Revista nº 204. La erosión de la Base Imponible y el desplazamiento de beneficios.
Compartir en TwitterLA EROSIÓN DE LA BASE IMPONIBLE Y EL DESPLAZAMIENTO DE BENEFICIOS.
TULIO ROSEMBUJ, Catedrático de Derecho Financiero y Tributario de la Universidad de Barcelona.
Sumario.Introducción.1.Globalizaciòn y soberanía.2.Las termitas fiscales.3.Antecedentes del concepto de erosión en el GAT”S.3.1.El nuevo sentido de la retorsión.4.La renta sin Estado o la renta vagabunda.5.El Estado sin renta.6.¿Que significa empresa transnacional?. 6.1. Los precios de transferencia. 6.2. Earnings stripping. 6.3. Híbridos financieros y entidades híbridas. 6.4. Deuda y capital.6.5.La planificación fiscal agresiva. 6.6. Los vehículos societarios inadecuados. 6.7.La economía digital y el comercio electrónica.7.El G 20 de San Petersburgo de 2013.8.El Plan de Acción de la OCDE contra la erosión de bases imponibles y desplazamiento de beneficios.
No es el diccionario el medio más adecuado para abordar la ambigüedad de un concepto. La interpretación lingüística es finalmente restrictiva. Pero, puede dar pistas. Si usamos el concepto de erosión nos dice el diccionario que tengamos presente algunos indicadores: del latín, roedura; destrucción producida por agentes externos, que pueden desgastar el prestigio de una institución.
La interpretación combinada del concepto de erosión supone agentes externos que roen, de forma continua el cuerpo, la superficie o la epidermis. La erosión desgasta al sistema tributario por obra de agentes externos que lo corroen.
Si, además, hubiera de calificarse, la erosión es agresiva por que destruye el objeto de su acción y violenta porque se ejercita de forma sistemática en contra del estado o situación sobre la cual se practica.
El recurso calificativo a la erosión debe ser, entonces, lo suficientemente grave cuando se emplea en referencia a cualquier sistema tributario estatal. Y no es fácil su definición. Pero, a partir del G- 20 y de las elaboraciones de la OCDE, culminando en su Plan de Acción contra la erosión de bases imponibles y desplazamiento de beneficios podremos abordarla con cierta precisión en sus efectos y en cuanto a los agentes que la provocan. Aún más, entender que estamos ante un nuevo principio común tributario de fiscalidad global, como el de competencia fiscal lesiva o lucha contra la corrupción, criminalidad organizada, financiación del terrorismo y blanqueo de capitales.(T.Rosembuj, Los principios globales de fiscalidad internacional, Barcelona, 2013)
1. Globalización y soberanía
“Globalización denota procesos que erosionan la importancia política y económica de las fronteras nacionales y progresivamente afectan las oportunidades de vida a través del sistema de normas que constituyen el orden global.”(M.Risse, On Global Justice, Princeton University Press, 2012, p.3).
La erosión, en esta primera aproximación, ataca uno de los atributos clásicos de la soberanía de cada Estado, cual es la ejercicio exclusivo de la supremacía dentro de su territorio y la eficacia del ordenamiento jurídico propio. La noción de soberanía aparece en cuestión vinculada a un determinado sistema de normas de naturaleza global. En rigor, ataca una de las formas de entender la soberanía, que no la noción misma.
En efecto, no es la supremacía constitucional de la potestad de cada Estado el que resulta alterado por obra de la globalización; si no la denominada soberanía westfaliana:”el derecho a estar aislado, a excluir, a ser libre de cualquier interferencia externa.”(A-M.Slaughter, Sovereignity and power in a networked world order, Standford Journal of International Law, 40,284,2004).Lo que se pone en tela de juicio es la interpretación que apunta al Estado como el sujeto único sobre un territorio físico determinado en la aplicación el sistema jurídico propio , como el solo actor en la identificación de cualquier comportamiento legítimo que se verifica dentro de sus fronteras.
La nueva soberanía es la cooperación entre Estados, que no el aislamiento o la indiferencia ante bienes o males globales que no le afectan directa e inmediatamente. Así, Slaughter dice que la nueva soberanía es la capacidad de participar en los regímenes internacionales y transgubernamentales, redes e instituciones que son necesarias para que cada Estado pueda cumplir en cooperación otros aquello que en algún momento podrían afrontar por si mismos sobre un definido territorio.(A-M Slaughter,cit.p.285).
La nueva soberanía, a diferencia de la soberanía clásica westfaliana, encuentra en la relación con otros la fuente del poder efectivo y exclusivo de cada Estado.
El origen del concepto pertenece a A.Chayes y A.Handler Chayes. La soberanía significa la libertad para comprometerse en las relaciones internacionales como miembro del ordenamiento jurídico internacional, que no la libertad de las ingerencias externas. Es la pertenencia y el consenso internacional el que permite a cada Estado desplegar su soberanía junto a los demás: no hay Estado por poderoso que sea que pueda reivindicar sus propósitos e intereses unilateralmente ni, tanto menos, en contra del régimen internacional en curso.
La internalización del derecho internacional ocurre sea a través de hard law, tratados, costumbre, principios generales de derecho o, también, mediante soft law, recomendaciones, declaraciones, acuerdos oficiosos e informales que modelan las expectativas de cada Estado en la arena internacional conforme a lo que se espera de su conducta o comportamiento.
No obstante, la relativización de la soberanía en el cuadro global no conviene exagerarla, porque, y la crisis financiera de 2008 lo acredita, el Estado, pese a sus restricciones objetivas, se convierte en la última orilla de la tutela de sus habitantes. O sea, como bien afirma Jean L.Cohen, “la nación-estado todavía existe y permanece “soberano” en muchos aspectos…El Estado continua ejerciendo la autoridad jurisdiccional, el poder sancionatorio y el uso de la coacción vis-a-vis aquellos en su territorio.”(Jean L.Cohen, Changing paradigms of citizenship and the exclusiveness of the Demos, International Sociology,14,n.3,1999,p.257).Y en igual línea de reflexión Cohen aspira a una lógica de articulación entre la nueva soberanía en acto y la creciente influencia de la política global. El encuentro entre la soberanía y la disciplina global solicita la compatibilidad entre la igualdad soberana entre los Estados y los principios y standards comunes, básicamente informales u oficiosos, del hecho global; pero en dirección a la constitucionalización de la norma global:”el fortalecimiento de las instituciones supranacionales, la reforma legal formal y la creación de la regla de derecho global que proteja tanto la igualdad soberana de los Estados basados en una concepción revisada de la soberanía y los derechos humanos.”Jean L.Cohen, Whose Sovereingty?. Empire versus international law, Ethics e International Affairs 18,3, 2004,p.24).
La dimensión tributaria,hasta no hace mucho ajena a la discusión, añade complejidad a la naturaleza y función de la soberanía en el momento actual. La supremacía del Estado en el marco del orden público económico constitucional resiente la incipiente creación de un discurso global que, inevitablemente, se impone sobre la autonomía plena de sus decisiones. Pero esta imposición, vinculación o internalización se produce o como retorsión en caso de cumplimiento contrario a la regla, standards o principios comunes, v,g, competencia fiscal lesiva, blanqueo de capitales, corrupción, criminalidad organizada, financiación del terrorismo o, al contrario, reforzando la igual soberanía entre Estados, cual es el caso de la erosión de bases imponibles y desplazamiento de ganancias.
La soberanía nacional atiende el propósito de la regla global tanto en su limitación negativa cuanto por el estímulo positivo para la defensa del propio interés fiscal, amenazado o en peligro por la actividad de la empresa transnacional. Obviamente, la erosión de la base imponible provocada por los que son ciudadanos y residentes en el territorio no queda incluida en el estímulo, porque forma parte de la finalidad de justicia tributaria que se encarna en el ejercicio del poder de supremacía constitucional de cada Estado. El objeto de la lucha en defensa de erosión de la base imponible es la renta o riqueza transeúnte o ambulatoria. La renta sin Estado(E.Kleinbard) o la renta vagabunda(B.Wells-S.Lowell).
2. Las termitas fiscales.
Vito Tanzi denomina termitas fiscales determinadas circunstancias aceleradas por la interconexión global, la competencia fiscal y las nuevas tecnologías.
La diseminación de las termitas fiscales debilitan los fundamentos de los sistemas tributarios locales, dificultando la defensa de los intereses fiscales de los Estados.
