Revista nº 175. Suspensión cautelar de un requerimiento de aportación de determinada información

Es bien sabido que, la suspensión de la ejecutividad de los actos recurridos, es una medida provisional establecida para garantizar la efectividad de la sentencia, que en su día pueda recaer en el proceso principal, por lo que si se dicta sentencia anulatoria del acto administrativo impugnado, se podría causar un daño o perjuicio, al no tener la resolución judicial eficacia alguna, respecto de un acto que ya se ha consumado

La Oficina Nacional de Investigación del Fraude dirigió un requerimiento a la sociedad mercantil Tasaciones SA, con el siguiente contenido:

En relación con las actuaciones de tasación realizadas por ustedes durante los períodos 2005 y 2006 son necesarios los siguientes datos: núm. de referencia catastral de los inmuebles a los que se refiere cada actuación, núm. de expediente o referencia asignados por ustedes a cada actuación de tasación. Datos relativos a la ubicación del inmueble valorado, (dirección completa incluido el nombre de la calle, código postal, municipio y provincia del inmueble) superficie, en metros cuadrados, de cada uno de los inmuebles, tipo de inmueble (edificio, piso, vivienda unifamiliar, local de negocio, trastero, garaje…), fecha a la que ser refiere la actuación, fecha de la tasación, valor de la tasación, identificación del solicitante de la tasación (NIF, nombre y apellidos o razón social).

Contra dicho requerimiento se interpuso reclamación económico- administrativa ante el TEAC, que se desestimó por medio de resolución expresa, sin acordar la suspensión cautelar de la misma, por cuanto una vez que se hubiese suministrado la información solicitada, la Administración solicitante tendría conocimiento de unos datos que, si se declaraba su anulación posterior, sería imposible de que el recurso pudiera alcanzar su efecto jurídico, esto es, de control de la legalidad de la actividad administrativa.

Por ello, se interpuso recurso contencioso-administrativo contra el anterior acto, donde se volvió a solicitar la suspensión de la ejecución recurrida. En la pieza separada la Audiencia Nacional dictó auto denegando la suspensión solicitada, sobre la base de lo dispuesto en el art. 133 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en relación con el art. 136 del mismo texto, y ello dejando subsistente el derecho de la recurrente o terceros afectados por las actuaciones derivadas en el momento de impugnar las liquidaciones, en el caso de haber sido declarada la improcedencia del requerimiento.

Recurrido en súplica dicho Auto por la parte recurrente, la Sala se pronunció mediante auto de 9 de diciembre de 2009, en el que como único razonamiento se hacía constar, “dado el genérico contenido de la información solicitada por el inspector Jefe, sin quedar expresamente vinculada a actas de comprobación de la situación tributaria de sujetos pasivos determinados, ni tampoco con la regulación de la situación tributaria de la propia entidad requerida, es procedente, de conformidad con lo preceptuado en el art. 111.1 (art. 93.2 de la vigente Ley) de la Ley General Tributaria, acordar la suspensión solicitada, estimando el recurso de súplica”.

Fue necesaria la interposición de tres recursos, uno administrativo y dos jurisdiccionales (se pidió en la interposición del recurso, y cuando se denegó, se interpuso el recurso de súplica, el tercero, que fue el que prosperó). Ello demuestra que la adopción de la medida cautelar de suspensión de la ejecución inmediata de un acto administrativo, especialmente en materia tributaria, está muy lejos de haberse consolidado en España, a diferencia de otros países donde dicha medida cautelar es una normalidad. Si no se cumplen los requisitos de legalidad que debe acompañar siempre al acto administrativo, tanto en su aspecto formal como material, y también, lo más importante, si la posterior sentencia que se dicte no sirve para garantizar la plena efectividad del recurso, no queda más remedio que acordar la suspensión, pues en caso contrario cuando se dicte sentencia anulatoria del acto impugnado, es posible que el efecto beneficioso de dicha sentencia para el recurrente, no se pueda producir.

