Revista nº 172. El arbitraje fiscal

El arbitraje,según diccionario, es una operación de cambio de valores mercantiles en la que se busca la ganancia,aprovechando la diferencia de precios entre unas plazas y otras.

El arbitraje fiscal es una operación o cadena de operaciones en la que se busca el beneficio tributario,aprovechando la diferencia o discordancia en el sistema tributario o entre sistemas tributarios.

Es más,el beneficio tributario supone la transformación del impuesto en otra fuente de ganancia de la operación o de la serie de operaciones,mediante el esquema,programa,diseño predeterminado para conseguirla.Es la minimización del impuesto a través de la planificación fiscal.

El arbitraje fiscal no puede concebirse como un simple ahorro de impuesto por economía de opción.No es la ley que habilita,expresa o implícitamente, su ejecución;si no que el particular implementa la circunvención de la ley y de la intención del legislador.El abuso del derecho puede significar fraude de ley o en sentido estricto,la voluntad de las partes de esquivar o evitar la ordinaria aplicación de la norma.

No es,el arbitraje fiscal,un problema formal,si no de reconstrucción jurídica total de la naturaleza del esquema de la operación u operaciones,para lo cual la fijación de los límites de aplicación de la ley serà el principio de abuso del derecho o el fraude de ley.

El núcleo es la discordancia en la calificación de la operación u operaciones en el mismo sistema tributario o entre sistemas tributarios diversos o la discordancia en la disciplina contable-fiscal o de formas de organización jurídica aparentemente semejantes.La búsqueda y concreción de la discordancia se funda exclusivamente en el ahorro ilícito de impuesto,la finalidad fiscal.

El aprovechamiento(patrimonial)de la discordancia es más delicado cuando se verifica entre sistemas tributarios diversos.La respuesta no se agota en el ámbito local,trascendiendo a otro u otras jurisdicciones.La exigencia es que no puede interpretarse un esquema de arbitraje fiscal internacional,si no se toma en cuenta ,tanto el punto de partida como el punto de llegada de su materializacion.

La discordancia entre potestades publicas tributarias de diferentes paises puede derivar en efectos indeseados o no previstos de doble no imposición,creada básicamente en un espacio proclive a comportamientos abusivos del contribuyente.Hay un espacio jurídicamente expuesto a la disconformidad o contrariedad entre ordenamientos que inspira el aprovechamiento(patrimonial) del impuesto en ambos.Esto se representa como un conflicto de calificación de leyes que resultan en la doble deducción,la doble exención,la residencia dual,la recalificación de rentas ordinarias y extraordinarias,la alteración temporal de anticipación de costes y diferimiento de rendimientos.

La discordancia expresa la incompatibilidad entre leyes tributarias y las consecuencias no deseadas de su aplicación al caso concreto.O sea,es una desavenencia que exaspera la ratio legis.La solución jurídica es la que recurre a los principios y valores que la inspiran,la finalidad e intención del o de los legisladores y el contexto que desvele. su desviación o torsión.

El escenario será,según los casos,de elusión,elusión intencional o evasión fiscal. La extracción de beneficio de la discordancia entre capital o deuda o entre transparencia o atribución de rentas y opacidad en el tratamiento a las sociedades o entidades.Y los instrumentos principales se apoyan en los productos financieros híbridos y sintéticos y en las entidades híbridas.A esto debe unirse la búsqueda de diferencias permanentes entre el derecho contable y la ley tributaria,sea para acelerar gastos o pérdidas como para diferir rentas.

La discordancia técnica o en sentido propio aparece desde la desavenencia entre normas positivas en ordenamientos jurídicos diversos que,en separado,regulan determinadas situaciones en modo incompleto y,con efectos limitados o inoperantes,sobre el comportamiento abusivo.Pero,que,en el exámen simultáneo de los hechos y actuaciones revela una finalidad que no puede determinarse si no es sobre la base de la lectura compartida y común de las normas positivas de ambos ordenamientos.

