antes que los socios y a su ejecución forzosa.
El punto de partida del empleo de los híbridos financieros radica en la ventaja de la financiación mediante endeudamiento cuyos gastos son,en general,perfectamente deducibles por el prestatario o emisor,respecto a la retribución del capital por dividendos que no es deducible.El coste financiero de la deuda es deducible(intereses,primas,descuentos,comisiones);mientras que el fruto del capital no lo es,aunque la sociedad obtenga deducciones por los dividendos que percibe de otros.
La clasificación como deuda produce intereses deducibles,cosa que no sucede si es dividendo atribuible al capital.Y,además,los intereses podrían computarse aunque no hayan sido satisfechos,si constan como obligación de pago
El Estado de la fuente grava los beneficios empresariales atribuibles al capital financiero y el inversor en el Estado de residencia resulta o exento o detenta un crédito fiscal por el impuesto satisfecho en el Estado de la fuente.La retribución por el uso del capital ajeno se satisface sin retención en la fuente y se grava en el Estado de residencia.
Los instrumentos financieros híbridos son aquellos que reunen la característica de dos o más instrumentos separados en otro legalmente distinto (v.g. deuda y capital),permitiendo su utilización proficua en distintas jurisdicciones que ora les definen como algo(deuda),ora como algo diferente(capital).No obstante,los híbridos financieros no son autónomos de la matriz mercantil,de la que surgen y a cuya interpretación se remontan.
La explotación fiscal de los híbridos financieros surge en el momento en que los medios ordinarios de endeudamiento –obligaciones- incorporan elementos destinados a aparentar capital(largo plazo,subordinación,opción de diferir pagos de intereses).De ese modo,la decisión deuda-capital aparece claramente determinada por la ventaja que supone la deducción de los intereses frente al tratamiento del dividendo.La deuda,según como,no es tal,porque recibe una acreditación de capital por parte de las agencias de calificación y ,por arte de magia,deja de serlo,para asumirse como mezzanine equity.Es una deuda que se parece a capital.Tiene doble vida,es deuda a fines del impuesto y capital a fines contables financieros y de información..
5.2.1.La patente del híbrido financiero.
La planificación financiera y fiscal se justifica en los híbridos para maximizar beneficios mediante la minimización del impuesto o la recalificación de rentas de otra forma gravadas.Si a esto se une la patente de los dichos métodos se instala la culminación del abuso del derecho,puesto que,al amparo del sistema de patente,se aspira a la inmunidad del procedimiento elegido de diferimiento,reducción o evasión del impuesto.
Enron fue el iniciador de las denominadas investment unit securities,que combinaron características de endeudamiento y contrato de futuro para la venta de acciones ordinarias.El contrato suponía un endeudamiento,sujeto a intereses,pero cuyo reembolso obligaba a los titulares a comprar acciones a un determinado valor,hasta su vencimiento.Desde la perspectiva de la empresa,la deuda a largo plazo era un medio de gastos deducibles por intereses y,asimismo,eliminar ganancias y pérdidas de capital de la disposición de las acciones subyacentes,sin que tuviera que disponer(realizar) las acciones.Años después la idea se perfecciona,con pretensión de innovación técnica.
Citigroup Global Markets Inc es titular de la solicitud de patente 10-812,902,de 31-3-2004 de un método,a primera vista puramente financiero, denominado system for providing dividend enhanced convertible stocks with acceleration triggers.( Upper Decs)(método y sistema para proveer un dividendo incrementado de títulos valores convertibles con elementos de aceleración).
Se trata de perfeccionar un método consistente en la emisión de un instrumento de renta fija,vg,obligación o acción privilegiada,con una retribución atractiva y de conversión automática en capital accionarial en un momento determinado.El problema,como se dice en la presentación de la “invención” es que no hay deducción fiscal para el dividendo mejorado que el emisor tiene que pagar a los inversores.Por tanto,se propone la combinación de varios valores en una unidad de inversión.La combinación de un instrumento de renta fija a plazo determinado ,por ejemplo,5 años, y un cupón (dividendo incrementado)y un contrato a futuro de compra que obliga al inversor a comprar un cierto número de acciones a un plazo determinado,por ejemplo,3 años,mediante la reventa del instrumento de renta fija.La gracia es que el total importe que paga el inversor se asigna al instrumento obligacionario y nada se asigna al futuro.La ventaja fiscal,tambien declarada en la “invención¨” y seguramente la principal,es que la ventaja del emisor consiste en obtener una deducción fiscal por el cupon del instrumento de renta fija.Milagrosamente,el dividendo deja de serlo,para transformarse en interés.A esto se añaden elementos de aceleración como el cambio en la calificación crediticia del emisor.
¿Cómo se traduce el Upper Decs en la realidad?
Abu Dhabi Investment Authority acuerda la compra de 7.5 billones de acciones de Citigroup.En el esquema expuesto el emisor decide pagar un retorno o dividendo incrementado del ll% ,del que más o menos el 6.5% se clasifica como pago de intereses,El resto es asignado al contrato de futuro de compra.El emisor elude casi 175 millones de dólares anuales durante tres años hasta que se practique la conversión en acciones ordinarias.
Es un producto financiero estructurado que combina el retorno mobiliario de renta fija y variable con la ventaja fiscal y viceversa,reforzado,en este caso,si se aprobara,por el monopolio de derecho que ofrece la patente y la exclusión de la competencia.Un circulo perfecto e inatacable de elusión fiscal intencional.La denominada próxima generación de títulos híbridos,se decía,incorporan nuevos elementos sometidos al exámen de inversores,reguladores y agencias de calificación,así como a la tensión del mercado,”será interesante observar cuales productos consiguen permanecer”(A.Pinedo).Los resultados están a la vista.
5.3.Los híbridos sintéticos.
La manipulación de los híbridos financieros es reconducible a su matriz mercantil,civil,contable,fiscal,.Serà más o menos difícil,pero,al final,con los medios usuales de interpretación puede establecerse si nos hallamos ante deuda o capital,ante cuasi deuda o cuasicapital.El problema efectivo son los híbridos sintéticos,que obstruyen,por definición,cualquier reenvío a los títulos valores típicos del derecho.Su construcción es fragmentaria,separable,de recomposición artificial por voluntad de las partes.
Los derivados,contratos por diferencias,existen desde los albores del capitalismo.Las opcioness sobre el futuro prosperaban en el comercio de productos agrícolas.Así sobre los futuros de trigo,arroz,maiz.Los contratos tenían por fundamento legítimo limitar el riesgo.Algo así como un seguro contra la adversidad.La única exigencia era la presencia de un interés o sustancia económica en la transacción.
Otra cosa,son los derivados proyectados como puro riesgo sin actividad subyacente económica apreciable,como medios de beneficio financiero desprovistos de otro fin que no fuera la apuesta y que adquieren credibilidad en su reconocimiento de calificación del crédito y su comercialización interbancaria.
El mercado de los derivados financieros es principalmente opaco,desregulado y que no concurre a un mercado público.La negociación depende de la voluntad de las partes(over the counter),al margen de cualquier mercado regulado.La crisis sistémica actual puede explicarse como efecto de la expansión mayúscula de los derivados financieros por los servicios financieros e intermediarios,a escala global.El virus se transmitió a todo el sistema económica,básicamente porque se crearon instrumentos oscuros,difíciles de valorar,sostenidos por las agencias de calificación de crédito,que ignoraron la escasa o nula cualidad de los activos subyacentes.Lo que no deja de sorprender,pese a la desregulación,es el agujero negro en la legislación mercantil y fiscal al respecto,vacio legal que propició,obviamente,su desmesura basada solo en la pura fantasia para el engaño.En particular,los híbridos sintéticos deben su éxito a la utilidad demostrada para la elusión y evasión fiscal internacional.No puede ignorarse que la planificación fiscal,la industria offshore,los tax shelters,las patentes fiscales,son criaturas de los derivados.
Las empresas transnacionales fueron de las primeras en la plena utilización del arbitraje fiscal y financiero en el escenario global.Fue así como se desarrolla la industria de la planificación fiscal fundada en la multiplicación de formas híbridas(SPV),sea para evitar el régimen de transparencia fiscal internacional(CFC),híbridos sintéticos para la creación,como fuente de renta,de generadores de créditos fiscales en el extranjero.La regla de oro es repatriar beneficios de aquellas filiales con elevados créditos fiscales para disminuir su fiscalidad en el Estado de residencia,aparcando los dividendos en aquellas que no los poseen.
El híbrido sintético consigue que el centro de la planificación fiscal no sea solo ganar dinero minimizando impuestos,sino ganar dinero con los impuestos.Enron fue la mejor prueba que el arbitraje fiscal es otra fuente de renta.