Pero no acaban las infinitas ramificaciones procesales, siempre en unión del afán e ilusión impugnatorio de la Administración Tributaria. El Abogado del Estado no se contentó con la resolución de la Audiencia Nacional, que había concedido la medida cautelar de suspensión a aquel requerimiento. El Abogado del Estado entendió que el único motivo recogido en el auto estimatorio, transcrito anteriormente, no era ajustado a Derecho, puesto que los requerimientos individualizados pueden hacerse tanto en el curso de una concreta comprobación o inspección tributaria, como con independencia de dichos procedimientos, por lo que no hay vinculación concreta del requerimiento con un procedimiento de aplicación de los tributos.

Añadió que el Auto prescindió del examen de los requisitos que prevé el art. 130 de la LJCA Así el primer criterio a ponderar es el periculum in mora, aludiendo el apartado segundo a la perturbación de los intereses generales o de tercero. Sin embargo el criterio de la apariencia de buen derecho, supone una novedad que permite valorar con carácter provisional y sin prejuzgar el fondo, la pretensión, cuando además tampoco concurre este requisito. Además el art. 133 de la LJCA establece la posibilidad de exigirse garantía suficiente, por lo que en todo caso debió acordarse la imposición de garantía.

Siguiendo el curso procesal, la parte recurrida mantuvo la corrección del Auto acordando la suspensión. Se basó en que de accederse al cumplimiento del requerimiento, la Administración tendría una información que podría usar, creándose una situación materialmente irreversible, pues una sentencia desfavorable a los efectos de entregar la información se habrían consumado con anterioridad, sin que además sufriesen los intereses de la Administración, que simplemente obtendría la información, en su caso, con retraso.

Al mismo tiempo se produciría, por el contrario, unos perjuicios irreversibles en sus intereses. Añadió que de cumplimentarse el requerimiento se estaría vulnerando los deberes de secreto profesional, con incumplimiento grave de sus deberes que le podría reportar una sanción grave con cierre de la empresa. Se aludió a que no se disponía de todos los datos solicitados por carecer de un sistema informático, que permitiese obtener fácilmente dicha información. Destacó el acierto del Auto cuando señaló el contenido genérico de la información solicitada, que no aparecía vinculada la información a comprobaciones o regularizaciones de determinado sujetos pasivos o de la propia entidad, sin que sea de aplicación al caso el Real Decreto 1065/2007, puesto que el mismo entró en vigor el 1 de enero de 2008.

La función más evidente que cumplen las medidas cautelares es asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso, asegurando la efectividad de la sentencia.

Por ello, como una jurisprudencia constante enseña, el primer requisito a valorar es el del periculum in mora, que forma parte de la esencia de la medida cautelar, pues, en definitiva, con el se intenta asegurar que la futura sentencia pueda llevarse a la práctica de modo útil, al tiempo de que también se trata de evitar que un posible fallo favorable a la pretensión deducida, quede desprovisto de eficacia. Para la recurrente la no adopción de la medida solicitada produciría la pérdida de la finalidad legítima del recurso, puesto que se vería forzada a remitir la información a la ONIF, por lo que aún de estimarse posteriormente el recurso, la Administración habría obtenido la información y podría haberla utilizado.

Sin embargo, el Tribunal Supremo dictó sentencia el 14 de enero de 2011, donde se estima el recurso del Abogado del Estado, se anula el Auto que dictó la Audiencia Nacional y se declara que no es procedente la suspensión cautelar del requerimiento impugnado.

Cuando en la sentencia se intenta contestar al argumento alegado por la sociedad mercantil, del valor que tiene la información solicitada y los efectos que ello puede producir una vez se encuentre el poder de la Administración requirente, se dijo lo siguiente: “No concreta la parte recurrente, si se refiere a que dicha información obtenida fuera utilizada respecto a la misma o a terceros solicitantes de las tasaciones. A nuestro entender una sentencia estimatoria no crearía situaciones irreversibles, en principio conllevaría la devolución de toda la información remitida, y respecto de su posible utilización en el tiempo en que se tardase en dictar sentencia, ha de señalarse, tratándose de un requerimiento de información sobre tasaciones efectuadas por la recurrente, que los clientes solicitantes de tasaciones no son parte en este proceso y no consta que la parte recurrente posea su representación a los efectos de proteger sus intereses, y ello sin perjuicio de que de iniciarse actuaciones contra los mismos por la información obtenida puedan beneficiarse de una sentencia estimatoria que anulara el requerimiento de información. La entidad requerida, de conseguir una sentencia estimatoria, aparte de la devolución de la información, igualmente de iniciarse actuaciones inspectoras por la información obtenida, se beneficiaría de los efectos de la sentencia estimatoria en cuanto al valor y la legítima utilización de la citada información.”