Estas circunstancias, según Tanzi tienen un profundo impacto en la recaudación tributaria, las estructuras fiscales y el empleo de determinadas bases de imposición.
Primero, el comercio electrónico, por la complejidad implícita que provoca el desplazamiento desde productos físicos a digitales, obstruyendo el seguimiento de las transacciones.
Segundo, la moneda electrónica (cartas de crédito), que vinculada a los depósitos en banca extranjera o cuentas al amparo del secreto bancario.
Tercero, los precios de transferencia en los conjuntos vinculados, sobre todo, en materia de intangibles, servicios, propiedad industrial e intelectual, que suponen el desplazamiento de beneficios sometidos a fiscalidad ordinaria hacia jurisdicciones o territorios de baja o nula fiscalidad.
Cuarto, la existencia de los centros financieros offshore y tax havens.
Quinto, los complejos y exóticos instrumentos financieros, derivados, diseñados especialmente para eludir o evadir el pago de los impuestos.
Sexto, la planificación fiscal tendente a la única finalidad de procura de ventajas fiscales.
Las termitas fiscales, en la lograda metáfora del autor, vacían por dentro los sistemas tributarios, bloqueando las pretensiones de financiación pública establecidas.( V.Tanzi, Fiscal policy in the future: challenges and opportunities , State University –Higher School of Economics, Moscú, 2007, WP 13-2007-03; Taxation in an integrating world, Brookings, EEUU, 1995).
El G-20 enuncia en Pittsburgh, y en Los Cabos, el derecho de cada país a la plena ejecución de sus leyes tributarias para proteger sus bases de imposición. Su desarrollo y adopción final se formula en el G 20 de San Petersburgo.
La salvaguardia de la propia base imponible eleva a principio común el derecho de todo Estado a la defensa de su fuente de renta o riqueza, a la tutela de la capacidad económica que tiene por origen su territorio. La referencia indudable es el Acuerdo General sobre Comercio de Servicios (GATS) y en particular la nota 6 a pie de página del artículo XIV d), por cuanto persigue finalidad idéntica de impedir la erosión de la base de imposición del Estado, tanto por sus residentes como por los no residentes. El fundamento, en este supuesto, es un sistema tributario equitativo y eficaz. (T.Rosembuj, Los impuestos y la Organización Mundial de Comercio, Barcelona, 2007, p.259.)
Se trata de impedir la erosión de la base imponible con carácter previo a la exigencia del impuesto.
El principio adoptado presupone la constatación de circunstancias que amenazan el interés fiscal del país por obra de la actuación de determinados agentes económicos transnacionales, criminalidad organizada, terrorismo y centros financieros offshore y tax havens.
La gran diferencia es que el principio antierosión se ofrece como una orientación global, superadora de la singularidad soberanista o fundada en el solo interés fiscal de cada Estado. En verdad, implica, otra vez, la existencia de circunstancias de hecho producidas por determinados agentes económicos o grupos de criminalidad organizada cuyo espacio es extraterritorial, transnacional, frente a lo cual la reacción es necesariamente, global.
Los efectos de la erosión son significativos porque alteran las previsiones de financiación del gasto público necesario de cada país; modifican de hecho los aspectos distributivos de los impuestos y agravan la desigualdad entre países desarrollados y en vias de desarrollo.
El problema es más grave si se confirma la proximidad entre evasión fiscal y criminalidad organizada, puesto que comparten los medios e instrumentos y las instituciones y destinos offshore; la inquietante vecindad entre grupos de criminalidad organizada y estructuras empresariales legítimas.( EU organised crime treat assessment, Europol, 2011, The Hague, 28-4-11, 2530-274.)
Las termitas fiscales, entonces, no son solo programas de elusión y evasión fiscal, sino, además, de blanqueo global de capitales y empleo de jurisdicciones y centros financieros offshore, desarrollados por empresas transnacionales y la criminalidad organizada.
3. Antecedentes del concepto de erosión en el GAT`S.
El Acuerdo General de Comercio de Servicios (GATS) se aplica a las medidas del Estado y organizaciones corporativas de derecho público que afecten el comercio de servicios, comprendidos los que son conexos a las mercancías, a excepción de los servicios prestados por los poderes públicos.
Las medidas tienen un radio amplio de actuación, incluyendo cualquier actividad reguladora que afecte el comercio de servicios: leyes, reglamentos, normas, procedimientos, resoluciones administrativas o decisiones de todo tipo. Así, la referencia atiende a la compra, pago o utilización de un servicio el acceso a o la utilización de, en conexión con la oferta de un servicio, que se exige sea de oferta general al público y la presencia, incluyendo la presencia comercial, de personas de un Estado para la provisión del servicio en el territorio de otro
Estado. (art.XXVIII c).
El acuerdo, sin definir el concepto de servicios, interpreta que el comercio de servicios es el suministro o provisión de servicios, enumerando cuatro modalidades (modes of supply). Primero, los servicios transfronterizos prestados desde el territorio de un Estado dentro del territorio de otro (v.g. servicios de comunicación). Segundo, el suministro de servicios al usuario en el territorio del proveedor (v.g.turismo). Tercero, el suministro de servicios por el proveedor mediante su presencia comercial en el territorio del usuario. La presencia comercial es un concepto más amplio que el de establecimiento permanente, puesto que comprende cualquier tipo de actividad empresarial o profesional dentro del territorio de un Estado para la prestación de servicios, sea como sucursal u oficina de representación, así como por la constitución,adquisición o mantenimiento de personas jurídicas.(art.XXVIII d). Cuarto, la provisión del servicio por las personas físicas en el territorio del usuario (v.g. consultoria, formación).
El GATS distingue entre obligaciones generales, entre las que destaca la obligación de la nación más favorecida(art II),vinculantes para todos los Estados, salvo recurso a la exclusión en el momento de adherirse; y las obligaciones específicas, entre las que se destacan las de acceso al mercado y la del tratamiento nacional(arts.XVI y XVII),que solo vinculan a los Estados que explícitamente asuman compromisos específicos resultantes de su decisión y en los sectores que desean con las condiciones y calificaciones a las que aspiran. La obligación de tratamiento nacional, entonces, no es un principio de aplicación general sino en el marco de los compromisos específicos adoptados por cada Estado en su lista de concesión, al momento de la adhesión. Es en estas listas en la que se reflejan los deberes del Estado respecto al acceso a su mercado y el tratamiento nacional y las excepciones y condiciones establecidas. No obstante, la finalidad de las listas no es permanente, sino que son susceptibles de mejora y ampliación mediante sucesivas negociaciones. Los compromisos específicos se aplican, entonces, a los sectores de servicios catalogados por los Estados, sujetos a cualquier calificación, condiciones y limitaciones fijadas por los mismos.
Las medidas fiscales de cada Estado pueden justificarse como excepción legítima a la obligación del Tratamiento Nacional cuando tienen el propósito (aimed) de garantizar la imposición o recaudación equitativa o eficaz de los impuestos directos sobre los servicios o proveedores de servicios de otros Estados.(art.XIV d.).
La nota 6 a pie de página relativa al art.XIV d.) ilustra, a título ejemplificativo y no taxativo, las medidas cubiertas por la excepción adoptadas por el Estado en su sistema tributario.
-Medidas aplicables a prestadores de servicios no residentes a la luz de la circunstancia que la obligación tributaria de los no residentes está determinada con referencia a supuestos de hecho gravados cuya fuente o localización es el territorio del Estado.
-Medidas aplicables a los no residentes para garantizar o asegurar la imposición o recaudación de los tributos en el territorio del Estado.
-Medidas aplicables a los no residentes y a los residentes a fin de impedir la elusión o evasión fiscal, comprendidas las que aseguran el complimiento y la observancia de los deberes legales.
-Medidas aplicables a los consumidores de servicios suministrados en o desde el territorio de otro Estado para asegurar la imposición o recaudación fiscal sobre tales consumidores en relación a la fuentes localizadas en el territorio del Estado.
-Medidas aplicables que distinguen entre prestadores de servicios sujetos a imposición a nivel mundial y otros prestadores de servicios, frente a la diferente naturaleza de la base imponible entre ambos.
-Medidas que determinan, atribuyen o subdividen renta, beneficios, ganancias, pérdidas, deducciones o créditos fiscales de personas residentes o sucursales o sucursales de la misma persona, para salvaguardar la base imponible del Estado.