El instrumento sintético,como el híbrido financiero,consiste en la combinación de dos o más instrumentos legales distintos,pero su función es la de replicar el flujo de ingreso asociado con otro instrumento legalmente diferente.
Esa integración de los derivados como elementos de los híbridos financieros provoca un salto de calidad,porque amplifican sin límite las oportunidades de elusión fiscal intencional e impiden su contraste con los contratos típicos mercantiles.
Los contratos financieros innovadores pueden no solo desdibujar las fronteras entre deuda y capital,interés o dividendo, ,asimismo,alteran la definición de ingreso ordinario y ganancias patrimoniales o la localización de la fuente (territorial o extranjera) y la residencia del contribuyente.Por otra parte,son útiles para construir el interés propietario de variada forma,en modo tal que se diluye la posición de riesgo del inversor,con lo que,en teoría,desaparecen las connotaciones de gestión del riesgo del accionista y su ausencia en el obligacionista.
Los derivados son instrumentos cuyo valor se basa en el de la actividad subyacente,que,v,g, puede ser acciones,obligaciones,mercancías,índices o,inclusive,posiciones legales o cualquier otra cosa que se le asigne valor.Los derivados integran,por definición,el riesgo del precio de la actividad subyacente,aunque por la complejidad o sofisticación de su diseño,originan beneficios diferentes.Los principales contratos derivados son:futuros,opciones y swaps.,combinados entre ellos en múltiples variaciones .
La virtud de los derivados es que permiten a las partes compartir los beneficios y cargas de la propiedad de un activo,sin necesidad de ser propietarios del propio activo y diluyendo su obligación tributaria individual en los resultados colectivos que pueden obtenerse mediante la entidad de propósito especial(PSV).
Por ejemplo,un PSV recibe ingresos del esponsor como préstamo y los convierte en títulos de venta en el mercado,recalificando el interés y el principal,con lo cual los inversores reciben más reembolso por capital que interés.El ahorro fiscal se convierte en más beneficio para los mismos o más honorarios para el banco o entidad aseguradora.
El flujo de ingresos de los instrumentos financieros normales pueden ser replicados por los híbridos financieros con el soporte sintético de derivados.
El inversor puede desplazarse desde una posición en acciones hacia una posición en deuda mediante la venta de las opciones de compra y la compra de opciones de venta,que,en teoría,sirven para indicar que las dos posiciones,siendo perfectamente substituibles,deberían tener igual valor de mercado.(put-call parity theorem).
El teorema se funda en la neutralidad del impuesto respecto a los diferentes tipos de gravamen,sobre ganancias patrimoniales,dividendos,intereses,así como la plena deducción de las minusvalias y en cuanto al tiempo de imposición,a medida que madura el rendimiento o cuando se realiza el derivado.Cuando esto no se cumple,y el tratamiento fiscal es diferenciado entre posiciones equivalentes,el incentivo,como afirma Auerbach,es la búsqueda de la posición fiscal más favorable.
Por,ello,la equivalencia económica siempre constata la interferencia en la decisión del impuesto, y produce una inclinación hacia la ventaja fiscal,mediante la recalificación de la transacción a través del instrumento financiero(el capital transformado en deuda o viceversa ;él beneficio excepcional del perceptor en pérdida atribuible de una entidad de la que es miembro) .O,una ocasión de arbitraje entre el instrumento convencional y el sintético o replicado.
La ductilidad del instrumento sintético habilita que un ingreso puede ser renta como dividendo,generador de un crédito fiscal, en un país e interés,como gasto deducible,en otro o un pago de un crédito en un sitio y un cobro de alquiler o adquisición de activo en otro.O ,las acciones y opciones pueden emplearse para procurar una equivalencia económica al interés de una obligación.Una acción y una opción de venta son equivalentes a una obligación y a una opción de compra. El híbrido combina y el derivado sintetiza el flujo de renta en otro instrumento legal diverso.
Las acciones,las obligaciones las opciones de call o put,los swaps o futuros son bloques que sirven para elaborar instrumentos financieros sintéticos.Esto supone la oportunidad de desagregarlos o agregarlos, la estructura y la desestructura de la compra y venta por separado.
La síntesis crea oportunidad para transmitir la propiedad de títulos,sin que repare la Administración tributaria ni lo prevea la ley o evitar la retención en la fuente sobre intereses o dividendos o transferir los beneficios de los créditos fiscales en el extranjero aunque no existan impuestos satisfechos.
Los híbridos sintéticos facilitan la separación de los rendimientos de la propiedad de un título. La escisión entre la propiedad y el disfrute de los títulos alentó la expansión de contratos de swap pactados sobre el intercambio de flujo de rendimientos disociados de la propiedad de títulos valores,cuyos pagos no están sujetos a retención en la fuente,evitándose cualquier pago de impuesto.
El híbrido sintético propone otros retos que deben resaltarse.
Por un lado, que responde a esquemas de estructuración financiera y fiscal que, ora se orientan a su aproximación formal a la acción o a la obligación , a la retribución fija o variable, al ingreso ordinario o a la ganancia patrimonial, conforme a los intereses del emisor, de las entidades bancarias y órganos reguladores. Por tanto, el híbrido no resulta definible en su modalidad legal y contractual, si no en la réplica o equivalencia económica que pretende (ser accionista, sin serlo o ser deudor sin serlo; ser propietario sin serlo).
Es decir, son contratos dominados por la apariencia, que se distancian de la calificación mercantil por sus propias finalidades. Por eso la dificultad de su calificación jurídica: el problema, dice Pratt, es que el híbrido tiene características de más de un instrumento tradicional. Algunas veces su colocación es incierta y aunque sea cierta, implica una mala medición de la renta y la creación de oportunidades de arbitraje fiscal.
La titulización sintética puede conjugar, entonces, instrumentos que semejen deuda o capital o propiedad y tenencia o venta o alquiler y sus efectos fiscales no serán los mismos. Es sabido que el híbrido sintético consiste en la combinación de dos o más instrumentos legales distintos para conseguir la réplica del flujo de ingresos asociado con otro instrumento legal diferente. De este modo, las acciones y las opciones financieras pueden usarse para obtener una equivalencia económica al interés de una obligación; al dividendo; a la pérdida de capital. La ventaja legal es que el derivado permite separar y deconstruir el instrumento como mejor convenga. Por tanto, la planificación financiera y fiscal está servida: depende de la operación estructurada elegir de una vez o cambiar, la fuente, la clase o el plazo de rendimientos o resultados entre si equivalentes.
Warren, ha sido uno de los primeros en advertir los riesgos fiscales de los derivados. La identificación de ciertas equivalencias que permiten que diversos activos pueden ser reconstruidos en términos del otro, corroen la distinción entre activos que ofrecen retornos fijos (obligaciones) y otros que no. Se trata de un desafio general al modo de aplicación del impuesto,porque no solo altera el tratamiento de las ganancias realizadas o no, sino, también, el que deslinda los ingresos ordinarios de las ganancias patrimoniales, si son de fuente territorial o extranjera y, obviamente, la transformación de deuda en capital y viceversa, distinciones que son objeto de circunvención por los contratos financieros derivados.
El arbitraje fiscal internacional se funda en los híbridos financieros y sintéticos porque posibilitan la elusión del tratamiento desfavorable (retención sobre dividendos o intereses) y aprovechar las ventajas fiscales de la deducción del gasto, la pérdida o el crédito fiscal, en su caso.
La contribución de los derivados financieros a los híbridos es que amplian ilimitadamente las operaciones financieras estructuradas por la propiedad sintética,una réplica del activo subyacente, combinando las distintas técnicas- futuros, opciones, swap- para unir o separar los distintos elementos del retorno o beneficio esperado, multiplicado por la venta de esos elementos a cada contribuyente según sus necesidades. (+ o – interés o dividendo, ganancias de capital o minusvalías; gastos duplicados o sin ingresos correspondientes).
El derivado es como un mecano de juguete, que consiente montajes y desmontajes, de la instalación final, que, es una estructura financiera y fiscalmente orientada. El propio derivado es el que permite, en su extrema ductilidad, combinar, desestructurar, recomponer la operación en contratos diferentes, para conseguir propósitos financieros o fiscales equivalentes.
Cualquier estrategia de derivados permite a los actores disfrutar de los beneficios de la propiedad de acciones de una sociedad, sin necesidad de comprar ninguna de ellas. El arbitraje es inevitable, porque se busca la menor disciplina legal.
La experiencia de la década confirma que los derivados over-the-counter, desregulados y opacos se impusieron sobre aquellos otros que cumplen su función de limitar riesgos en actividades subyacentes reales y que responden a sustancia económica efectiva. El impulso financiero y fiscal provocó la crisis del sistema global de mercados financieros.
