Revista nº 161. EL PRINCIPIO DE LIBRE CIRCULACION DE CAPITALES: ANALISIS DE LA DISCRIMINACION EN LA FISCALIDAD DE DIVIDENDOS

El principio de libre circulación de capitales, lo mismo que el principio de libre circulación de personas y mercancías, es consustancial a la propia esencia de la Unión Europea, y de forma más específica del Mercado Común que se ha ido desarrollando a través de los textos legislativos del Tratado de Maastrich, Amsterdam y Niza.

 

En este aspecto, el artículo 63.1 del Tratado de Roma dispone lo siguiente:

 

En el marco de las disposiciones del presente capítulo, quedan prohibidas todas las restricciones a los movimientos de capitales entre Estados miembros y entre Estados miembros y terceros países.

 

            A pesar de la claridad del contenido y finalidad del artículo anterior, los Estados miembros continúan resistiéndose a observarlo en los términos en que fue redactado, con la finalidad de evitar cualquier diferencia o discriminación fiscal entre los capitales provenientes de otro Estado miembro, respecto de que son objeto de gravamen en el interior de sus fronteras.[1]  

 

            En este aspecto, son numerosos los casos y especialmente las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que se pronuncian sobre denuncias de la Comisión, interpuestas contra Estados miembros, posibles infractores.

 

 Como veremos a continuación, no es posible establecer un criterio general  condenatorio a cualquier aspecto que inicialmente nos pueda parecer discriminatorio, porque ello se decide a lo largo de un proceso. Por lo tanto, la apreciación de si se ha producido vulneración o no del principio de libre circulación de capitales, o de otro de distinta naturaleza, es siempre casuístico y habrá que estar al presupuesto de hecho que distingue cada caso que se presenta ante el Tribunal de Justicia, sin que nos puedan servir las declaraciones de naturaleza general.

 

            También se debe tener en cuenta, el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, de 2 de mayo de 1992 (DO 1994, en lo sucesivo, “Acuerdo EEE”), en lo que se refiere a la libre circulación de capitales entre los Estados miembros y entre los Estados parte de dicho Acuerdo, con el fin de evitar  que los dividendos distribuidos a sociedades domiciliadas en los demás Estados miembros y en los Estados parte en tal Acuerdo, se les aplique un régimen fiscal menos favorable que el aplicado a los dividendos distribuidos a sociedades nacionales.[2]

Por si las anteriores disposiciones no fueran suficientes, también se cuenta con la Directiva 90/435 que trata de impedir la discriminación entre el trato fiscal a los capitales según sea el lugar de procedencia.

 

Cuando se produce el incumplimiento del principio de libertad de circulación de capitales, es la Comisión quien denuncia al Estado infractor ante el Tribunal de Justicia CE, previo requerimiento de que se abstenga de aplicar un régimen jurídico que se considera contrario al Tratado de la Unión Europea,  y de forma más específica, al considerar que el régimen fiscal de los dividendos procedentes del Estado infractor  y distribuidos a sociedades domiciliadas en otro Estado miembro o en un Estado parte del Acuerdo EEE, puede ser  incompatible con la libre circulación de capitales y con la libertad de establecimiento. Es entonces cuando se incoa el procedimiento previsto en el artículo 226 CE.

No obstante, el Estado demandado suele alegar que eximir de impuestos a los dividendos nacionales y sujetar a una retención en origen a los dividendos transferidos a otros Estados miembros, no es necesariamente y en todos los casos contrario al Derecho comunitario. La incompatibilidad con el Derecho comunitario sólo podría  declararse en la situación concreta en que, tras la aplicación de las estipulaciones del convenio bilateral para evitar la doble imposición, la sociedad del otro Estado miembro que percibe los dividendos, no pueda eliminar la doble imposición en el Estado miembro en que se encuentra su domicilio social, por ejemplo, deduciendo de sus propios ingresos gravados en el ámbito nacional la retención efectuada en el Estado miembro de la sociedad que distribuyó los dividendos. De este modo, en caso de que el convenio bilateral para evitar la doble imposición prevea, en el Estado miembro de destino, un mecanismo de deducción en dicho Estado de la retención aplicable en el Estado miembro de origen,  se consideraría que no puede existir una discriminación contraria al artículo 56 CE. Las cláusulas de deducción previstas por dichos convenios bilaterales emanan de la potestad de que disponen los Estados miembros para repartir su competencia fiscal.

Ante estos argumentos  jurídicos se debe tener en cuenta, en términos generales, que con carácter preliminar, que si bien la fiscalidad directa es competencia de los Estados miembros, éstos deben ejercerla respetando el Derecho comunitario.[3] Los Estados miembros carecen de una potestad absoluta en materia fiscal, aun cuando como veremos a continuación no exista la necesaria y siempre esperada armonización fiscal entre los distintos Estados miembros de la Unión Europea.