La interpretación del artículo XIV y de la nota a pie de página se verifica de conformidad a los conceptos y definiciones tributarias propias del Estado que adopta las medidas o conceptos o definiciones similares o equivalentes. El fundamento de la excepción fiscal, que no puede resultar en discriminación arbitraria o restricción encubierta al comercio de servicios, estriba en impedir la falsificación de la igualdad competitiva mediante la elusión o evasión fiscal por causa de la no residencia, lo cual significaría una ventaja indebida o ilícita en las condiciones de competencia respecto a los servicios y proveedores de servicios locales semejantes. Pero, no es solo el propósito comercial el que inspira la excepción. Hay elementos que parecen dignos de relieve porque internalizan conceptos propios de valores no comerciales.
En primer lugar, el valor de corrección del sistema tributario equitativo (equitable).La corrección identifica al sistema tributario ajustado a los principios tributarios generalmente admisibles –legalidad, capacidad económica e igualdad- y los derechos fundamentales de la persona. El trato diferenciado que es compatible con la obligación del TN pretende, tiene el propósito, de defensa del interés fiscal del Estado, pero, también, del principio de legalidad, de capacidad económica e igualdad tributaria, finalmente erosionados por los hechos lesivos producidos en su territorio o sobre su territorio 57. En segundo lugar, el sistema tributario correcto equitativo (equitable)integra el orden público económico de cada Estado en la cúspide de la norma fundamental. El valor superior de corrección está ínsito en el orden público económico constitucional de cada Estado. El sistema tributario, sus principios y valores jurídicos es un elemento integrante del orden público económico. El GATS provee eficacia a la incorporación del valor no comercial de la corrección tributaria en su relación con el orden público económico de cada Estado.
La excepción tributaria de los impuestos directos en el GATS pretende que el principio de no discriminación pueda utilizarse con finalidad fiscal de elusión o evasión fiscal por causa de no residencia o residencia vinculada al exterior, sea o no con la colaboración del Estado, es decir, se base en el hecho lesivo exclusivo del particular o en vinculación con medidas fiscales de otros Estados que favorecen la lesividad por ley o práctica administrativa. El trato menos favorable se solventa en la anulación de ventajas indebidas o ilícitas respecto a los servicios y proveedores de servicios locales. El límite de las medidas fiscales es que la diferencia de tratamiento no conculque los derechos y obligaciones asumidos por los Estados estableciendo una línea de equilibrio entre el derecho a la excepción y el deber de respetar los derechos de los otros Estados.
Conviene interrogarse sobre la motivación última de la excepción tributaria en su sentido jurídico. Resulta evidente que el poder tributario del Estado no puede concebirse como un ejercicio patológico de la función pública, sino al contrario una potestad sometido a normas constitucionales superiores y al amparo de principios generalmente aceptados (legalidad, capacidad económica, igualdad).No es persuasivo, a primera vista, convertir en excepción lo que, en buena lógica, es la regla.
La explicación, a mi juicio, está en la demarcación de la tutela protectoria de la Hacienda Pública del Estado, o, mejor dicho, en la explícita defensa de su interés fiscal sobre la base de imposición que le pertenece y los sujetos que están obligados.
La raíz de la excepción tributaria es la justificación de la justicia tributaria, eficacia y recaudación de los impuestos directos en su territorio, sometido a competencia fiscal lesiva de otros Estados y, asimismo, a hechos lesivos de erosión de los empresarios no residentes o residentes vinculados a empresarios foráneos.
Es una rehabilitación de la tutela protectora del interés fiscal de cada Estado al pleno ejercicio de su poder tributario sobre la capacidad económica que se manifiesta en su territorio. No es discriminatorio, en principio, el trato fiscal menos favorable sobre los no residentes(o residentes vinculados),si el propósito inspirador es el valor de corrección en la aplicación equitativa de los impuestos directos, conforme a la ley, igualdad y capacidad económica.
No se vulnera la obligación de tratamiento nacional si el propósito es la tutela del propio interés fiscal que puede verse menoscabado por la acción de otros Estados y sus nacionales o residentes. La erosión de la base imponible nacional por la comisión de hechos lesivos de no residentes impone la protección fiscal de los contribuyentes y sus tributos, precisamente, para preservar las condiciones de competencia, la igualdad competitiva.
Si esto no fuera una excepción contemplada en el sistema OMC podría interpretarse fácilmente como una retorsión unilateral no justificada a favor del sistema productivo local. En cambio, la legítima reacción del Estado frente a la evasión o elusión fiscal o el incumplimiento de sus leyes o resoluciones tiene por fundamento la autotutela reconocida en preservación de su interés fiscal
3.1. El nuevo sentido de la retorsión
La retorsión no es un instrumento ignorado por el derecho tributario. No obstante, adopta un significado diferente al que le era peculiar. La retorsión preserva antes al Estado que al contribuyente absentista.
“..es un determinado tratamiento fiscal de los contribuyentes que, por su nacionalidad o la pertenencia territorial integran un estado extranjero, en consideración del tratamiento que éste último confiere a aquellos contribuyentes que por la nacionalidad o la pertenencia territorial deben considerarse como compatriotas….una reacción del Estado contra una acción inicua realizada por parte del estado extranjero o pertenecientes a él, mediante las respectivas resoluciones.” (E.Blumenstein, Sistema di diritto delle imposte, Milano,1954,p.109)
El presupuesto de la retorsión de impuesto es, según Blumenstein,” un comportamiento tributario inicuo por parte del estado extranjero en relación a los contribuyentes nacionales”.
En su significado tradicional, la retorsión era operativa respecto a otro Estado cuando de su disciplina fiscal resultaba una discriminación negativa en contra los contribuyentes extranjeros, frente a la cual reaccionaba, unilateralmente, el Estado del que formaban parte. Ahora, desde la perspectiva global la retorsión asume un comportamiento que inspira la protección del Estado frente a agentes que incumplen sus deberes de sujeción.
El núcleo esencial del hecho lesivo, que da contenido a la excepción tributaria del GATS, es el menoscabo de su derecho a la imposición sobre manifestaciones de capacidad económica que se verifican en su ámbito de ejercicio y que aparejan efectos negativos a su interés fiscal consecuentes a su verificación y/o incumplimiento de las obligaciones tributarias que se derivan.
En su sentido actual, la retorsión es la defensa del interés fiscal del Estado y del contribuyente local frente a comportamientos lesivos que menoscaban su poder de imposición y, también, la igualdad en las condiciones de competencia.
La nota 6 a pie de página del artículo XIV d) ilustra diversas situaciones justificantes de la retorsión legítima, que no es incompatible con la obligación de tratamiento nacional
En primer lugar, las medidas fiscales que tienen como destinatarios a los prestadores de servicios por hechos imponibles que tienen por fuente o localización el territorio del Estado.
No es la territorialidad del hecho la que confiere la calificación de hecho imponible, sino que la territorialidad se desprende de la capacidad económica desvelada por el hecho.
En segundo lugar, las medidas fiscales dirigidas a los no residentes para asegurar la imposición o recaudación de los impuestos en el territorio del Estado.
La fiscalidad de los no residentes comprende no solo la realización de hechos imponibles en el territorio de otro Estado, sino, además, la posibilidad de exigir el cumplimiento de obligaciones tributarias no satisfechas sobre sus otras rentas en el otro u otros Estados.
En tercer término, las medidas fiscales que afectan tanto a los no residentes como a los residentes en orden a impedir la elusión o evasión fiscal, incluidas las medidas de cumplimiento de la ley o disposiciones vigentes.
La elusión o evasión fiscal de los impuestos del residente y no residente integra la noción de orden público económico constitucional. Lo que se defiende es la autotutela del interés fiscal del Estado, una vez que se ha determinado la deuda tributaria, incluyendo las medidas para su cumplimiento, y su vulneración merece el reproche legal en cualquiera de sus expresiones infractoras en el comercio de servicios. Tampoco impide la retorsión sobre jurisdicciones que pueden colaborar en la realización de hechos lesivos en el territorio del Estado (tax havens, territorios de baja o nula fiscalidad, regímenes de atracción de ahorros o inversión).Nótese que la elusión y evasión de impuestos de éste punto (iii) se refiere a los créditos fiscales ya nacidos.
En cuarto lugar, las medidas aplicables a los consumidores de servicios prestados en o desde el territorio de otro Estado para asegurar la imposición o recaudación impositiva sobre los mismos , derivadas de fuentes en el territorio del Estado.