Por último, la expansión de los derivados supone la correlativa ampliación de las operaciones de arbitraje financiero y fiscal, destacando la transferencia del riesgo de crédito sobre los diferentes mercados, como la actual crisis ha puesto en evidencia.
Lo dijo Sassen proféticamente:la transferencia del riesgo por parte de las empresas se convierte, por su efecto red, en un riesgo colectivo sobre el mercado .La exportación del riesgo a través de derivados financieros en mercados electrónicamente interconectados resulta un riesgo de mercados.
La ironía, afirma, Eddins,es que el dinero del contribuyente se aplica para el rescate de las instituciones bancarias y aseguradoras que más se beneficiaron con la elusión fiscal, esencialmente, “un masivo arbitraje fiscal”.
El híbrido financiero y sintético es el núcleo de la planificación fiscal. Se trata de conseguir la contribución del mínimo impuesto al máximo beneficio financiero, utilizando el arbitraje fiscal. Desde Scholes, las opciones, a Scholes, el asesor de la planificación fiscal, el fin es conseguir el impuesto cero.
5.3.1.El Banco de Pagos Internacionales, Basilea I.
La variedad de valores representativos de recursos propios o de terceros no es desconocida en el derecho privado y su designación y efectos evoluciona a lo largo del siglo pasado. Pero, la eclosión del híbrido, con relativa autonomía de la legislación de sociedades se produce,para poner un punto exacto de inflexión,a fines de los noventa, por obra del Banco de Pagos Internacionales de Basilea y directivas comunitarias de trasposición, al distinguir el capital básico o los recursos propios,Tier 1, y los recursos propios complementarios, Tier 2. La deuda subordinada de vencimiento indeterminado figura en el primero y,en el segundo,si su vencimiento es menos de 5 años y al permitir una proporción significativa a los productos de innovación financiera en el capital básico,Tier 1.
Nacen, entonces, “las delicias de la innovación financiera” (Boissieu-Chaput), estimulando que cobren impulso desde la regulación del capital bancario internacional, los instrumentos innovadores de capital-deuda.
Los híbridos financieros se proyectan globalmente desde el Acuerdo de Basilea, Basel 1, para favorecer la financiación bancaria, con atributos de capital, Tier 1, y como deuda, para consentir la deducción de los intereses, abaratando su coste.
La conjunción de la banca, PSV y acuerdos estructurados de finanzas y renta pasiva alimentan la expansión de la titulización híbrida.
La perversa expansión de los derivados financieros no se origina en la ley mercantil si no en “instrumentos innovadores de capital” en la regulación del sistema bancario internacional. (Basel Committee on Banking supervisión Bank for International Settlements, CH-4002 Basle, 27-10-1998).
El capital bancario se divide en tres clases. Por un lado, Tier 1, capital básico, y Tier 2, capital complementario.Tier 1 comprende acciones ordinarias, acciones preferidas perpetuas no acumulativas, reservas e intereses en filiales consolidadas (PSV) o en las que participa. Tier 2 incluye híbridos, v.g. deuda obligatoriamente convertible en acciones preferidas, perpetua, acumulativa. Por último, el Tier 3 comprende deuda no garantizada a corto plazo.
La novedad estriba en que el interés del Banco en filiales bajo su control ((PSV) debería incluirse en la clase Tier 1, capital puro, si el híbrido reune determinados requisitos.
El resultado es que la banca puede emitir derivados que reunen en si mismos la doble calificación de deuda, fiscalmente deducible, y cuenta como capital conforme al diseño regulador de Basilea en el Tier 1.
Los requisitos que los derivados, las obligaciones o acciones privilegiadas,deben contemplar son:
-perpetuos, sin fecha de rescate.
-no acumulativos, que impiden diferir los pagos de intereses.
-subordinadas a las exigencias de los acreedores por su deuda.
-rescatables a iniciativa del emisor con autorización del regulador y después de un plazo de 5 años, con la condición de substituir el instrumento con otro de igual o mejor condición.
-convertibilidad automática en acciones preferidas si el banco emisor se deteriora en su posición financiera
Si el instrumento cumple estos requisitos será deuda y capital a la vez. Puede deducir los pagos como intereses y computarse como capital hasta un 15% del Tier 1.
A todo esto debe añadirse el reconocimiento del PSV para emitir,recaudar y prestar o depositar los ingresos de la titulización en el banco esponsor, ordinariamente establecida en paraíso fiscal, bajo la forma de purpose trust en las Islas Cayman, Bermudas, Islas Vírgenes o como partnership, fundación o sociedad de responsabilidad limitada en Irlanda, Holanda, Luxemburgo, Jersey Gran Bretaña, o Delaware(EEUU).
La figura que se desprende de Basilea I es un instrumento único, integrado e inseparable en sus elementos de semejanza al capital y a la deuda. Las obligaciones son perpetuas y no acumulativas. Es decir, por un lado, se convierte en una parte estable de la estructura del capital,una réplica de la acción ,eventualmente sometida a una opción de compra del emisor al cabo de un tiempo determinado y, por otro, con pagos diferidos no acumulativos, como si fueran dividendos, que no intereses.
Además, son híbridos subordinados a los créditos, que los asimila a los títulos accionariales, cobrando sus titulares después de los titulares de otra deuda. El rescate es una decisión del emisor que en ningún caso puede verificarse antes de los 5 años. El paso de la deuda al capital es incierto, porque, ordinariamente, la convertibilidad es automática si hay riesgo de solvencia del banco. En cambio, es discrecional si no hay una obligación de convertir los títulos en acciones. No es ninguna ocurrencia señalar que los híbridos son capital para el banco y el órgano regulador, pero, deuda en estado puro para el inversor, con la desventaja que queda diluido en el cuasi capital, que no cuasi deuda.
Ahora llega el momento de la autocrítica y de la rectificación.
Las propuestas actuales de Basilea parten de la constatación que el sector bancario se excedió en el endeudamiento dentro y fuera de su balance, provocando la erosión del capital básico y limitando sus amortiguadores de liquidez. En lo que aquí interesa se propone elevar la calidad, consistencia y transparencia del capital básico y las exigencias de capital en la exposición de riesgos de crédito producto de los derivados, repos y titulizaciones para financiar las actividades. Pero, uno de los cambios más señalados es el que pretende impedir que las participaciones bancarias en filiales (SPV) formen parte de su capital básico Tier 1. La exclusión del interés minoritario del núcleo duro de capital, no releva a la entidad financiera para que asuma, en su caso, las pérdidas totales que se puedan verificar, cuestionando el canon de la bankruptcy remoteness .
5.3.2. Las agencias de calificación de crédito.
La calificación de crédito es un juicio que emiten algunas entidades especialmente reconocidas sobre la capacidad de una entidad para asumir compromisos financieros – intereses, dividendos privilegiados, amortización de capital en préstamo, reclamaciones de seguros-. Los distintos grados se recogen en símbolos de acreditación(rating credits) desde los mejores (AAA) por su solvencia y liquidez al peor (D). Su función, en teoría, es informar a los inversores y al mercado con una cierta imparcialidad y corrección, reduciendo la asimetría de información entre los prestatarios y los prestamistas.
La perspectiva de la conducta de las agencias, desde fuera , no es nada complaciente. Se trata de entidades cuyo principal capital es el reconocimiento administrativo oligopólico, que viven de los servicios de calificación que prestan a los emisores, de los servicios complementarios de asesoramiento, en claro conflicto de intereses y relevadas de cualquier responsabilidad por negligencia profesional.
De modo que, las agencias de calificación actuan en un mercado oligopólico merced al reconocimiento administrativo americano (Nationally Recognized Statistical Ratings Organisations de la S.E.C.). Apenas superan los dedos de una mano. Nunca asumen responsabilidad ante los inversores porque en forma extravagante definen su actividad como opinión e información financiera.Su modelo de negocio no deja de ser curioso porque tienen que calificar a los que les pagan por ello,agravado por los sevicios de asesoramiento a sus clientes y, finalmente, sus opiniones (credit rating) equivalen a autorizaciones para actuar de otros agentes económicos que las exigen y toman en cuenta.
Debe pensarse que sus calificaciones erróneas marcan época, como por ejemplo los juicios positivos vertidos sobre bancos, aseguradoras, obligaciones de deuda colateralizas dias antes del hundimiento de las más importantes entidades financieras que han contribuido en modo destacado a la crisis actual. Otro tanto les sucedió con anterioridad.Y, en particular, porque , fueron los motores de las operaciones financieras estructuradas en torno a las obligaciones sintéticas de deuda colateralizada y las PSV.