Precisamente por ello, al no existir medidas de unificación o de armonización comunitaria, los Estados miembros siguen siendo competentes para fijar, mediante convenio o de forma unilateral, los criterios de reparto de su potestad tributaria con el fin, en particular, de suprimir la doble imposición.[4]

Asimismo, como se ha indicado anteriormente, la Directiva 90/435 tiene por objeto eliminar, mediante el establecimiento de un régimen fiscal común, toda penalización de la cooperación entre sociedades de Estados miembros diferentes con relación a la cooperación entre sociedades de un mismo Estado miembro y facilitar así la agrupación de empresas a escala comunitaria.[5]

Para las participaciones no comprendidas en la Directiva 90/435, corresponde a los Estados miembros determinar si debe evitarse, y en qué medida, la doble imposición económica de los beneficios distribuidos y establecer, a este efecto, de forma unilateral o mediante convenios celebrados con otros Estados miembros, mecanismos dirigidos a evitar o a atenuar esta doble imposición económica. No obstante, este solo hecho no les permite aplicar medidas contrarias a las libertades de circulación garantizadas por el Tratado CE.

Podría alegarse que este cuestión discriminatoria según el origen del capital, supondría  comparar sistemas y situaciones que no son comparables, a saber, por una parte las personas físicas beneficiarias de dividendos nacionales y el régimen de su Impuesto sobre la Renta y, por otra parte, las sociedades de capital beneficiarias de dividendos transferidos al exterior y la retención en origen practicada por el Estado infractor.[6]

Ahora bien, tal diferencia de trato puede disuadir a las sociedades domiciliadas en otros Estados miembros de realizar inversiones en ese Estado infractor, porque ello podría constituir, por tanto, una restricción a la libre circulación de capitales prohibida por el artículo 56 CE.

            No obstante, no cualquier posible vulneración de un principio comunitario, prima facie, debe ser calificado de efectiva  restricción a la libre circulación de capitales, porque estar justificada a la luz de las disposiciones del Tratado.

Con arreglo al artículo 58 CE, apartado 1, “lo dispuesto en el artículo 56 se aplicará sin perjuicio del derecho de los Estados miembros a (…) aplicar las disposiciones pertinentes de su Derecho fiscal que distingan entre contribuyentes cuya situación difiera con respecto a su lugar de residencia.”

 La propia excepción establecida en la citada disposición está limitada por el artículo 58 CE, apartado 3, que establece que las disposiciones nacionales a que se refiere el apartado 1 de dicho artículo “no deberán constituir ni un medio de discriminación arbitraria ni una restricción encubierta de la libre circulación de capitales y pagos tal y como la define el artículo 56.”

 De este modo, las diferencias de trato permitidas por el artículo 58 CE, apartado 1, letra a), deben distinguirse de las discriminaciones prohibidas por el apartado 3 de este artículo.

En este sentido, según reiterada jurisprudencia, para que una normativa fiscal nacional como la controvertida en el presente caso,  pueda considerarse compatible con las disposiciones del Tratado relativas a la libre circulación de capitales, es preciso que la diferencia de trato resultante afecte a situaciones que no sean objetivamente comparables o esté justificada por razones imperiosas de interés general.[7]

Sobre esta posible justificación del régimen fiscal que aplica un Estado miembro y que puede ser discriminatorio, en los términos que se han especificado con anterioridad, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que, en lo que atañe a las medidas previstas por un Estado miembro a fin de evitar o atenuar la tributación en cadena o la doble imposición económica de los beneficios distribuidos por una sociedad residente, los accionistas beneficiarios residentes no se encuentran necesariamente en una situación comparable a la de los accionistas beneficiarios residentes en otro Estado miembro.

Sin embargo, cuando un Estado miembro, de forma unilateral o por vía de convenios, por ejemplo, sujeta al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, no sólo a los accionistas residentes sino también a los accionistas no residentes, por los dividendos que reciben de una sociedad residente, la situación de los mencionados accionistas no residentes se asemeja a la de los accionistas residentes.

En efecto, el mero ejercicio por este mismo Estado de su competencia fiscal, con independencia de cualquier tributación en otro Estado miembro, da lugar a un riesgo de tributación en cadena o de doble imposición económica. En tal caso, para que las sociedades beneficiarias no residentes no se enfrenten a una restricción a la libre circulación de capitales prohibida, en principio, por el artículo 56 CE, el Estado de residencia de la sociedad que distribuye beneficios debe velar por que, en relación con el mecanismo previsto en su Derecho nacional para evitar o atenuar la tributación en cadena o la doble imposición económica, las sociedades accionistas no residentes estén sujetas a un trato equivalente al que disfrutan las sociedades accionistas residentes.