La noción se refiere al ejercicio de la potestad jurisdiccional y administrativa tributaria del Estado sobre el uso del mercado local por el no residente, sea a través de presencia comercial o sin ella. El concepto de “hacer empresa” sin presencia material o física en el territorio, fundada en la usabilidad del mercado local, promueve la competencia tributaria del Estado donde se origina el beneficio del no residente: el privilegio de hacer negocios en el mercado del Estado del foro, aunque no despliegue presencia física en el Estado. Vale la pena enfatizar la profecía de la disposición de cara a la economía digital, en aquel momento en ciernes.
En quinto lugar, distinguir entre prestadores de servicios sometidos a renta mundial de otros proveedores de servicios que no lo están, reconociendo la diferencia entre ellos, de la respectiva naturaleza de la base imponible.
En efecto, la diferencia entre la renta mundial y el criterio de la fuente es una división maestra en la composición de la base imponible y no resulta discutible que, tomarla en cuenta, no significa una preferencia para el servicio o proveedor residente o no residente que sea. La calificación, en suma, de la pertenencia personal y de la pertenencia económica de la persona.
Por último, las medidas fiscales que determinan, asignan, subdividen la renta, beneficio, ganancia, pérdida, deducción o crédito de personas residentes o sucursales o entre personas vinculadas o sucursales de la misma persona, en cuanto a la salvaguardia de la base imponible del Estado.
La salvaguardia de la base de imposición de cada Estado aparece explícitamente entre las medidas equitativas y eficaces de impuestos directos. Bien puede afirmarse la particularidad del punto vi) de la nota 6, puesto que no parece que sea un resumen de los conceptos tradicionales respecto a los flujos de renta transfronterizos entre personas. El punto va más allá, porque define la prioridad de la tutela protectoria del interés fiscal de cada Estado y lo hace, en sentido amplio, sobre los residentes, sobre las sucursales y, en sentido estricto, sobre los conjuntos vinculados (las empresas transnacionales).
La finalidad es impedir la erosión de la base imponible del Estado, con carácter previo a la exigencia del impuesto. A diferencia del punto (iii) no se trata de la elusión y evasión de impuestos; sino, de las configuraciones precedentes en la composición de la base imponible que se construyen para la elusión o evasión de la determinación, asignación o subdivisión de la renta o del beneficio. O sea, lo que en estos términos aparece bajo la denominación de planificación fiscal, cualquier esquema, diseño o programa de diferimiento, minimización o eliminación del impuesto.
Los conceptos fiscales, las definiciones tributarias, son las que corresponden en equivalencia o similitud a las que se utilizan en la ley local del Estado que adopta la medida. La reserva de ley implica la prevalencia de la norma e interpretación tributaria local en conformidad a sus instituciones jurídicas.
4. La renta sin Estado o la renta vagabunda.
La erosión identifica principalmente a la empresa transnacional. El propósito es conseguir la doble no sujeción ante el impuesto, sea en la fuente o en su residencia. Para ello despliega mecanismos plurales de elusión, elusión intencional y evasión, para el no pago del impuesto mínimo que le corresponde. La regla es, al contrario, la minimización al límite del impuesto. El resultado es una renta transeúnte que carece de Estado o es vagabunda, circulando a lo largo y ancho del mundo con virtual inmunidad e impunidad.
Edward Kleinbard propone una explicación sugestiva de la erosión de la base de imposición, introduciendo el fenómeno de la renta sin Estado (stateless income), atributo exclusivo de las empresas transnacionales.( Edward D.Kleinbard, Stateless income, University of Southern California Law School, Research paper n.11-6 de 21-3-2011 )
La definición de renta sin Estado del Profesor Kleinbard es:”La renta obtenida por un grupo multinacional de sus actividades económicas en un país, distinto al del domicilio de la sociedad matriz, pero que resulta sometida a impuesto solo en una jurisdicción que no es ni la fuente de los recursos de producción a través de los cuales se obtuvo la renta ni el domicilio de la sociedad matriz del grupo.”
La renta sin Estado puede entenderse como el movimiento de la renta gravable de un conjunto vinculado transnacional desde un país de alta fiscalidad hacia un país de baja fiscalidad, sin desplazamiento de la localización de las fuentes externas de capital ni de las actividades que implican a terceras partes.
La captura de rentas fiscales es una de las consecuencias de la planificación fiscal de la renta sin estado. Esto supone la conversión de los resultados marginales antes de impuesto obtenidos en un país de alta fiscalidad en mínimo beneficios en país de baja fiscalidad, reorientando la renta antes de impuesto del primero hacia el segundo; mérito que no deriva sino de la aptitud de la empresa transnacional de desplazar renta traspasando fronteras.
B.Wells y C.Lowell proveen bases más ambiciosas porque su calificación de la “renta vagabunda”(homeless income) yace en la premisa fundacional de la fiscalidad internacional en los años veinte. El propósito, entonces, fue, la erosión de la base de imposición del Estado de la fuente, privándole, en la práctica, de gravar los beneficios de empresa, de capital y tecnología, que deberían quedar sujetos ha impuesto en el Estado de residencia. El desplazamiento de los beneficios y la creación artificial de gastos deducibles con destino a territorios de baja o nula fiscalidad, corroe la tributación en el propio Estado de residencia, produciendo una “renta que no resulta materialmente gravada en ningún país”. (B.Wells-C.Lowell,Tax base erosion and homeless income: collection at source is the linchpin, The University of Houston,65 Tax Law review 535,2011).
5. El Estado sin renta.
La renta sin estado o renta vagabunda, es correlativo al Estado sin renta. Es decir, la pérdida de sostenibilidad financiera basada en la elusión y evasión del impuesto mínimo para la suficiencia del gasto público y de los bienes colectivos. La sustracción de renta y de riqueza vacía de contenido la aplicación de los principios de capacidad económica e igualdad tributaria. o, en general, de equidad tributaria. En verdad, supone un sistema tributario dual en lo importante: por un lado, la sujeción de la actividad económica y de trabajo, la propiedad inmobiliaria y de capital mobiliario local, nacional y, por otra, inmunidad fiscal de la empresa transnacional y grandes contribuyentes personas físicas.
El riesgo sistémico global representado por la actividad de la empresa transnacional es que aboca a la quiebra del sector público, a su incapacidad para satisfacer necesidades generales y su propia supervivencia como organización redistributiva de rentas y riqueza. Una renta sin estado y un Estado sin grandes contribuyentes.
La crisis sistémica financiera puso sobre la mesa las externalidades negativas de un determinado tipo de actividad y de instituciones; pero, la potencial crisis sistémica económica por defecto de contribución al gasto público, sea en el país de residencia cuanto en el país de la fuente, delata un proceso de deterioro que lleva al desmantelamiento de la aptitud del Estado de aplicar sus propias leyes para preservar su continuidad. Los sujetos de mayor capacidad económica aprovechan de los bienes colectivos en el país en el que actúan; pero, evitan el coste fiscal, o sea, no pagan el precio por vivir en una sociedad civil.
La erosión es un hecho global que perturba a cada país, por eso la respuesta no puede ser si no global.
La renta sin Estado es una amenaza sistémica de bienes públicos globales imposibles de proveer colectivamente: estabilidad financiera, económica, fiscal, institucional, legal; seguridad, integridad y transparencia en los mercados e instituciones (I.Kaul-P.Conceicao-K.LeGoulven-R.U.Mendoza, Providing global public goods. Managing globalisation, New York, 2003.)
6. ¿Qué significa empresa transnacional?
La erosión es un atributo de las empresas transnacionales, que no domésticas o locales, porque su actividad responde a un diseño único y unitario, cualquiera que sean las formas de organización jurídicas adoptadas para su realización (filiales, sucursales, agencias, presencias comerciales), más allá de las fronteras nacionales.
Dice Kleinbard que la renta sin estado es un subproducto de las normas internacionales fundamentales sobre la renta, que reconocen la disciplina fiscal separada a personas o entidades que tienen un propietario común: la consideración básica es la de someterlas al impuesto como si fueran entidades separadas aun cuando son partes inseparables de una única empresa unitaria.
