Revista nº 167. En torno a las SICAVS y la tetroactividad de las normas fiscales

En torno a las SICAVS y la retroactividad de las normas fiscales

Después de un agrio debate en la opinión pública, trufado de desinformación, el Gobierno ha procedido a empeorar el régimen fiscal de las sociedades de inversión (SICAV), mediante la inclusión e el Proyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010 y con una aplicación retroactiva a 23 de septiembre de este año, de una normativa por la cual se sustituye el actual régimen de diferimiento de la tributación de los socios de este tipo de vehículos de inversión por un gravamen inmediato, como renta del ahorro.

No es el objeto de esta reseña debatir sobre la oportunidad de la medida, aunque sí diré que tiene un carácter marcadamente populista, con un alcance económico muy limitado para las arcas del Estado muy limitado y que se produce a destiempo, lo que puede generar incertidumbre en unos mercados financieros internacionales que, justamente estos días, han vuelto a dar la espalda a España reduciendo su puesto en las agencias de valoración.

Entrando en el terreno estrictamente técnico, hay dos especialidades de la modificación que no pasan desapercibidos al público en general y, para evitar una situación de desinformación, considero que vale la pena dar algún tipo de explicación teórica.

El primer aspecto a debate es el hecho de que la modificación legal esté prevista en una Ley de Presupuestos y no en una Ley ordinaria, por la especialidad en cuanto al contenido que aquéllas tienen.

Como es conocido, las leyes de presupuestos son un instrumento de dirección de la política económica, por lo que es habitual que las mismas introduzcan normas relativas a materias conectadas de alguna manera con las previsiones presupuestarias del Gobierno.

Sin embargo, se ha dudado desde antiguo de la posibilidad de incluir en las citadas leyes de presupuestos ciertas materias, pues su procedimiento de elaboración presenta ciertas particularidades frente a la ley ordinaria, restringiéndose la capacidad de examen y enmienda por parte del Poder Legislativo, lo que la haría una ley solamente en un sentido formal y no material.

A pesar de ello, es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional que la ley de presupuestos es ley en sentido, tanto material como formal, con lo que el único límite que tiene es el dispuesto en el artículo 134.7 de la Constitución, cuando se prohíbe la creación de tributos mediante este tipo de normas y sólo permite modificarlos a través de las mismas cuando una ley sustantiva así lo prevea.

En el caso de la modificación del régimen fiscal de las SICAV, está claro que no se trata de una creación normativa ex novo, sino de una modificación de su vigente régimen tributario del IRPF, con lo cual su inconstitucionalidad desde este punto de vista no es plausible.

Menos claro está el amparo constitucional de la segunda de las especialidades que se prevé en el citado Proyecto de Ley de Presupuestos para las SICAV: la entrada en vigor de la medida es retroactiva, con efectos desde el pasado 23 de septiembre de este año.

En efecto, el neófito se puede sorprender que una norma que empeora la situación del contribuyente pueda tener carácter retroactivo; sin embargo, ésta viene siendo una práctica bastante habitual –y no por ello deja de ser censurable- en las leyes tributarias.

Yéndose bastante lejos, cabe traer a colación lo que ocurrió en el año 1999, cuando la primera compañía telefónica de España estableció un régimen retributivo mediante la concesión de stock options a sus más altos directivos, al amparo del cual estos podían, con la ley -40/1998, del IRPF- en la mano aplicarse una reducción del 30 por ciento de los rendimientos que hubieran obtenido.

La noticia llegó a la opinión pública que, desinformada, veía en este régimen un privilegio para unos pocos, cuando en realidad se trataba de una medida generalizada para todos los rendimientos del trabajo que tuvieran el carácter de irregular.

A consecuencia de ello, el Gobierno de turno aprovechó la Ley de Acompañamiento a los Presupuestos del año 2000 para realizar un endurecimiento del régimen fiscal de las stock options que, como en el presente caso, tenía efectos retroactivos a 1 de octubre de 1999, que fue el día en que un diputado socialista realizó la enmienda in voce en la cámara legislativa.

En ese momento se generó un intenso debate académico sobre si tal grado de retroactividad era constitucional, pues podría darse el caso de que un contribuyente recibiera stock options en el ínterin, viendo afectada su tributación por una norma publicada con posterioridad a la producción del hecho imponible.

A partir de entonces, la nueva fiscalidad de este instrumento de retribución ha pasado varias veces por el tamiz del Tribunal Supremo, el cual ha anulado su desarrollo reglamentario en dos trascendentes sentencias –de 9 de julio de 2008 y 3 de abril de 2009- pero, ello no obstante, cuando ha tenido oportunidad de manifestarse sobre la aplicación retroactiva de la norma, ha tocado el asunto de soslayo, como ha hecho en la reciente resolución de 8 de julio de este año.

Sin embargo, sí existe un precedente jurisprudencial de la Audiencia Nacional, siendo ponente mi admirado Francisco José Navarro Sanchís, quien determinó en resolución de 12 de mayo de 2005 que no había asomo de inconstitucionalidad, dando una serie de argumentos que a pesar de no ser del todo concluyentes, van en la dirección que marcó el Tribunal Constitucional en una sentencia de 15 de noviembre de 2000, de la cual cabe destacar un apartado que establece que “el principio de seguridad jurídica no puede erigirse en valor absoluto, pues ello daría lugar a la congelación o petrificación del ordenamiento jurídico”.

A pesar de ello, la propia resolución continúa indicando que “la tarea de determinar cuándo una norma tributaria de carácter retroactivo vulnera el principio de seguridad jurídica sólo puede realizarse caso por caso, teniendo en cuenta por una parte, el grado de retroactividad de la norma cuestionada y, por otra, las circunstancias específicas que concurren en el supuesto examinado”.

De ello se infiere que habrá que verificar porqué se ha producido una retroacción a esa fecha determinada, para determinar si la medida es realmente constitucional o no.

Esaú Alarcón

Asesor fiscal