Y a continuación se añade sobre este mismo aspecto, que es fundamental en el momento de valorar la legalidad de la medida cautelar ya reconocida: “Sin que tampoco vislumbremos que la remisión de la información produzca una situación irreversible respecto del deber de confidencialidad y secreto profesional que le incumbe a la recurrente. Acudiendo de nuevo a la distinción, no suficientemente perfilada en los escritos de la parte recurrente, de los efectos respecto de terceros y respecto de la propia recurrente, respecto de aquellos, en el mejor de los casos se trataría de salvaguardar garantías de contenido constitucional, garantías propias de terceros a los cuales no representan, lo que hace que carezca de contenido un eventual quebrantamiento de la confidencialidad cuando no puede obviarse que dicho deber de confidencialidad obliga también a los órganos de la Administración Pública servida por funcionarios.”

¿Cómo es posible que se afirme que una vez facilitada la información, no se afecta al deber de confidencialidad y secreto profesional? ¿Cómo se puede garantizar que una facilitada la información, aunque el requerimiento se anulase con posterioridad, la Administración no hiciese uso de la información ilegalmente conseguida?

El segundo requisito que debe tenerse en cuenta para acordar la medida cautelar de suspensión de la ejecución inmediata, es el de la ponderación de intereses.

La sociedad mercantil destacó los deberes que como sociedad tasadora viene obligada a cumplimentar a favor del Banco de España, por lo que ello le ha llevado a crear una aplicación informática, sin que de los datos que debe suministrar se hallen algunos de los que son objeto de requerimiento, lo que le obligaría a asumir una actividad de recopilación de datos con un elevado coste por el desarrollo de un nuevo software, lo que supondría graves perjuicios. En cambio, a su juicio, la Administración no se vería perjudicada pues la información no va a desaparecer, además podría conseguirla a través del Banco de España o por sus propios medios.

Debemos recordar que el Tribunal Constitucional ha establecido la doctrina, de que el conocimiento de los datos de los contribuyentes por la Hacienda Pública, no puede ser en sí mismo directamente constitutivo de daños o perjuicios de una entidad comparativamente contrastable.

Además, no puede desconocerse que el interés público demanda, en principio, la inmediata ejecución, por la entidad afectada del requerimiento de información, y ello en aplicación del deber constitucional establecido en el artículo 31.1 de la Constitución, del que constituye una manifestación concreta y esencial la obligación que a determinadas entidades impone el artículo 93 de la Ley General Tributaria.

Desde esta perspectiva, sigue diciendo el Tribunal Supremo, “cuando no sólo no existen otras razones mínimamente acreditadas, sino ni tan siquiera alegadas, por las que la ejecución del requerimiento informativo, pudiera afectar a la intimidad de las personas o a otros derechos fundamentales, cuando además los perjuicios invocados se refieren a graves perjuicios por tener que subvertir a una nueva aplicación informática, sin tan siquiera establecer elementos de comparación en cuanto a costes, tiempos y medios en relación con la capacidad financiera y de medios de la propia entidad, que impide la concreta ponderación de los perjuicios, que tal y como se formula, sólo cabe traducirlos en términos económicos, indeterminados por las circunstancias referidas. En definitiva, ante un interés público que precisa de modo perentorio e inmediato el cumplimiento del acto, del cumplimiento del requerimiento, no cabe oponer unos pretendidos intereses económicos no definidos ni determinados, pues la mayor intensidad de aquellos hace que deban prevalecer los mismos sobre los particulares concretados en los referidos.”

De este en la preceptiva valoración del interés general, en su relación con el interés particular, representado por la sociedad mercantil, el Tribunal Supremo se inclina por aquel interés general representado por la Administración Pública autora del requerimiento. No se valora, en su justa medida, los costes que el cumplimiento del requerimiento puede suponer, ni el alcance del mismo en relación con los datos de lo clientes, ni tampoco la posibilidad de que se puedan utilizar aquellos en perjuicio de éstos, aun cuando una posterior sentencia anulase el requerimiento.