La empresa transnacional existe para aprehender toda la sinergia aprovechable como grupo en el mercado, bajo cualquiera de los aspectos que convengan a su opción real de decisión. Es una organización única y unitaria cuya característica es obtener el máximo aprovechamiento económico en el menor tiempo posible en el mercado global, incluido el aprovechamiento fiscal mediante la minimización del impuesto. ( T.Rosembuj, Minimización del impuesto y responsabilidad social corporativa, Barcelona, 2009, p.225)
La crisis de 2008 concede el protagonismo al G-20.El escenario que se ofrece indica que hay vectores económicos que son una amenaza global y transmisores de riesgos sistémicos. En primer lugar, las empresas transnacionales y el sistema financiero y bancario y en segundo lugar la criminalidad organizada, incluida la corrupción .El poder de facto está creando los fundamentos de la gobernanza (¿justicia?) global mediante acuerdos políticos, la creación de standards internacionalmente aceptados y, por último principios comunes.
La OCDE, que ha vivido de espaldas a otros intereses que no fueran los de los países ricos y el sistema transnacional está expuesta al cambio de metáfora. Está obligada, por mera supervivencia, a reconocer que su modelo de conceptual debe adoptar otro guión, un índice relativo que comprenda a los países emergentes y a los países pobres. Es todo un acontecimiento. De club exclusivo y excluyente de intereses particulares necesita adecuarse a otra audiencia más amplia y crítica.
La erosión de la bases y el desplazamiento de beneficios, dice la OCDE, està centrado en el movimiento de beneficios por las empresas multinacionales donde sean gravadas a menores tipos de gravamen y los gastos donde se aventajen de las mayores deducciones.( OCDE ,Adressing base erosion..cit.,p.39.)
La descripción de los principales mecanismos ilustra sobre la extensión de las prácticas de erosión de bases y la pérdida de recaudación por los Estados afectados.
La mecánica de la elusión y evasión de la empresa transnacional transita por cuatro vías determinantes: los precios de transferencia; earnings stripping; arbitraje legal internacional y el endeudamiento. Y esto es compartido por cualquier clase de organización dedicada a cualquier actividad empresarial v.g. las instituciones financieras sistémicas. Pero, no solo, comparecen nuevos objetos de preocupación, tales como la planificación fiscal agresiva; el uso inadecuado de vehículos societarios y la problemática emergente de la economía digital
6.1 Los precios de transferencia.
El precio de transferencia presupone la divergencia entre el precio estipulado en el seno del conjunto vinculado y el precio de competencia, fijado por empresas independientes actuando en circunstancias similares. La gestión de los precios intrafirma es diverso al que resultaría si las partes no pertenecieran al conjunto. La lógica de la empresa transnacional es el modo típico de funcionamiento interno del conjunto vinculado con vistas al aumento de sus ganancias o al ahorro de costes del grupo.
El precio de transferencia no es una patología, sino un medio normal de distribución de costes y beneficios en la organización, que, eventualmente, siendo relativo al tráfico ordinario hasta podría admitir la réplica del mercado para su comparación. El problema, en todo caso, se plantea con el desplazamiento de costes y beneficios, incluidos los fiscales, en activos intangibles, servicios, proyectos de oportunidad, secreto posesorio, como el know how o show how, secreto propietario, de marca o patente de valor único y excepcional en el mercado, que, decididamente, no aceptan comparación, porque no son de rutina, sino excepcionales.
En un reciente proyecto de ley presentado en el Congreso de los EEUU se cifra el desplazamiento de beneficios de las multinacionales en 90 millones de dólares anuales más o menos el 30% de la recaudación por el Impuesto sobre Sociedades, ordinariamente a través de paraísos fiscales.( Stop Tax havens Abuse Act, Senadores Levin, Conrad, Nelson, Sanders, Shaheen, Whitehouse, 16-7-2011, Section 201; T.Rosembuj, Minimización, op.cit.p.225; Joint Committee on Taxation, September 2009, Washington, Part.three, provisions related to the taxation of cross border income and investment, Description of revenue provisions contained in the President´s fiscal year 2010 budget proposal: “De hecho algunos análisis concluyeron que la transmisión de intangibles de valor elevado a filiales situadas en jurisdicciones de baja fiscalidad sin compensación adecuada (por ejemplo a través de adecuados cánones) es probablemente una d e los métodos más importantes de desplazamiento de beneficios”, p.29.)
Dice la OCDE: “Muchas estructuras fiscales societarias se centran en localizar riesgos e intangibles de difícil valoración en jurisdicciones de baja fiscalidad, donde sus beneficios pueden gozar de un régimen tributario favorable. Tales acuerdos conducen o contribuyen a la erosión de las bases y del desplazamiento de beneficios.” (OECD,Tackling agressive tax planning through improved transparency and disclosure,Paris,2011;Hybrid mismatch arrangements:policy and compliance issues,Paris,2012;Adressing base erosion and profit shifting,Paris,2013,p.42.)
En especial, la transmisión y uso de los intangibles, la división artificiosa de la propiedad de activos entre las entidades del conjunto vinculado, v.g. la propietaria legal de patentes en un paraíso fiscal y la propiedad económica en la que crea la innovación y la desarrolla o las operaciones de financiación o marketing que no serían factibles entre empresas independientes.
La OCDE inicia un tímido cuestionamiento del criterio dogmatico imperante de la separación de entidades vinculadas en el seno de la empresa transnacional. Y esto es significativo, porque se comienza el buen camino de desmontar la falacia instaurada desde los años treinta sobre el tratamiento de las partes del conjunto vinculado como-si-fueran-autónomas. Por eso apunta al examen de la sustancia de las transacciones y a la observancia de su conexión con la totalidad del conjunto unitario y único de la empresa transnacional para evitar la erosión inapropiada de bases. El aislamiento de riesgos y activos a nivel de cada entidad, facilita la planificación de la erosión de las bases.
Y hay un párrafo donde en el lenguaje cauteloso de la OCDE anticipa o advierte de un giro copernicano y correcto en la disciplina de los precios de transferencia que, podría, derivar en una fórmula única de reparto del impuesto global. En efecto, se afirma que: “las Orientaciones( de la OCDE sobre precios de transferencia) son percibidas por algunos como enfatizando en las estructuras legales, como se refleja, por ejemplo, en las localizaciones contractuales de los riesgos, antes que en la realidad subyacente de un grupo económicamente integrado, que puede contribuir a la erosión de bases y el desplazamiento de beneficios.”
Efectivamente, el análisis será radicalmente distinto si la premisa es la existencia de un conjunto único y unitario, cualquiera que sea la configuración jurídica de sus elementos participantes –filial. sucursal. agentes, presencia comercial- en las que el precio de transferencia es la prima de pertenencia que nutre la actividad en el interior de la organización sea sobre bienes tangibles o intangibles, servicios, operaciones endeudamiento o de márketing. La realidad subyacente implica que el todo prevalece sobre las partes y la consecuencia ordinaria es el impuesto único sobre la organización mediante su reparto proporcional a las ventas, salarios, activos, entre los países en las que está presente.
6.2 Earnings stripping.
Otro de los métodos de desplazamiento de beneficios es el denominado earnings stripping a través del cual una de las sociedades o entidades del conjunto transnacional elabora y fabrica gastos deducibles a pagar a la sociedad matriz o a otras filiales o sucursales extranjeras en concepto de intereses, alquileres, cánones, primas de reaseguro y honorarios de gestión de servicios. En particular, la práctica frecuente es el máximo nivel de endeudamiento en un país de alta fiscalidad y el mínimo en uno de baja.( J.G.Gravelle, Tax havens: international tax avoidance and evasión, june 4 2010, Congressional research Service, p.8.)
De nuevo, la mala aproximación a la organización alimenta la erosión de los sistemas tributarios. El earnings stripping es una variante más de precio de transferencia, ocurre porque se considera con autonomía a partes del conjunto vinculado que no la tienen y se recurre a la comparación artificial del valor normal de mercado que no existe en las relaciones internas de la empresa transnacional, porque no hay empresas independientes, sino dirección única y unitaria.
En especial, el endeudamiento se convierte en el cauce destacado de desplazamiento de beneficios. La creación de gastos financieros deducibles para dilución donde hay impuesto y el movimiento del beneficio allí donde no lo haya. El favorecimiento fiscal de la deuda ayudó a los últimos excesos, señalando obviamente al sector financiero, y a las empresas transnacionales en general.