Es preciso señalar que en el caso de fiscalidad en la distribución de dividendos, la competencia fiscal posiblemente discriminatoria recae sobre los dividendos distribuidos a sociedades domiciliadas en otros Estados miembros. Los no residentes beneficiarios de dichos dividendos se encuentran, en consecuencia, en una situación comparable a la de los residentes en cuanto al riesgo de doble imposición económica de los dividendos distribuidos por las sociedades residentes, de manera que los beneficiarios no residentes no pueden ser tratados de modo diferente de los beneficiarios residentes.

A este respecto, se suele alegar en contra que la diferencia de trato se justifica por razones imperiosas de interés general basadas en la coherencia del sistema fiscal, en el mantenimiento de un reparto equilibrado de la potestad tributaria y en la lucha contra el fraude fiscal, razones que, según ha reconocido el Tribunal de Justicia, pueden justificar tales diferencias.[8]

Por lo que respecta a la justificación basada en la lucha contra el fraude fiscal, procede recordar que sólo puede admitirse una restricción a la libre circulación de capitales si está justificada por razones adecuadas para garantizar la consecución del objetivo perseguido sin excederse de lo necesario para alcanzarlo.[9]

De este modo, sólo cabe admitir una justificación basada en la lucha contra el fraude fiscal cuando tenga por objeto montajes puramente artificiales destinados a eludir la norma fiscal, lo que excluye toda presunción general de fraude. Por lo tanto, una presunción general de evasión o de fraude fiscales no puede bastar para justificar una medida fiscal que vaya en detrimento de los objetivos del Tratado.[10]

Pues bien, cuando se acredita que todos los dividendos distribuidos a sociedades domiciliadas en otros Estados miembros están sujetos con carácter general a un régimen fiscal menos favorable, dicho régimen fiscal menos favorable, en principio no podría justificarse a la vista de la lucha contra el fraude fiscal.

Por otra parte, la Directiva 77/799/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1977, relativa a la asistencia mutua entre las autoridades competentes de los Estados miembros en el ámbito de los impuestos directos e indirectos (DO L 336, p. 15), en su versión modificada por la Directiva 92/12/CEE del Consejo, de 25 de febrero de 1992 (DO L 76, p. 1) (en lo sucesivo, “Directiva 77/799”), puede ser invocada por un Estado miembro con el fin de obtener de las autoridades competentes de otro Estado miembro, todas las informaciones necesarias para la liquidación correcta de los impuestos comprendidos en el ámbito de dicha Directiva.

El tratamiento menos favorable a que se  somete a los dividendos distribuidos a sociedades domiciliadas en otros Estados miembros podría constituir, en consecuencia, una restricción a la libre circulación de capitales incompatible con el artículo 56 CE, apartado 1.

Además, se ha repetido en numerosas ocasiones, la importancia que tienen las sentencias del Tribunal de Justicia en orden a defender los principios que son básicos en la organización y funcionamiento de la Unión Europea. En este sentido,  la interpretación que el Tribunal de Justicia, en ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 234 CE, hace de una norma de Derecho comunitario, consiste en aclarar y precisar el significado y el alcance de dicha norma, tal como debe o debería haber sido entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor,[11] salvo que el Tribunal de Justicia haya limitado la posibilidad de invocar retroactivamente la disposición así interpretada.

Debe tenerse en cuenta, que  una de las principales finalidades del Acuerdo EEE es la máxima realización posible de la libre circulación de mercancías, personas, servicios y capitales en todo el Espacio Económico Europeo (EEE), de modo que el mercado interior realizado en el territorio de la Comunidad se extienda a los Estados de la AELC. Con tal fin, varias estipulaciones de dicho Acuerdo tienen por objeto garantizar que éste se interprete de la manera más uniforme posible en todo el EEE.[12]

En este marco, corresponde al Tribunal de Justicia velar por que las disposiciones del Acuerdo EEE que sean fundamentalmente idénticas a las del Tratado se interpreten de manera uniforme dentro de los Estados miembros.[13]

De lo anterior se desprende que, si bien las restricciones a la libre circulación de capitales entre nacionales de Estados parte del Acuerdo EEE deben apreciarse a la luz del artículo 40 y del anexo XII de dicho Acuerdo, estas estipulaciones revisten el mismo alcance jurídico que las disposiciones del artículo 56 CE, que son fundamentalmente idénticas.[14]

En consecuencia y por los motivos expuestos anteriormente, un régimen fiscal distinto sobre los dividendos, que se basa en la distinta procedencia territorial, con fundamento en el artículo 56 CE, apartado 1, podría  considerarse que el tratamiento es menos favorable aplicado a los dividendos distribuidos a sociedades domiciliadas en los Estados parte en el Acuerdo EEE, y podría constituir una restricción a la libre circulación de capitales en el sentido del artículo 40 del Acuerdo EEE.