Por último en cuanto al fumus boni iuris, se ha de recordar la regla básica de que en el seno de la pieza de suspensión, está vedado a los Tribunales prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso.

Como señala la sentencia del Tribunal Constitucional 148/1993 en un supuesto similar:

El incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal.

La apariencia de buen derecho permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar.

A pesar de ser constantemente mencionado este principio en la configuración de la medida cautelar de suspensión del acto administrativo, la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa no hace expresa referencia al criterio del fumus bonis iuris, cuya aplicación queda confiada a la jurisprudencia y al efecto reflejo de la Ley 1/2000, de 7 de Nero, de Enjuiciamiento Civil /2000 que sí alude a este criterio en el artículo 728.

No obstante, debe tenerse en cuenta que debe realizarse una aplicación mucho más matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, utilizándola en determinados supuestos, de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta, de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme.

Y, asimismo, de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una tradicional resistencia contumaz, pues es posible que al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución, cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito.

El Tribunal Supremo termina proclamando que “desde luego, en el presente supuesto, no concurre ninguna de las expresadas circunstancias, ya se ha dicho que no cabe trasladar a esta pieza el debate de fondo. Con todo ante un acto que está legalmente respaldado, el requerimiento de información del artículo 93 de la LGT, y habiéndose autorizado por quien posee la competencia para hacerlo, y que, al menos, siendo su apariencia la de legalidad, amparada además por la presunción de tal predicable de los actos administrativos, sin que, desde luego, estemos ante acto grosero en el que su simple contemplación pone en evidencia sin necesidad de un examen riguroso su nulidad, no resulta procedente que el Auto impugnado alce la anterior decisión tomando como único motivo para que prospere el recurso de suplica y atender a la petición de suspensión, el genérico contenido de la información solicitada por el Inspector Jefe de la Oficina Nacional de Investigación del Fraude, sin quedar expresamente vinculada a actas de comprobación de la situación tributaria de sujetos pasivos determinados, ni tampoco con la regulación de la situación tributaria de la propia entidad requerida, es procedente, de conformidad con lo preceptuado en el art. 111.1 (art. 93.2 de la vigente Ley), de la Ley General tributaria, acordar la suspensión solicitada”, ponderando de forma parcial, de todo punto incompleta y si someterlo siquiera al rigor normativo, la validez del acto, lo que evidentemente excede el ámbito de esta pieza, más cuando al prescindir del debate suscitado por las partes, se resuelve con total ligereza sin tener en cuenta ni los criterios legales ni la jurisprudencia asociada a los mismos.”

No es fácil estar de acuerdo con la decisión del Tribunal Supremo, de alzar la suspensión y acordar la ejecución del requerimiento indicado, cuando hay más que elementos suficientes para haber desestimado el recurso interpuesto por el Abogado del Estado, en representación de la Administración requirente.

Como aportación jurisprudencial a la doctrina general de medidas cautelares, debe dejarse constancia de que la conjugación de los dos criterios legales de precedente cita, perículum in mora y ponderación de intereses, debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, ya que, por lo general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de los elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento, y por que, además, se produciría el efecto indeseable de que, por amparar el derecho a la tutela judicial efectiva cautelar, se vulneraría otro derecho, también fundamental e igualmente recogido en el artículo 24 de la Constitución, cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba.

Pero aún así, se debe estar siempre al acto que se pretende su suspensión y huir de declaraciones generales. Los elementos que concurrían en el presente caso, justificaban la adopción de la medida cautelar solicitada, si se hubiese tramitado por el procedimiento de urgencia, para no causar dilaciones a los intereses generales, y dar paso al proceso donde con mayor posibilidad cognoscitiva, haber declarado la legalidad o, en su caso, anulación del requerimiento.

El perjuicio que se puede causar tanto al interés de la socidad mercantil, como a los clientes de la misma, en función de la información solicitada, era más que suficiente para haber acordado la medida de suspensión inmediata del acto impugnado, tal como hizo la Audiencia Nacional por vía de recurso.

Eduardo Barrachina Juan

Magistrado por oposición de lo Contencioso-administrativo

Tribunal Superior de Justicia de Cataluña