El estìmulo fiscal a la deuda supone alentar esa via de financiación para diluir beneficios o resultados contables positivos. Cuanto màs deuda, mejor, porque los intereses disminuyen la carga fiscal, cosa que el dividendo al capital no permite. En plano internacional esto implica constituir operaciones deuda en cabeza de la sociedad o entidad residente en países de baja fiscalidad que permitan reducir los beneficios obtenidos en países de fiscalidad ordinaria. De ese modo, la sociedad con ganancias las disminuye mediante la amortización del capital e intereses a otra sociedad o entidad del mismo grupo situada en una zona de privilegio fiscal: “Endeudando a las sociedades gravadas del grupo con deuda intrafirma es una forma muy simple y directa para conseguir ahorro fiscal a nivel del conjunto.”( OECD,Adressing,cit.p.43.)
6.3 Híbridos financieros y entidades híbridas.
El eje del G-20 es la disciplina de las G-SIFI (global systemic financial institutions), los derivados financieros over the counter, los fondos de riesgo y la banca a la sombra y las agencias de calificación de crédito. Los protagonistas reales de la crisis financiera. Pero, afrontando, en su conjunto, la regulación financiera debe repararse en su inseparable vis fiscal. No es solo, la desmesura de la banca en la consecución de sus beneficios; si no, además, la desmesura en evitar la imposición. El abuso de la minimización del impuesto es otra fuente de rentabilidad. Y ello se produce mediante las operaciones financieras estructuras, los híbridos financieros y de las entidades híbridas fiscales o en países
de fiscalidad ordinaria.( International Monetary Fund,Debt bias and other distorsions:crisis related issues in tax policy,june 12 2009,C.Cottarelli ,Fiscal Affairs Department;T.Rosembuj,La crisis financiera..op.cit.p.65.)
El arbitraje fiscal internacional es un modo dominante de actividad transnacional bancaria y no bancaria para la explotación de las discordancias entre sistemas tributarios, aprovechando la opacidad y desregulación de los mercados globales.
La entidad híbrida provoca la oportunidad de arbitraje cuando una misma entidad es sometida en un país a transparencia o atribución de rentas en cabeza de sus socios y en otro a imposición separada o a la inversa.
La entidad híbrida sirvió para contaminar la transparencia fiscal internacional (Controlled Foreign Corporation); abuso de créditos fiscales extranjeros y acuerdos sobre híbridos sintéticos (repo´s, swaps). (J.G.Gravelle, Tax havens cit.p.11..”además de las entidades híbridas que consiguen beneficios fiscales por ser tratadas diferentemente en los EEUU y jurisdicciones extranjeras, hay instrumentos híbridos que pueden evitar la imposición porque resultan deuda en un país y capital en otro.”)
La entidad híbrida a la inversa –sometida a imposición separada en su país de residencia y a transparencia en el otro país- promovió el diferimiento del impuesto, recalificación de rendimientos para evitar la retención o manipulación de CDI y, abuso de créditos fiscales.
El objetivo compartido de la entidad híbrida y de la híbrida a la inversa fue y es el de la doble no imposición.
La singularidad de cada sistema tributario no excluye que de sus interacciones con otros resulten asimetrías –discordancias-, que se aprovechan para conseguir la doble no sujeción. “En otras palabras, estas asimetrías logran que la renta desaparezca para fines fiscales.”( OCDE, op.cit.p.39)
No hay impuesto ni en el Estado de la fuente ni en el del Estado de residencia. El descubrimiento de la perversión del arbitraje fiscal, eufemísticamente calificado como planificación fiscal agresiva, en lugar de mecanismo de elusión fiscal intencional, conduce al paralelo reconocimiento de la no sujeción como inspiración de los sujetos transnacionales.
Los elementos que sirven las asimetrías denuncian el uso de las entidades híbridas y de los híbridos financieros y sintéticos: ambos instrumentos permiten la cobertura formal de la sustancial finalidad de obtención de ventajas fiscales, adoptando las figuras societarias o los contratos que permiten vehiculizarlas.
La utilización de entidades interpuestas ofrece la oportunidad de acogerse a los beneficios fiscales contenidos en los tratados para evitar la doble imposición, eliminando la imposición en la fuente.
Los derivados, también, se utilizan para obviar la retención en la fuente, sobre todo, los swaps, contratos de futuro, repo`s.
El centro del arbitraje fiscal a través de las entidades híbridas y de los híbridos financieros y sintéticos expone una de las realidades más contundentes de la erosión y desplazamiento de beneficios cuyos agentes principales son el sistema financiero global bancario y la banca a la sombra.
El arbitraje fiscal internacional, asume la OCDE, es un modo usual de doble no imposición, utilizando las discordancias entre sistemas tributarios diferentes. O sea, nada que ver con aquella otra posición, cuyo exponente fue Rosenbloom, que defiende el arbitraje fiscal como medio correcto y neutral de ahorro fiscal lìcito, sin contravención alguna con principio común ninguno.( T.Rosembuj,La crisis financiera y el arbitraje fiscal internacional,cit.,p.42.)
La OCDE, se añade a la doctrina y leyes que aprecian en el arbitraje fiscal una práctica constante y común del sistema financiero global que es necesario neutralizar, aunque evita denominarla como elusión fiscal intencional, cuando no de evasión,
Los medios empleados fueron las entidades híbridas y los híbridos financieros y sintéticos. La oportunidad de arbitraje se presenta cuando una misma entidad es sometida en un país a transparencia o atribución de renta en cabeza de sus socios y en otro a imposición o a la inversa, en un país está sujeto a imposición separada y en otro a transparencia o atribución de rentas. La expansión de las entidades híbridas tiene como culminación las denominadas sociedades de propósito especial (SPV) masivamente empleado por el sistema financiero global para deslocalizar híbridos financieros y sintéticos para su posterior titulización fuera de balance, situadas, preferiblemente, en jurisdicciones opacas o de nula fiscalidad.
Los híbridos financieros fueron la gran vía para el aprovechamiento internacional de la no imposición, mediante la creación industrial de productos con la doble calificación de capital y deuda, la duplicación de ventajas fiscales en distintos países, de créditos fiscales, configuración artificiosa de gastos deducibles y pérdidas.
Los híbridos financieros, impulsados por el sector bancario y la banca a la sombra, los fondos de inversión y de riesgo, las empresas transnacionales y bendecidos por las agencias de calificación de créditos, bajo sospecha, asumieron el arbitraje como su motor de expansión, aprovechando la opacidad y desregulación de los mercados globales. Ahora, finalmente, hay una reacción de la OCDE al no pago del impuesto en ningún lugar.
6.4. Deuda y capital.
La deuda goza de favor fiscal respecto al capital. Los pagos de dividendos no se deducen, mientras que pueden deducirse prácticamente todos los pagos por intereses. La orientación pro endeudamiento es un factor adicional de la crisis financiera, enclaustrando la búsqueda sistemática de la deducción de los gastos financieros bajo distintos mecanismos y artificios, no el último precisamente, la difusión de los híbridos financieros y sintéticos.
El favorecimiento a la deuda es común en cualquier sistema tributario. No es curioso que los individuos, empresas, entidades, usen el endeudamiento para moderar, reducir o eliminar la carga tributaria sobre su renta o beneficios.
La deducción de los gastos financieros es una puerta abierta al exceso, al abuso de derecho. Uno de los medios más comunes para llevar la minimización del impuesto a su extremo.
La tutela fiscal del endeudamiento de empresas y entidades financieras contribuyó a la crisis financiera. Y ello en modo directo como otra modalidad de precio de transferencia dentro del conjunto vinculado en la relación entre filiales o indirecto –earnings stripping- a través de la difusión de los híbridos financieros y sintéticos dirigidos, ora a presentarse como capital o como deuda, conforme a sus destinatarios, el capital como deuda para finalidad fiscal o del arbitraje, basado en configuraciones jurídicas diferentes entre sistemas legales distintos.( IMF, Debt bias and other distorsions: crisis-related issues in tax policy, cit., p.10.)
El elevado endeudamiento de las entidades financieras y bancos de inversión fue uno de los aceleradores de la crisis sistémica y, en el mismo grado, su contribución interesada al endeudamiento de las personas (hipotecas) y empresas, como fuente de titulización (creación de derivados), que, sirvieron, para completar, inclusive, sus recursos propios ante los entes reguladores. La idea de gravar la infracapitalización bancaria -el endeudamiento ilimitado- se funda en evitar la dispersión sistémica del riesgo sobre el resto del sistema económico.
No es fácil ni clara la distinción entre deuda y capital y la experiencia demuestra que la imaginación creativa de los planificadores fiscales es inagotable. Cualquier capital puede parecer deuda a fines fiscales. No puede negarse que el estímulo tributario al endeudamiento fue un alimento importante de la crisis financiera. Así, Desai atribuye al sistema tributario una parte importante del endeudamiento bancario y en las empresas no financieras.( Testimony M.A.Desai, US Senate Committee on Finance and the US House Committee on Ways and Means, 13-7-2011.)