Esto obliga a una interpretación reconstructiva en la que la ley no es una,si no más de una,que debe calificar un comportamiento en conjunto del particular,determinando si la discordancia es fuente de aprovechamiento(patrimonial)del impuesto ante las leyes aplicables.

El espacio jurídico que no colme la interpretación y calificación de los hechos expone la complejidad de la respuesta,entonces,librada a la lex mercatoria,para el caso de sus esquemas atípicos, como sustituta de las leyes desaplicadas o incompletas.

En efecto,la desregulación del arbitraje fiscal internacional propuso la difusión global,en base exclusivamente al estatuto del comerciante, de los productos y entidades híbridas como vehículos de no imposición,ni en su Estado de origen ni en el Estado de destino.

El rechazo al principio de doble no imposición es un valor implícito en la fiscalidad internacional,o,lo que es lo mismo,si se combate la doble imposición es por el fundamento de sujeción al impuesto,al menos,en una ocasión.

La emergencia de un derecho de cada Estado a la defensa de su plataforma contributiva frente a la erosión de la base de imposición sirve para confirmar que el double dip es un comportamiento abusivo.La sujeción al impuesto en un Estado implica la no sujeción en otro y,al mismo tiempo,la no sujeción en uno,significa la sujeción en el otro.Aquello que no se sostiene es la no imposición en ninguno de ellos,excepto que ambos lo acuerden.La discordancia,en suma,no puede servir para la minimización del impuesto,para la planificación fiscal solo dirigida por la lex mercatoria.

El uso por el particular de la discordancia entre normas legales de distintos ordenamientos supone la erosión de la base de imposición de cada uno de los Estados,que debe ser objeto de tutela y salvaguardia.

Hay un principio general adoptado por el G-20,que,no es si no la réplica de igual criterio contenido en el acuerdo GAT”S de la OMC(art.XIV d) nota 6 a pie de página) y que preserva de la no discriminación la potestad de cada Estado de proteger su base de imposición,tanto de susresidentes cuanto de los no residentes.

El componente fiscal fue y es determinante para la comprensión de la crisis sistémica financiera de 2008,apoyada en un número escaso de grandes entidades de actuación global en un ámbito jurídico desregulado y opaco.

La arquitectura financiera y la fiscal coinciden en los propósitos y,más aún,en los medios y modalidades de realización.

Las operaciones estructuradas mediante híbridos y derivados se verifican a través de vehículos de objeto especial,entidades híbridas, en territorios de baja fiscalidad u offshore,gestionadas por el sistema financiero para la obtención de fondos , evitando sus riesgos de inversión y efectos fiscales(anonimato).

La minimización del impuesto va a la par de la maximización de la rentabilidad financiera.No es coincidencia que de todas las experiencias públicas relatadas afloren las mismas circunstancias de hecho subjetivas y objetivas.Por un lado,la participación de la banca,aseguradoras,shadow banking,con la asistencia de agencias de calificación de crédito, firmas transnacionales legales y de auditoria,cuyos esquemas financieros y fiscales seriados,industrializados,se resuelven en tax shelters,para la creación de pérdidas artificiales,dobles gastos ,abuso de créditos fiscales,mediante la promoción de híbridos e híbridas.Para muestra,la operación Abacus de Goldman-Sachs o el caso del Banco de Nueva Zelanda.

No sorprende,además, que las denominadas book-tax differences reflejen elementos comunes de arbitraje fiscal,tales como,las operaciones en el extranjero,el uso de filiales en territorios de baja o nula fiscalidad,el empleo de productos financieros complejos,la construcción artificial de pérdidas.Todo estaba en Enron.Si se hubiera atendido a los resultados de la investigación llevada a cabo en 2003,por el Congreso de los EEUU, ninguno hablaría hoy de la crisis financiera y fiscal.El error fue pensar que se trataba de un evento singular,que no de una ideología fabricada para su aplicación sistematica universal de naturaleza financiera y fiscal.Si se pudiera resumir podría decirse que el descubrimiento consistió en la transformación de la gestión fiscal de la empresa en centro de ganancias o beneficios.

Barcelona,enero,2011.