 

No obstante, no se puede afirmar de forma categórica que cualquier restricción siempre será una vulneración del principio comentado, porque en el proceso seguido ante el TJCEE, el Estado infractor denunciado ante el Tribunal de Justicia, podrá siempre demostrar que esta restricción se justifica por la razón imperiosa de interés general basada en la lucha contra el fraude fiscal.

Además, el Tribunal de Justicia ya ha declarado, en una abundante jurisprudencia relativa a las restricciones al ejercicio de las libertades de circulación dentro de la Comunidad, que no puede aplicarse íntegramente a los movimientos de capitales entre los Estados miembros y los países terceros, puesto que tales movimientos se inscriben en un contexto jurídico distinto.[15]

Eduardo Barrachina Juan

Magistrado por oposición de lo Contencioso-administrativo

Tribunal Superior de Justicia de Cataluña

 



[1]  Artículo 56 del Tratado de Roma: En el marco de las disposiciones siguientes, quedarán prohibidas las restricciones a la libre prestación de servicios dentro de la Unión para los nacionales de los Estados miembros establecidos en un Estado miembro que no sea el del destinatario de la prestación.

            En el mismo sentido deben tenerse en cuenta los artículos siguientes:

Artículo 54 Las sociedades constituidas de conformidad con la legislación de un Estado miembro y cuya sede social, administración central o centro de actividad principal se encuentre dentro de la Unión quedarán equiparadas, a efectos de aplicación de las disposiciones del presente capítulo, a las personas físicas nacionales de los Estados miembros.

Artículo 55 Los Estados miembros aplicarán a los nacionales de los demás Estados miembros el trato de nacional en lo que respecta a su participación financiera en el capital de las sociedades definidas en el art. 54, sin perjuicio de la aplicación de las restantes disposiciones de los Tratados.

 

 

[2] Por ello el artículo 31 del Acuerdo EEE dispone lo siguiente: En el marco de las disposiciones del presente Acuerdo quedarán prohibidas las restricciones de la libertad de establecimiento de los nacionales de un Estado miembro de las (Comunidades Europeas) o de un Estado de la (Asociación Europea de Libre Comercio (AELC)) en el territorio de otro de esos Estados. Esta disposición se extenderá igualmente a la apertura de agencias, sucursales o filiales por los nacionales de un Estado miembro de las (Comunidades Europeas) o de un Estado de la AELC establecidos en el territorio de cualquiera de estos Estados.

En el mismo sentido, el 4. El artículo 40 del Acuerdo EEE, por su parte, estipula:  En el marco de las disposiciones del presente Acuerdo, quedarán prohibidas entre las Partes Contratantes las restricciones de los movimientos de capitales pertenecientes a personas residentes en los Estados miembros de las (Comunidades Europeas) o en los Estados de la AELC, así como las discriminaciones de trato por razón de la nacionalidad o de la residencia de las partes o del lugar donde se hayan invertido los capitales.

 

[3] Sentencia del TJCEE  13 de diciembre de 2005, Marks & Spencer.

[4] Ver sentencias del TSJCEE de  12 de mayo de 1998, y de 7 de septiembre de 2006.

[5] Sentencia del TJCEE  12 de diciembre de 2006.

[6] En consecuencia, dicho Estado miembro no puede sostener que no haya diferencia de trato entre el modo de gravar los dividendos distribuidos a sociedades domiciliadas en otros Estados miembros y el de los dividendos distribuidos a sociedades residentes.

[7] Ver sentencias del TJCEE 6 de junio de 2000, 7 de septiembre de 2004, y de 8 de septiembre de 2005.

[8] Sentencias del TJCEE Marks & Spencer, otra más, como la de 15 de mayo de 2008, y, por lo que respecta a la justificación basada en la coherencia del sistema fiscal, las sentencias de 28 de enero de 1992, y de 13 de marzo de 2007.

[9] Ver las sentencias Marks & Spencer, antes citada y  la de 12 de septiembre de 2006, Cadbury Schweppes y Cadbury Schweppes Overseas.

[10] Sentencias del TJCEE de 26 de septiembre de 2000, entre otras.

[11] Sentencia de 27 marzo de 1980.

[12] Dictamen 1/92, de 10 de abril de 1992.

[13] Sentencia del TJCEE  23 de septiembre de 2003.

[14] Ver sentencia del TJCEE  11 de junio de 2009, Comisión/Países Bajos.

[15] Sentencia del TJCEE de 18 de diciembre de 2007.