Es una contradicción insanable la de pretender contener la deuda en términos de contabilidad o disciplina institucional; concediendo, a la vez, incentivos fiscales para su expansión. El aliento transmuta en deuda a fines fiscales.( S.Johnson, Could tax reform make the financial system safer?, 21-7-2011, New York Times.)
Al final, la conveniencia es identificar cualquier modalidad como deuda a fines fiscales; aunque reúna características de capital. Es un estímulo sistemático a la erosión del beneficio y que coloca al interés financiero bajo sospecha.
El favor fiscal a la deuda, en la opinión de Fleischer, provoca, asimismo, distorsiones en la estructura del capital de las empresas; estimula el comportamiento de riesgo de la gestión; incrementa los costes sociales de quiebra y riesgo sistémico y la minimización fiscal.
No puede sostenerse que la política de la deuda sea ajena a la ventaja fiscal ni que la relación entre la deuda y el capital carece de impacto en la empresa. La experiencia actual demuestra lo contrario y el pensamiento económico lo refuta.
La economía clásica tiene una explicación rotunda: el requisito más importante para ser empresario es la propiedad del capital. El meollo del sistema capitalista, dice Kalecki, es la disposición de capital de empresa. El ahorro bruto, la acumulación interna de capital, que es la fuente de la inversión, está formado por las utilidades no distribuidas y la depreciación. Si esto es correcto, la deuda está determinada por la cuantía del capital propio. “Más allá de un cierto nivel determinado por este monto, no le sería posible a una empresa pedir prestado”.( M.Kalecki, Teoría de la dinámica económica .México, 1956, p.93.)
El endeudamiento desconexo del capital propio es una distorsión en la estructura de la empresa, explicada básicamente por esquemas de minimización del impuesto. Obviamente, los efectos, como se ven, o llevan a la bancarrota o al riesgo sistémico.
Fleischer, entre otros, propone limitar la ratio deuda capital de 2 a 1. (Testimony V.Fleischer, Tax reform and the tax treatment of debt and equity, US Senate Committee on Finance, US House of Representatives Committee on Ways and Means, 14-7-2011.)
La limitación positiva del endeudamiento en relación al capital es la expresión corriente de las normas de infracapitalización. Su eficacia general es dudosa, sea porque no reacciona ante el endeudamiento intrafirma o, también, porque ignora
las diferentes capacidades de deuda de las diferentes empresas.” (FMI. Debt bias…cit.,p.13.)
No obstante, el criterio de relación entre ahorro bruto y deuda es presunción bastante para excluir el endeudamiento excesivo, aunque acepte la prueba en contrario.
La limitación positiva del endeudamiento también puede fundarse en relación con los rendimientos de igual naturaleza. En Alemania la deducción del gasto de interés tiene como frontera el rendimiento por interés recibido. La relación entre intereses pagado y percibido no ilustra, como en el caso del capital, el problema especial de la deuda, porque el contraste no es entre gastos y rendimientos financieros, sino, entre capital propio y deuda. Bien es cierto que obliga al contribuyente al control de su gasto deducible, pero, al mismo tiempo, le ofrece una oportunidad nada desdeñable de arbitraje o esquemas de elusión fiscal en la configuración de rendimientos como-si-fueran derivados de inversión financiera.
La respuesta del Comprehensive Business Income Tax (CBIT) consiste en someter al mismo tipo de gravamen a cualquier forma de empresa, tenga o no personalidad jurídica. Los intereses no son deducibles.( US Treasury,Integration of the individual and corporate tax systems.Taxing business income once,Washington,1992.)
La negativa deducción de los intereses, por simple que sea la respuesta, debería producir un retorno a los fundamentos del sistema económico: la clave para ser, es el capital. No es lo mismo decidir una inversión partiendo de los recursos propios, que, ajenos. Toda la ventaja fiscal, entonces, debería concentrarse a favor del que arriesga sus recursos propios. Por ejemplo, en la deducción en la cuota de la inversión realizada. La restricción del interés es un primer paso para transformar el impuesto sobre la renta neta en un impuesto hacia, tendente a, la renta íntegra, incluidos los gastos amortizables, con disminución de los gastos por inversión.( F.Forte, Intorno ad alcuni effetti sulla convenienza ad investire di un particolare tipo di imposta sul reddito e di imposta sul valore aggiunto, Rivista di diritto finanziario e scienze delle finanze, 12-1957. La idea es de Kalecki para estimular la inversión y data de 1944, Three Ways to full employement. Oxford.)
Johnson defiende un tratamiento semejante entre deuda y capital en las empresas no financieras, sea limitando la deducción por intereses o facilitando la deducción por pagos de dividendos a accionistas (allowance corporate equity). Al mismo tiempo concentra su crítica en las externalidades negativas derivadas del sector financiero sobre el que propone un impuesto sobre empresas infracapitalizadas o un impuesto progresivo sobre el endeudamiento bancario para desalentarlo.( Testimony S.Johnson, US House Committee on Ways and Means- US Senate Committee on Finance, l3-7-2011.)
El beneficio fiscal del capital de la empresa (allowance for corporate capital) implica conservar la deducción de los gastos por interés y agrega una deducción de los beneficios de empresa por el retorno nocional sobre el capital. En pocas palabras, supone asimilar al capital como si fuera deuda.( R.A. de Mooij, M.P.Devereux, Alternative Systems of Business tax in Europe. An applied análisis of ACE and CBIT reforms, Oxford University Centre for Business Taxation, 2008.)
La simetría entre interés y capital aparece forzada. En un caso, la referencia está en la erosión de la base imponible, una carrera con finalidad fiscal para convertir o disfrazar todo de deuda; mientras que en el otro la referencia es el accionista perceptor de dividendos, que no influye en la base imponible, precisamente, porque no son gastos deducibles. Si, con la buena idea de establecer simetría entre interés y dividendo, para remover la distorsión entre deuda y capital, se amplía la facultad de erosión de la base imponible, mas gasto deducible, ora como interés ora como dividendo; se acentuará el recorte de la base, achicando, aún más, su aptitud recaudadora y reguladora.
La ACE, impide la deducción por intereses o cohabita con la misma, en cuyo caso, se suma una deducción por el retorno nocional sobre el capital.( A.J.Auerbach, M.Devereux, H.Simpson, Taxing Corporate income, The Mirrlees review, marzo 2008, p.47.)
El interrogante es si para neutralizar el abuso financiero representado por el interés sea necesario crear un artificio que promueva una ventaja fiscal discriminatoria a favor de la renta repartible del capital de la empresa. Ninguna de las experiencias llevadas a cabo –Croacia, Austria, Brasil, Bélgica- permite demostrar la eficacia de la ACE respecto a la inversión, deuda o en general sobre el sistema económico.
La ACE según estimación produce una reducción de la recaudación de impuesto en torno al 15% o el O.5 del producto interior bruto.( R.A de Mooij, IMF, Tax biases to debt finance: assessing the problem, finding solutions, 3-mayo-2011.)
Kleinbard propone la Business Enterprise Income Tax (BEIT) en cuya virtud se elimina la diferencia entre deuda y capital sobre la empresa, cualquiera que sea su forma de organización jurídica, con el propósito de gravar en modo coherente la renta del capital y evitar la elusión fiscal.( E.D.Kleinbard, Rehabilitating the Business income tax, The Brookings Institution, junio 2007.)
El BEIT se basa en un coste uniforme del beneficio fiscal al capital aplicado a los activos totales de la empresa, combinado con un impuesto uniforme sobre el retorno ordinario a nivel del inversor (el sistema del Tax Box en Holanda).
La empresa puede deducir cada año una cuantía de gasto fija relativa al total de su inversión financiera, sin tomar en cuenta si los fondos provienen de deuda o de capital. El sistema COCA (cost of capital allowance) implica que la empresa que realiza una inversión mediante instrumentos financieros a un tipo determinado de COCA-v.g. al tipo de obligaciones anuales del Tesoro- podrá deducir como gasto solo el importe que resulte. Los inversores deben incluir en su renta el retorno anticipado de su inversión, al tipo del coste del beneficio fiscal al capital. Las consecuencias para la empresa es que practica una deducción uniforme para un retorno normal del capital y queda gravada por el resto de su renta –rendimientos de riesgo-; mientras que el inversor incluye el retorno normal entre sus rendimientos gravados y, en su caso, paga un exceso de impuesto por las ganancias que sean superiores.