El efecto inmediato de Basilea I influye en modo directo sobre las agencias de calificación de crédito y las propias entidades financieras promoviendo lo que Pinedo designa como la nueva generación de híbridos.(trust preferred securities, enhanced trust preferred securities, e-caps ) cuya particularidad es que son instrumentos financieros derivados autorizados y legitimados por el órgano de regulación bancario respectivo-sea el Banco de la Reserva Federal o cualquier otro Banco similar, que preservan el prestigio del emisor, equity credit, con deducción de gastos por endeudamiento.
La agencia de calificación Moody´s, bajo el estímulo de Basilea y no es la única, despliega un continuum entre la deuda pura y el puro capital. A tal fin, establece cinco cestas en cada una de las cuales, descartando la primera y la última, afloran las características de instrumentos de nula cualidad de capital hasta la cualidad total, en base a porcentajes.
La cesta B contempla instrumentos de un 25% de capital y 75% de deuda. Sus datos son:deuda preferida o subordinada; perpetua o de plazo entre 49 y 60 años; derecho a la recompra en un período entre 5 y 10 años; diferimiento optativo de pagos; pagos acumulativos; expresión de la voluntad del emisor de sustituir el instrumento híbrido original por otro que tenga igual o mayor contenido de capital.
La cesta C refleja instrumentos de un 50% de capital y 50% de deuda. Son activos preferidos; perpetuos o de largo plazo;derecho de recompra entre los 5 o 10 años ;diferimiento optativo; no acumulativos; expresión de la voluntad del emisor de sustitución del instrumento original por otro de igual o mayor contenido de capital.
La cesta D indica instrumentos de un 75% de capital y 25% de deuda. Son activos preferidos; perpetuos;con derecho de recompra entre los 5 y 10 años; diferimiento obligatorio; no acumulativos; expresión de sustitución del instrumento.
La planificación financiera y fiscal encuentra apoyo irrestricto en la actividad bancaria y en las agencias de calificación que dispersan la idea de no capital y deuda como capital a lo largo y ancho de la actividad económica.
Las agencias de calificación, no solo Moody´s sino todas ellas, Standards & Poors, Fitch,DBRS,A.M.Best Company,fuertes desde Basilea I, el sistema bancario y, en general, las empresas descubren que sus necesidades financieras y fiscales requieren vehículos de endeudamiento que sean semejantes, pero solo parecidos, al capital puro.
“Debido a la presión de las agencias de calificación, las empresas y los inversores crean vehículos híbridos de inversión mientras tratan con cuidado que sus denominaciones sean más equity-like y menos debt-like.
El propósito es doble:prever y limitar las consecuencias de la mora en el cumplimiento de las obligaciones contraidas y restringir, en su caso, los efectos de las pérdidas sobre el valor total de la empresa. Para ello, aunque sea cosméticamente, debe reducirse el alcance de lo que sea deuda sobre la estructura financiera, sin dejar de utilizar los beneficios de la deducibilidad de la deuda.
La convertibilidad de las obligaciones en acciones con derecho a voto, a discreción del emisor o la gestión de créditos con garantía en las acciones son los primeros fundamentos aplicados antes del desborde de la innovación a través de derivados, que se caracterizan, básicamente, por diluir el compromiso de la transformación de la deuda en capital puro y limitar los derechos de los inversores, propiciando igualar el pago obligado de intereses a una suerte de equivalencia con el dividendo que no lo supone.
El objetivo financiero sigue siendo diferir el riesgo de mora y postergar el reembolso o amortización de la deuda al acreedor como-si-fuera-accionista, que no lo es, destiñendo a ese fin la calificación de deuda. Al límite, el inversor ni siquiera puede valorar las eventuales acciones que perciba,ante el riesgo de recalificación de su contrato en deuda,ya ocurra por razones fiscales o, más aún, en concurso de acreedores.
Surgen,entonces,una plétora de instrumentos de deuda que asumen algunos perfiles de capital(la cláusula de subordinación o los contratos de diferimiento de intereses),que permiten a los prestatarios conservar su crédito de capital conferido por las propias agencias de calificación,reuniendo la doble virtud de generación de intereses deducibles y de capital a efectos de las agencias y de los informes financieros(mezzanine equity).Deuda travestida de capital.Pero,no solo.
Las agencias de calificación asumen protagonismo en el reconocimiento de las obligaciones de deuda colateralizada.(CDO). Sus antecedentes son un conjunto de figuras creadas por bancos de inversión, contando con las calificaciones de las agencias y encauzadas en las denominadas operaciones financieras estructuradas.
A fines de los 80 se introduce la MIPS (monthly income preferred stocks), imitada por otros híbridos semejantes. La ambivalencia del proyecto es que, por una parte, se trata como deuda a efectos tributarios y, pero, por otra, sus perfiles de capital le permiten esa calificación a efectos contables y financieros. El instrumento jugaba como deuda ante el impuesto y como capital a fines contables financieros. Su éxito contó con la participación fundamental de las agencias de calificación.
La emisión de estos títulos ofrecía algunas de las condiciones exigidas por éstas para su con calificación como equity credit (subordinación, diferimiento de intereses), permitiendo a los prestatarios la obtención de capital con menos impacto en su imagen financiera que el puro endeudamiento
La operación financiera estructurada se realiza a través del PSV. La entidad emite obligaciones con derecho a voto al prestatario, que la controla o esponsoriza, y emite obligaciones privilegiadas sin derecho a voto para los inversores, que son calificadas por la agencia en cada una de sus clases. El PSV presta los ingresos resultantes de la emisión al prestatario a cambio de una obligación de devolución a largo plazo, amortizable a su finalEsta entidad no está sujeta a impuesto por separado, dado su consideración como partnership.
Esta fue una de las especialidades de Enron y a su estela, de Lehman Brothers, Wachovia, Bear Stearns y el precedente necesario para que las agencias de clasificación descubrieran y entraran directamente en el negocio de los derivados, donde el valor de su etiqueta podía determinar el éxito o fracaso de la emisión.
5.3.3.La obligación de deuda colateralizada.
La obligación de deuda colateralizada (CDO) no puede entenderse sin el papel de las agencias de calificación en su desarrollo. Se trata de una estructura canalizada a través de un PSV, ordinariamente dependiente de su esponsor bancario, que adquiere prèstamos u obligaciones y las financia mediante emisiones de títulos a los inversores.
La clave reside en que los flujos de ingresos de los activos subyacentes tienen ratings distintos según clases de títulos .Asi, hay emisiones senior de mayor calificación y menor rendimiento, (notas A y B), junior (nota C), que vienen después de las anteriores y son las primeras en soportar las pérdidas y carecen de calificación, como las equity que son las de más rentabilidad y mayor riesgo y que no se confunden con las acciones ordinarias o preferidas. El banco esponsor normalmente vende el tramo de mayor riesgo de pérdidas y opera en puro arbitraje sobre los otros tramos.
Cualquier medio sirve para garantizar la emisión de las obligaciones por el PSV, ordinariamente, títulos de alto rendimiento, préstamos bancarios, cartas de crédito, o seguros.
El problema es cuando la obligación en lugar de estar garantizada por los rendimientos de los activos reales subyacentes deja paso a CDO con derivados, convirtiéndose en un híbrido sintético. O un híbrido sintético al cuadrado, basado en derivados del primero. O un híbrido sintético al cubo, basado en derivados del segundo. La obligación sintética no se basa en activos reales, cubriendo el riesgo de crédito con la venta de protección de los activos subyacentes, con la propia obligación. El PSV, que pertenece al esponsor, es un vendedor de protección que firma un credit default swap con su banco, a la sazón comprador de protección, en cuya virtud el activo real se transforma en activo de referencia, nocional, hipotético.
La emisión del PSV se utiliza, entonces, para comprar la cobertura de sus propias obligaciones. Nótese la enorme habilidad de la idea: la entidad pantalla, que no tiene existencia física o material, vende protección por si ocurre incumplimiento respecto a sus obligaciones y será la que pague en ese caso. El banco que compra la protección es el que será el que cobre en caso de incumplimiento. En otras palabras, el banco cede el riesgo, a cambio de una prima que cubre los gastos de su entidad pantalla.
Las agencias de calificación obtuvieron sus mayores ingresos del servicio de calidad prestado al sector bancario que estructuraba estas operaciones. Es más, a sabiendas que dichos híbridos sintéticos eran el resultado de la manipulación de los modelos de riesgo y del valor del activo subyacente ex profeso para obtener el deseado rating aunque sus emisores estuvieran al borde del precipio.
Coffee indica que no fue una conducta inocente la que guió a las agencias a conceder su mejor opinión a estos productos. Estaba de por medio una parte significativa de sus propios ingresos (43% en Moody´s´) y, por tanto,aceptaron y cubrieron todo aquello que se les puso por delante. Pero, además, profesionalmente fueron un completo fracaso, porque de sus modelos de riesgo no extrajeron ninguna restricción sobre los riesgos que suponía su salida al mercado. Así, por ejemplo, otorgaron la calificación al tramo senior, pensando que las pérdidas quedaban solo en el tramo junior, y subestimaron la cuantía que era necesaria para que pudieran absorberse. O no valoraron adecuadamente las garantías financieras ofrecidas por las compañias de seguros, que fueron desbordadas por los incumplimientos.
Más importante aún es lo que ilustra Partnoy la principal motivación de estos productos para el sector bancario fue el arbitraje financiero que, como ya sabemos, supone el fiscal y ello con la complacencia de las agencias de calificación. El rating fue la fuente de valor principal de activos subyacentes degradados o devaluados. El único valor del CDO en el mercado es la obtención del rating prescindiendo del de su activo subyacente. Por lo tanto, a partir de las fórmulas preestablecidas y métodos opacos y arbitrarios se busca adaptar el CDO a conseguir la calificación, cualquiera que sea la sustancia de sus componentes estructurales, y ello en base a la falencia de los modelos matemáticos empleados que ofrecen errores de valor, de cálculo, de previsión, que, naturalmente, incrementan las oportunidades de arbitraje del sector financiero.
El arbitraje fiscal sigue las huellas de los precedentes, inclinado a la preferencia por la deuda que por el capital, aun cuando así deben parecerlo por razones financieras y contables.
El CDO aprovecha la ambivalencia deuda-capital, como los demás híbridos.
El CDO circula a través de un SPV creado por un banco o aseguradora. La deuda es comprada por la entidad y sus intereses o dividendos, según la figura, sirven para pagar los rendimientos de los tramos calificados de las obligaciones y participar del Tier 1, capital básico.
Otras de sus experiencias confirmaban un mixto de dividendos deducibles en cabeza del SVP emisor de acciones preferidas e intereses deducibles para el banco controlante por la deuda contraida con el mismo SPV. (Trust preferred security).
La responsabilidad nula de las agencias de calificación implica que de sus errores no hay consecuencias, con la paradoja que incluso cuando su valoración es incorrecta, los efectos de un rating positivo se prolongan con vida propia en el tiempo. Las oportunidades de arbitraje financiero y fiscal nacen del valor del rating aunque detrás no haya más que papel mojado.
5.3.4..El swap.
El swap ocupa un sitio importante en el esquema de arbitraje financiero y fiscal. Por un lado, para la recalificación de ingresos, en evitación de la retención en la fuente,deducción arbitraria de intereses,por otro,de cara a la explotación del riesgo por incumplimiento de deuda y la pérdida que supone.Y,finalmente, simplemente, por la creación artificiosa de pérdidas.
El swap surge en torno al concepto de contrato nocional en cuya virtud dos contratantes acuerdan recíprocos pagos calculados con referencia a determinados índices( v.g.tipos de interés,el precio del oro). La permuta de pagos se calculan con referencia a un importe nocional principal, que se fija hipotéticamente y sin otro criterio que el de la conveniencia de las partes. El libre autoseguro del riesgo contenido en el diseño originario de la cuantía nocional principal dejó paso a la pura fantasía libre de impuesto.
La causa común es la protección ante riesgos de cambios en los precios, mora del deudor, descenso de la cotización bursátil. No obstante, su desarrollo derivó hacia su aprovechamiento fiscal, sin particular interés en el activo que el contrato nocional persigue proteger. El resultado fue una apuesta masiva por riesgos sin garantía, sin permuta de riesgos entre las partes. Y, también, para crear intereses deducibles.
En principio, los pagos entre las partes del contrato no es compensación por el uso de dinero y no hay interés. Pero, la práctica supera a la teoría y frecuentemente al amparo del swap se realizan pagos únicos que son equivalentes a un préstamo y la retribución a cambio es interés, por el uso del dinero.
El contrato nocional principal que sostiene el swap es a la vez un poderoso medio de elusión fiscal mediante arbitraje, sobre todo, cuando incluye opciones. Se le ofrece a las partes del contrato la ocasión de elegir entre la opción dentro del CNP o separadamente. Si el contribuyente advierte la posibilidad de deducción o inclusión de la prima de la opción.buscará su integración en el CNP; de otro modo, busca su tratamiento singular.
El swap es uno de los derivados últimos, pero adquiere vital importancia desde 1980 en el arbitraje financiero y fiscal. El inversor que aspire a la renta de una acción, sin figurar como propietario,puede suscribir un return equity swap con un banco que, a cambio de su inversión, le pagará un importe equivalente a los dividendos que pague la sociedad emisora del título durante un determinado período de tiempo y las plusvalías que se pueden generar,asumiendo el inversor las minusvalías que se produzcan. El banco deviene el titular de la compra de acciones. El swap es económicamente equivalente a una operación en la que el no residente comprara las acciones con un préstamo de la otra parte y al final del período vendiera esas acciones a la otra parte, prestamista, cancelando la deuda.
Así, dice Shaviro, numerosos inversores no residentes en los EEUU consiguieron no tributar por la retención sobre dividendos, merced al instrumento derivado.
La orientación actual de los EEUU rectifica en modo categórico la trayectoria seguida hasta ahora en algunos aspectos esenciales. En particular,la estructuración de transacciones dirigidas a eludir la retención en la fuente mediante return equity swaps, que replican la propiedad real de las acciones evitando la retención que sería aplicable sobre los dividendos. Así, se establece la referencia a un “pago equivalente a dividendos”, cuya base es el contrato nocional condicionado o determinado con referencia a un pago de dividendos de fuente americana. El importe de cualquier pago equivalente a dividendos comprende cualquier importe íntegro usado para determinar un importe neto que se transfiere bajo un contrato nocional principal. El Tesoro puede emplear este concepto para aplicarlo a otros instrumentos financieros, que sean análogos en su propósito de potencial elusión fiscal.
Otro de los empleos de los swaps es para eliminar la retención en la fuente de dividendos satisfechos a los fondos de inversión. Hay un contrato entre un banco y un fondo de inversión, fuera de mercado, en virtud del cual éste vende las acciones de una sociedad residente en un país al banco antes de la distribución de los dividendos, para recomprarlas una vez que se produce el pago, eliminando la retención en la fuente sobre los dividendos.
El credit default swap es la culminación del desplazamiento del riesgo desde las partes a todo el mercado, como demuestra el episodio AIG, dedicada a la compraventa de tutela de créditos. Pero, no solo, también, es un eficiente mecanismo para la transformación del coste fiscal en beneficio financiero.
El CDS es un contrato swap en el que el comprador de la tutela del crédito realiza pagos periódicos al vendedor y, a cambio, recibirá una compensación si la obligación o el préstamo de la tercera persona no se cumple en el momento debido.
El desastre de AIG comienza cuando la quiebra de Lehman Brothers arrastra, además, sus obligaciones. El valor de los contratos nocionales principales del mercado de CDS, a fines de 2008, fue cuatro veces superior al valor de los títulos emitidos por las sociedades americanas (67 trillones contra 15). Cuando el valor nocional (hipótesis o fantasía creativa) supera en tal forma el valor de los activos subyacentes, se produce una inversión absoluta de la teoría y función predicada de los derivados. No es la actividad subyacente el límite del riesgo, si no que el propio riesgo se convierte en actividad subyacente y ésta desaparece. Hay una “certeza matemática”de la especulación financiera y fiscal.
.El CDS, es un instrumento altamente eficiente de arbitraje fiscal, por cuanto permite a las partes, la separación entre el interés de la obligación o bono de su componente del riesgo de crédito. El siguiente paso es la creación de obligaciones sintéticas, réplicas de emisiones originadas en obligaciones reales, para garantizar la operación de CDS, que neutraliza el riesgo de crédito mientras las partes sean solventes. Se excluye el riesgo y queda el interés cobrado y pagado. Por tanto, el arbitraje fiscal se construye, según conviene, por via de las pérdidas o, en su caso, o del interés. El CDS es un derivado perfecto, porque significa la autorregulación total de la operación en si misma, con el control del activo subyacente, creado a ese efecto. La obligación sintétitca, los eventos cubiertos y la obligación de protección del vendedor si ocurre el evento del crédito depende exclusivamente de las partes del contrato.
Las pérdidas artificiosas por obra de swap son al exámen en un importante caso en los EEUU en virtud del cual el contribuyente pretende 200 millones de US dólares de pérdidas deducibles en divisa extranjera en su propio patrimonio personal cuando no desembolsó más de 2.5. millones de US dólares por via de un PSV.
El esquema se basa en el desplazamiento de derivados en posiciones a largo y corto plazo, en este caso swaps, a una entidad sin personalidad jurídica que a su vez transfiere las divisas a su socio significativo, con las pérdidas indicadas, a cambio de una inversión insignificante. La posición de la Administración, en base a la Notice 2000-44, “elusión fiscal usando bases artificialmente infladas”, señala como criterio, que no se puede aspirar a las deducciones de pérdidas en una operación en la que el contribuyente no incurre en gasto o inversión alguna. Esas pretendidas pérdidas son artificiales porque no tienen contenido económico.
El uso de los derivados financieros para generar obligaciones condicionales promovió la difusión de los tax shelters, conocidos con el nombre de Son of Boss (Bond and Options Sales Strategy) bajo distintas variantes y empleando opciones a corto plazo y entidades sin personalidad jurídica. El propósito común consistía en la creación de pérdidas artificiales en la dicha entidad, sin coste, para compensar ganancias de capital no vinculadas, en el patrimonio de su principal o único miembro.
El contribuyente vende una opción para adquirir obligaciones o divisas extranjeras a un banco y al mismo tiempo compra una opción de importe similar del banco. El costo de la opción que compra, posición a largo plazo, es levemente superior a la prima recibida por la venta de la opción a corto. El contribuyente aporta la opción a largo y la deuda en la que incurre por la opción a corto a una entidad sin personalidad jurídica a cambio de una participación en la misma. A la posterior venta de su participación, acreditará una pérdida de capital en su interés en la dicha entidad, por un valor facial igual al coste de las opciones compradas, aunque no invirtió nada por la posición en la entidad creada. La denominada offsetting option transaction origina una pérdida fiscal sin riesgo económico ni inversión, que sirve de tax shelter a otra ganancia de capital del contribuyente que formó la entidad, que se pretende esconder.
La emergencia de estos casos hace visible un proceso que une los instrumentos y formas híbridas al amparo de operaciones de estructura financiera, alimentado por el arbitraje fiscal. El desarrollo de los tax shelters fue estimulado por el arbitraje fiscal, por la compras y ventas (o deudas y créditos) sobre el mismo activo.
Primero, se hace una operación simultánea de swaps en divisas a corto y largo plazo por valor de 2.5. millones. Segundo, el titular transfiere los derivados a una partnership suya.Tercero, valora la base de su participación en la entidad en algo más de 206 millones. Cuarto, la participada recibe 2.5 por la divisa australiana.Quinto, al finalizar el plazo de los derivados, se liquida la participada y se transfiere la divisa al titular de la misma. Sexto, en sus declaraciones de impuestos el titular trata la divisa transferida como si tuviera una base imponible de 200 millones basada en los swaps. Séptimo, el titular declara en los mismos períodos pérdidas en la partnership por importe de 200 millone, principalmente, por la venta de la divisa australiana, aunque si inversión real fue de 2.5.
Una reiterada jurisprudencia desmontó los esquemas denunciados basados en una operación swap y entidad sin personalidad jurídica para inventar pérdidas por 200 millones de dólares con un desembolso de 2.5 millones. No pueden cerrarse los ojos “al elefante en la habitación”.
Esas experiencias desmienten la neta diferencia entre elusión fiscal intencional y evasión fiscal. Efectivamente, hay una borrosa linea de frontera entre ambas situaciones jurídicas.Todo depende si el esquema predeterminado, deliberado e intencional, de arbitraje fiscal se desenvuelve a la luz pública o hay como en esos supuestos elementos de ocultación de ganancias de capital obtenidas fuera del esquema que pretenden diluirse, lavarse, mediante el mismo.
No es convincente, por tanto, excluir a priori que hay operaciones de arbitraje fiscal basadas en la simulación y ocultación de rentas, en cuyo caso, están comprendidas en el ámbito de evasión fiscal y otras que no lo resultan, que pasan la primera de las pruebas, no son simuladas ni falsas, pero, están teñidas por su propósito determinado de conseguir ventajas fiscales en distintos Estados a través del mismo acto, contrato o transacción, con fines de no sujeción en ninguno de ellos.
Otras variedades de swap (sobre tasas de interés) son objeto de escrutinio por cuanto potencian operaciones financieras estructuradas con fines exclusivos de deducibilidad de gastos,sin propósito sustantivo aparente. No puede negarse que para su calificación ayudan algunos Comentarios del MOCDE (art.ll,21.1) que aunque no incluye en la definición de interés del par.3 artículo 11, “los pagos hechos mediante ciertas clases de instrumentos financieros no tradicionales (v.g. interest rate swaps) donde no hay una deuda subyacente.”, apunta el recurso al abuso del derecho o a la aplicación de la substance-over-form si se comprueba la existencia de una deuda subyacente.
Esto hay que tomarlo con cautela, porque hay experiencia de swaps, como dije, donde hay préstamo económico e interés o aún peor, carencia de sustancia económica subyacente, puro abuso de derecho. Estas operaciones se basan en limitar el riesgo de los flujos de ingresos en las operaciones financieras estructuradas, para fijar desde el inicio el tipo de interés aplicable. Es la correlación mecanica entre una parte que acuerda el pago de un tipo de interés fijo y otra que acuerda, a cambio,el pago de un tipo de interés variable en una determinada divisa, a precio de mercado, dentro de una transacción que normalmente es la relevante, v.g. repos. En este contexto, su función es crear o aumentar gastos deducibles, para una o ambas partes, accesorios, a las ventajas fiscales pretendidas con el eje del esquema financiero previsto.
Justamente, el acuerdo entre las partes es la fijación de un tipo de interés fijo lo suficientemente atractivo para su aprovechamiento como coste financiero, a un nivel fuera de mercado,para repartirse el gasto deducible (la ventaja fiscal), en el seno de una estructura financiera que, en su conjunto, fortalece el esquema de la elusión fiscal intencional.
Así se afirma:
“El fondo del tema es que el interest rate swaps integraban las transacciones dirigidas exclusivamente a generar ventajas fiscales y los swaps se fijaban para maximizar esas ventajas.”
5.3.5.El repo.
Un repo es un contrato en cuya virtud una sociedad obtiene financiación mediante la venta de sus títulos valores- acciones u obligaciones- con pacto de recompra en fecha posterior a un precio determinado,comprensivo del precio de venta más un interés. El repo es equivalente en términos económicos a un préstamo con garantías reforzadas.
Es un producto estrella del AFI porque se asienta en conflictos de calificación y titularidad jurídica.
Por una parte, en un país puede concebirse como un préstamo garantizado y por otra, puede definirse como un contrato de venta y de recompra, con lo que su titular no es el prestamista, sino el propietario de los títulos mientras dura su vigencia. La operación es considerada como un préstamo y, al mismo tiempo, como una venta y recompra. Los dividendos, si derivan de títulos accionarios, que se pagan al prestamista se entienden como intereses deducibles del préstamo garantizado. Para el prestamista, la venta y recompra, permite la deducción de gastos de representación, el coste de financiación y los “dividendos” pueden dar lugar a crédito fiscal o exención. En el mundo del repo el prestatario obtiene un interés deducible y el prestamista,un dividendo que origina crédito fiscal.
Una reciente sentencia de excelente calidad técnica del Tribunal Supremo de Nueva Zelanda confirma la convicción sobre la elusión fiscal intencional del arbitraje fiscal subyacente en la utilización de productos financieros estructurados (híbridos sintéticos) y “vehículos de propósito especial” (híbridas).
De una parte, una filial de una matriz en EEUU organiza un SPV ( entidad o vehículo de propósito especial) en el mismo país y acuerda un repo de acciones preferidas sin derecho a voto de ésta entidad a una filial del banco neozelandes. Esta paga un honorario para que la filial americana consiga una garantía de su matriz para la obligación de repo (guarantee procurement fee). El SPV paga los “dividendos”de sus acciones preferidas a la filial neozelandesa. No hay operación financiera estructurada sin entidad o vehículo de propósito especial.
Desde la perspectiva americana, hay un préstamo garantizado. Los dividendos son tratados como intereses.
Desde la perspectiva de Nueva Zelanda, la operación se califica de venta y recompra. El pago de la garantía de la matriz americana es deducible y tambien el coste de financiación. Los “dividendos” no están gravados, por acogerse a una pretendida exención. A ello se añaden instrumentos de swaps sobre divisas e intereses.
En suma, un caso completo de elusión fiscal internacional mediante arbitraje.
La sentencia denuncia el acuerdo de elusión fiscal…”they are arrangements falling on the avoidance “side of the line”…”
Primero, las operaciones tuvieron como finalidad alterar la incidencia del impuesto para el Banco de Nueva Zelanda.
Segundo, las operaciones carecían de propósito económico o empresarial. Sin las ventajas fiscales de por medio suponen actividades a pura pérdida. Su finalidad única fue la de obtener renta exenta.
Tercero, los gastos pagados por la garantía de la matriz americana y los swaps fueron excesivos, artificiosos, fuera de mercado.
En suma, “los retornos de las transacciones al Banco de Nueva Zelanda y las partes implicadas fueron sustancialmente en exceso de lo que hubiera podido esperarse de un a inversión libre de riesgo derivada de una transacción financiera estructurada, negociada conforme al valor normal de mercado, a no ser por las contingencias fiscales.”
Vale la pena, en particular, señalar el reproche de la sentencia a las prácticas de AFI, defendidas en la ocasión por el propio H.D.Rosenbloom, propuesto como testigo por el banco demandado. En efecto, mientras éste defiende la corrección del arbitraje fiscal internacional; se indica que no es cierto que tal práctica sea aceptable. Al efecto se remite a la posición del IRS de los EEUU, ya comentada, que califica de abusivo el AFI, exista o no una regla específica, recurriendo al criterio de substance-over-form y otros principios, para su neutralización, ante la explotación de disparidades entre sistemas tributarios mediante el uso de ciertas estructuras para conseguir la duplicación de beneficios fiscales .v.g. creditos fiscales.
“El punto es que el IRS de los EEUU ha caracterizado como “abusivo” el “generador de credito fiscal extranjero”…y señala su intención de de ir en su contra…Y lo indico porque el Banco de Nueva Zelanda aportó pruebas que tales transacciones eran normales y correctas.”
La sentencia rechaza,por tanto,la defensa de H.D.Rosenbloom, éste, sostuvo:
“Las operaciones en cuestión fueron diseñadas para maximizar y repartir los beneficios ofrecidos por el hecho que las leyes de EEUU y Nueva Zelanda observan diferentemente los acuerdos de venta-recompra. No hay en esto nada anormal, unusual ni malévolo….las operaciones comerciales reflejan invariablemente planificación fiscal, y los beneficios de la planificación se comparten entre las partes dealing at arm´s length. Pensar que estas transacciones significan elusión fiscal es como acusar a los contribuyentes de aprovecharse de los beneficios que las leyes tributarias autorizan.” .
La respuesta en la sentencia es contundente: el Profesor Rosenbloom mezcla hechos y opiniones, sazonado con un grado de valoración moral, ante un esquema intencional prefabricado para y por la elusión fiscal, que no es meramente incidental, sino substancial. Las operaciones no se hubieran realizado sin los beneficios fiscales preconcebidos por la planificación.
En un caso análogo, inmediatamente posterior, vuelve a reiterarse la utilización del repo y swap con finalidad fiscal exclusiva.
Una sociedad filial de Westpac quiere comprar a otra parte una participación en una sociedad no residente, que luego la recompra, al mismo precio y dentro de los 5 años siguientes. La parte a la que se adquiere la participación tiene un rating de crédito superior a todo el grupo Westpac. La sociedad matriz de la otra parte presta garantía por la operación El beneficio de Westpac estaba en función del acuerdo de distribución pactado entre su filial y la de la otra parte (el emisor), un acuerdo de swap sobre el tipo de interés, el honorario por la prestación de garantía de la sociedad matriz de la otra parte y los costes financieros del préstamo del banco. Westpac podría deducir sus costes de préstamo, los honorarios por la garantía y el coste neto del swap y obtener un crédito fiscal por el reparto del emisor del título o la exención bajo las reglas de CFC. La comprobación de la operación condujo a la determinación que los contratos de repo carecían de sustancia comercial, porque están orientados a aprovecharse de la “asimetría fiscal” y la división entre Westpac y las otras partes de los beneficios económicos derivados.
Si no hubiera sido por los beneficios fiscales las operaciones habrían supuesto pérdidas para Westpac. Es imposible de creer que pueda prestarse dinero a otro que tiene un crédito superior. La operación provoca beneficio,solos si se computan los beneficios fiscales. La calificación es de elusión fiscal intencional y, en algunos de sus aspectos, simulación (garantías prestadas).
6.Deuda y capital.
La diferencia entre deuda y capital, establecida en el derecho, mercantil, debe ratificarse, pese a la etiqueta del instrumento o sus referencias a parecidos superficiales.
Las diferencias entre accionistas y acreedores son históricas. El acreedor no participa del riesgo de empresa; la fuente de su retribución, interés, no está vinculada a la obtención o no de resultados positivos de gestión y si está vinculado a los beneficios es porque el legislador mercantil lo autoriza; los interéses deben pagarse en los plazos pactados, so pena de mora; y en su caso el acreedor, tiene derecho a exigir el cumplimiento, con prelación a los accionistas. En especial, el deber de amortización y devolución significa deuda, se haga en dinero o en acciones y podría, si la ley mercantil lo dice, incluir la deudo subordinada perpetua o la participación en beneficios entre los recursos propios. La razón es obvia: quien decide la naturaleza y función del título valor es el legislador mercantil.
Y esto se deduce de la interpretación de la ley y de la realidad contractual, mediante el recurso a la interpretación de la naturaleza verdadera del acuerdo, sea por el principio de sustancia-sobre la forma, la realidad jurídica efectiva o el abuso de derecho.
Ello exigiría un cierto retorno a los clásicos. Por una parte, reformular el capital de riesgo y los recursos propios en base a las aportaciones de los accionistas y por otra,preservar los contenidos de los derechos de los acreedores a su contribución financiera externa. Por otro, confiar en la reforma como de los alcances bancarios del acuerdo de Basilea y devaluar jurídicamente las tentativas de generalización de los contenidos porcentuales de las agencias de calificación sobre cualquier híbrido financiero o sintética, falsificando las respectivas naturalezas jurídicas. Finalmente , diferenciar los híbridos financieros, basados en las figuras mercantiles, de los híbridos sintéticos que no se corresponden con éstas o se hallan desprovistos de regulación, en consonancia con las normas civiles, mercantiles, contables y fiscales..
El eje de la cuestión no es la ley mercantil, si no la manipulación que de sus postulados deducen los híbridos financieros y sintéticos. Por eso, en lo sustancial, la clasificación básica de deuda y capital no puede ignorarse, cualquiera que sea el margen legal que la recoge, cualquiera que sea la amplitud de los fondos propios, incorporando nuevas figuras, respecto a los ajenos. Pero, lo que es preciso es la reacción del ordenamiento jurídico mercantil, fiscal, contable al abuso de formas de las categorías jurídicas tradicionales.
Quizá la interpretación debiera replicar, por así decirlo, los pagos de cantidades que sean equivalentes a dividendos, cuando se pretende sortear por ejemplo la retención en la fuente e intereses, cuando no responden al valor temporal del dinero o se disimulan aunque no exista deuda que lo justifique. La analogía sirve para extender el hecho imponible sobre circunstancias similares a las previstas en la ley, pero, con ánimo de circunvención deliberada.
En un reciente trabajo de derecho comparado se establecen algunos criterios sobre de deuda y capital que merecen exámen.
En primer término, hay principios mercantiles comunes en torno al ejercicio del derecho de voto reservado a los accionistas, que no a los acreedores;los accionistas no pueden recibir beneficios que afecten el capital legal y la acción se situa al final cuando hay una situación de insolvencia.
En segundo lugar, la diferencia entre deuda y capital debe ceñirse a la situación contractual del instrumento financiero,pero no conformarse a su calificación conforme a la ley civil o mercantil.
En tercer término, la situación es compleja cuando se trata de híbridos y capital. Un punto de partida es apoyarse en la distinción básica entre interés y dividendo accionarial. Todos los paises califican como deuda las obligaciones con interés fijo. Hay diferente tratamiento respecto a las obligaciones que consienten participación en los beneficios que algunos paises descartan como deuda y otros –Alemania, Austria, Francia- lo aceptan.
No parece discutible que la diferencia entre capital, recursos propios, y endeudamiento, cualquiera que sea la posición que se adopte no puede elaborarse si no es partiendo del derecho civil, mercantil, las normas de derecho contable y de concurso de acreedores. La cuestión fiscal podrá ampliar o restringir en más o menos los conceptos jurídicos fundamentales, pero, nunca obviarlos, hasta el punto que pierdan sus elementos propios y característicos. Una acción lo será porque así lo establece la norma mercantil y otro tanto respecto a las obligaciones.
El híbrido requiere distinción. No es igual el híbrido financiero que con mayor o menor claridad puede admitir su encaje con las figuras mercantiles (deuda subordinada, títulos participativos) que el híbrido sintético que no puede calificarse, sin que sea vinculado al arbitraje financiero y fiscal, a la estructuración de operaciones a través de intermediarios designados e identificables. O sea, es dudoso advertir en el híbrido sintético otra motivación que la financiera-fiscal que justifique la renuncia a la distinción entre deuda y capital. El problema serio se produce toda vez que existiendo una finalidad fiscal exclusiva –elusión fiscal intencional- hay fuentes ajenas de legitimidad jurídica que obstaculizan su reconocimiento, como pueden ser las normas reguladoras de la actividad bancaria o aseguradora, las directivas de las agencias de calificación o, al límite, el sistema de la patente.
La respuesta jurídica es la réplica del contrato aparente en términos de realidad jurídica efectiva. La reconstrucción supone restituir el contenido y la finalidad al acuerdo entablado, para lo cual sirve cualquiera de los medios de interpretación legales y contractuales, sobre todo, la analogía o la extensión del sentido de la norma vigente y de las condiciones fijadas por los particulares. De lo que se trata es de identificar la fuente del pago por los frutos civiles del capital o la disposición equivalente del activo financiero, aun cuando no haya disposición.
Esto es, la fuente genera réditos que son dividendos o equivalentes o intereses o equivalentes o ganancias o pérdidas de capital.
El capital de riesgo,los recursos propios, generan beneficios o utilidades (dividendos) y el endeudamiento, que no está en el riesgo y ventura de la organización, supone la retribución del pago del tiempo por el uso del dinero (interés).Y es uno de los derechos preferidos en situación de default, que lo distingue del derecho del accionista, en cualquiera de sus denominaciones.
Los híbridos sintéticos, entonces, exigen profundizar en la apariencia del esquema o acuerdo fijado entre las partes.Y a estos efectos,es lo mismo si se refiere a acciones convertibles, a obligaciones convertibles, a préstamos o créditos disciplinados como capital o instrumentos cuya referencia a la fuente de pago es variable, porque los derivados pueden sintetizar flujos de renta en otros instrumentos. Además, aceptando el impacto del teorema put-call parity será prácticamente imposible que el legislador establezca contornos que no sean sintetizables u objeto de réplica. A mayor detalle legal, mayor incentivo para la alquimia financiera. Por tanto, el fundamento jurídico clásico, en cualquiera de sus manifestaciones de derecho positivo, tiene que contribuir a situar exactamente en los respectivos institutos –capital, recursos propios o recursos ajenos- a los contratos de derivados financieros cualquiera que sea su finalidad.
La elusión fiscal intencional es la principal de las motivaciones de los híbridos sintéticos y el mercado que la sustenta es el arbitraje financiero y fiscal, aprovechando las disparidades de tratamiento entre sistemas tributarios, en el seno del propio sistema tributario o entre la legislación contable y fiscal.
En suma, es el momento de ajustar las disfunciones del sector bancario y financiero, desde la perspectiva contable, mercantil, fiscal. La orientación debe asentarse en la rectificación de los principales fallos constatados.
Las operaciones financieras estructuradas opacas, complekas, basadas en modelos de riesgo cuyas asunciones son erróneas, aun cuando reciban el respaldo de las agencias de calificación.
Los derivados financieros fuera de mercado, gestionados por grandes instituciones bancarias, financieras, no prestan servicio alguno al fortalecimiento del capital básico, sino a las operaciones rápidas de arbitraje financiero y fiscal, aprovechando lagunas de los sistemas jurídicos.Y su operativa debe adecuarse a mercados transparentes y criterios formales y públicos de compensación.
Las entidades de propósito especial no pueden fundarse fuera de las cuentas de sus controladores, para actuaciones de dudosa legitimidad financiera, fiscal, so pretexto de limitación de riesgos de concurso de acreedores.
Y, finalmente, el (los) sistemas tributarios no pueden mantenerse al margen del masivo arbitraje financiero y fiscal que uso esos medios para minimizar o convertir los impuestos en fuente de beneficios.
CONCLUSIONES.
Primera.El arbitraje financiero y fiscal acompañó la expansión global de los mercados financieros. Fue un medio determinante para aprovechar las oportunidades de arbitraje financiero en sentido propio, basado en las diferencias de regulación entre mercados sobre activos semejantes y convertir las normas tributarias, locales e internacionales, en fuente de beneficio financiero a corto plazo. El no impuesto como otra categoría de renta.
Segunda.Las formas e instrumentos híbridos coadyuvan en la planificación fiscal para minimizar el impuesto o crear beneficios financieros para las partes de su desaplicación. El arbitraje es una práctica constante de elusión fiscal intencional, cuando no, de evasión .
Tercera.El aprovechamiento de las disparidades entre sistemas tributarios en conceptos tales como deuda-capital, propiedad legal-propiedad económica, sociedad-sujeto de derecho, estimula la actividad de los particulares para conseguir ventajas fiscales de las meras diferencias legales.
Cuarta.Son Gran Bretaña y Estados Unidos los que primero reaccionan ante la difusión del arbitraje fiscal internacional,como orientación de abuso de derecho en fraude de ley o, también, simulación.
Quinta.El problema del arbitraje alimenta la explosión de los mercados financieros por la utilización masiva de las denominadas operaciones financieras estructuradas mediante entidades de propósito particular(PSV). Es una actividad dominada por la finalidad financiera y fiscal, basada en los híbridos, sean financieros o sintéticos. El espaldarazo viene de las normas del Banco de Pagos Internacionales que acepta, en Basilea I, que parte del capital básico del sector bancario se integre con derivados y, asimismo, por la intervención en el mercado de las agencias de calificación de créditos que conceden rating a productos financieros decadentes, sin rigor alguno, para su propia cuenta de resultados,propendiendo a la difusión tóxica en el sistema económica.
Sexta.El sistema tributario, en general, quedó por detrás del sector bancario y sus métodos de aprovechamiento internacional de la no imposición,la duplicación de ventajas fiscales, de créditos, beneficios, pérdidas, gastos deducibles. La reciente jurisprudencia, en particular americana y neozelandesa, ponen en evidencia la relevante participación de las redes interbancarias en la construcción artificiosa de operaciones financieras estructuradas, fuera de balance, con el motivo dominante de la finalidad fiscal, a repartirse entre las partes.
Séptima.Los híbridos financieros y sintéticos difundieron el arbitraje, consintiendo la manipulación de las bases imponibles en diversos países simultánemente. Así como los híbridos financieros pueden reconducirse a su matriz mercantil, para contraste y aceptación; esto no es posible con los híbridos financieros apoyados en derivados, donde la replica de los flujos de renta contiene en si misma la deformación y la desviación de la operación financiera estructurada con motivación fiscal exclusiva. La crisis financiera actual golpea más por el vacio legal mercantil y tributario de disciplina de los contratos de derivados, en su mayor parte, opacos y fuera de mercado.
Novena.La utilización de futuros, swaps, repos, condicionan la categoría clásica de deuda y capital, de propietario y no propietario, de sociedad y sujeto de derecho, porque funcionalmente se ajustaron a la obtención de ventajas financieras y fiscales o viceversa.
Décima.Los híbridos sintéticos, impulsados por el sector bancario ,las empresas transnacionales y bendecidos por las agencias de calificación de créditos,asumieron el arbitraje como su motor de expansión, aprovechándose de la opacidad y desregulación,de los mercados globales. El arbitraje fiscal internacional no es sino la expresión última de la elusión fiscal intencional y de la evasión internacional. Se puede reaccionar unilateral o bilateralmente, pero, ahora, no puede aducirse que no se sabía o que es una actividad usual, ordinaria y correcta de los agentes económicos. A no ser que con ello se defina el no pago del impuesto en ningún lugar, lo cual es posible.
Undécima.Es precisa la reacción jurídica integral del derecho mercantil y tributario. Sorprendentemente, las categorías jurídicas no se han actualizado, son fragmentarias o insuficientes, facilitando los agujeros negros en los sistemas tributarios. Esto supone, afrontar críticamente la naturaleza jurídica de los contratos financieros de derivados fuera de mercado y de las entidades o vehículos de propósitos especiales y, en su caso, fuera de balance, estableciendo criterios claros de aplicación de la ley (¿mark-to-market en lugar de realización?) o, inclusive, la introducción de un impuesto específico sobre los contratos de derivados en cualquiera de sus manifestaciones, que permitan su afloración y catálogo.
Y, obviamente, introduciendo las restricciones a las oportunidades de arbitraje financiero que, todo indica, persiguen, asimismo, finalidad fiscal exclusiva, comprensivas de híbridos y entidades híbridas.