La propuesta es interesante porque atrae la deuda al capital, que no al contrario y establece una retribución ordinaria que será gravada en única ocasión consintiendo el gasto deducible financiero al límite de la remuneración vigente en deuda pública a corto plazo.
6.5. La planificación fiscal agresiva.
La elusión, en la versión simplificada de la OCDE, es otro de los instrumentos de erosión de bases. Pero, sin examinar el fondo, confundiendo la calificación: designa como planificación agresiva supuestos tales como el régimen de transparencia fiscal internacional(CFC) , de infracapitalización , de empleo de entidades o instrumentos híbridos que, en verdad, están más cerca de la evasión (ilícita) de la elusión (lícita) del impuesto.
La OCDE expresa su preocupación con respecto al principio que debe inspirar la respuesta ante la planificación agresiva y sus aplicaciones concretas.
La definición previa es una cláusula general antiabuso, que limite o deniegue los beneficios fiscales en caso de ausencia de sustancia económica objetiva –la posición del contribuyente ex ante y ex post del impuesto- y subjetiva –la prevalencia de finalidad fiscal-.Así se consagra la solución americana de la doctrina de la sustancia económica, antes que las otras desarrolladas en términos de fraude de ley o abuso del derecho en sentido estricto. No obstante, acepta las diferencias entre tradiciones legales, jurisprudenciales o nivel de sofisticación del sistema tributario. Particularmente, identifica la principal dificultad en la distinción, la línea divisoria, entre la planificación agresiva (reprochable) y planificación fiscal( no reprochable).
El contraste propuesto es un puro sofisma. No hay diferencia entre la planificación fiscal y la designada como agresiva. Ambas pretenden la misma finalidad, utilizan los medios idénticos y tienen su inspiración en el no pago de ningún impuesto. El eufemismo agresivo aspira a acentuar que solo habría reproche en caso de tax shelters, o simulación ;pero, evita la consideración de lo que desde Enron hasta ahora ha sido la regla de oro de las transnacionales y del sistema financiero: la transformación de las obligaciones fiscales en fuente de rentabilidad, de otra fuente de beneficios. La utilización de las discordancias entre sistemas tributarios, de figuras e instrumentos literalmente perfectos, con el propósito de no imposición definen un escenario más complejo, en la que la elusión se aproxima o coincide con la evasión fiscal. O, como dije, manifiestan la elusión fiscal intencional mediante la planificación.
de la Los propios ejemplos de la OCDE sobre infracapitalización y Controlled Foreign Corporations establecen la contradicción exhibida en la definición.
La circunvención de las normas que regulan la infracapitalización o la deducción de gastos sea mediante la creación de sociedades pantallas ajenas al conjunto vinculado o a través del empleo de híbridos financieros o sintéticos promueven la idea de una elusión intencional más comprometedora que la tradicional, porque el contribuyente construye sus estructuras o esquemas solo con el propósito de obtener o gozar de las ventajas tributarias, que de otro modo no le serían consentidas. Esto mismo es aplicable al arbitraje fiscal mediante entidades híbridas.
Otro de los casos responde a la creciente fragilidad, al vaciamiento, del régimen de transparencia fiscal internacional, cuya pretensión de imputar renta pasiva, se haya repartido o no, en cabeza de los accionistas en el Estado de residencia, y que es vìctima de “la desapariciciòn” de la renta en base a falsas sociedades matrices o entidades hìbridas en territorios de baja fiscalidad que la recogen antes de su imputación.( OCDE, Adressing,…cit.,p.44.)
Solo un exceso de generosidad puede conceptuar estas prácticas como ahorro fiscal lícito de impuesto.
6.6. Los vehículos societarios inadecuados.
La planificación fiscal de las multinacionales se descompone en cuatro elementos:
Minimización del impuesto en el país de la fuente, desplazando renta íntegra hacia el exterior por vía del tráfico comercial o maximizando las deducciones a nivel del pagador.
No retención en la fuente.
No imposición en el receptor legitimado a obtener beneficios extraordinarios por medio de acuerdos intrafirma.
No imposición de los beneficios apenas gravados en la sociedad matriz.
Estos elementos están interconectados y conducen la estrategia de planificación fiscal de las transnacionales.(v.g. la transmisión o uso de intangibles;la aportación de intangibles a los acuerdos de reparto de costes o la configuración del endeudamiento para la adquisición de empresas mediante sociedades participadas intermediarias.) (OCDDEAdressing…Annex C,p.73.)
El efecto es, dice la OCDE, “una tendencia a asociar màs beneficio con construcciones legales y derechos y obligaciones sobre intangibles, y a desplazar legalmente riesgos intrafirma, con el resultado de reducir la parte de beneficios asociada con operaciones substantivas.”( OECD,Adressing…p.45.)
La aséptica descripción, por correcta que sea, no deja de llamar la atención. La interacción entre distintos factores del comportamiento de la empresa transnacional produce erosión de las bases de los distintos países en los que se verifican. Ese resultado de la minimización de impuesto consiste en diferir, reducir, eliminar cualquier impuesto en la salida o destino actividad económica. Y la calificación no puede relativizarse: la planificación fiscal es ahorro ilícito de impuesto, sea como elusión intencional o evasión fiscal.
La minimización del impuesto transita a la par que la maximización de la rentabilidad financiera. Es un comportamiento indebido en su plena expresión. Por un lado, esquemas financieros y fiscales seriados, industrializados, confidenciales , que se resuelven en tax shelters, para la creación de pérdidas artificales , dobles gastos, abusos de créditos fiscales, mediante la promoción de híbridos e hìbridas por parte de la industria offshore, mediante simulación en los contratos y acuerdos de reparto de costes. (OECD,Corporate Loss Utilisation through agressive tax planning,2011,donde se expone la creación artificial de pérdidas, su compensación con beneficios de otras partes o a la inversa, la compensación de beneficios con otras pérdidas,la elusión de la compensación de pèrdidas hacia delante o el empleo duplicado de la misma pérdida..Esto se describe como planificación fiscal agresiva cuando es evasión pura y dura.
Por otro, la planificación fiscal dirigida a la minimización del impuesto no puede considerarse como un momento de ejercicio de un derecho, interés legítimo o expectativa de derecho a la minimización del propio impuesto, allí donde se origine.
La observación que sigue a la anterior es decididamente escandalosa:”Mientras que las estrategias de planificación fiscal societaria pueden ser técnicamente legales y reposan en interacciones cuidadosamente planeadas de una variedad de normas fiscales y principios….tienen como efecto general la erosión de la base de imposición de sociedades de muchos países que no se deduce de la política doméstica de cada uno de ellos.” (OCDE, Adressing…, cit.p.45.)
La planificación fiscal se identifica como un instrumento de abuso del derecho en fraude de ley –fraude de ley- o en abuso del derecho en sentido estricto, comprensiva de cualquier procedimiento de elusión, elusión fiscal intencional o evasión. No hay planificación fiscal internacional que no persiga la búsqueda del mayor rendimiento financiero después de impuesto, a través de esquemas tendentes a su diferimiento, reducción, eliminación.
6.7-La economía digital y el comercio electrónico.
Los beneficios obtenidos por el comercio electrónico, por Internet, sin que sea necesario ninguna sede fija de negocios en el país donde se verifica estimulan la reflexión sobre el alcance del Modelo actual de convenio para evitar la doble imposición, porque las ganancias derivadas de consumidores en otro país incurren en la oportunidad de no imposición en ningúna jurisdicción. (OECD,Adressing..cit. p.36)
El área de Internet entra por derecho propio en la imposición global, pero, lo hace sin encuadramiento alguno. No es solo un problema de concepto de establecimiento permanente; si no de tratamiento de Internet como problema doméstico susceptible de coordinación y cooperación. Hay una zona secante que lo vincula con el debate actual sobre la gobernanza de Internet la necesidad de regulación y, en su caso de imposición sistémica, tal como la tasa Tobin, la Carbon Tax, la fórmula de reparto del impuesto único sobre las transnacionales.
7. El G 20 de San Petersburgo de 2013.
El Preámbulo de la declaración del G 20 celebrado en San Petersburgo, Rusia, el 5-6- setiembre de 2013 señala que la evasión transfronteriza y la elusión mina la Hacienda Pública y la confianza de los pueblos en la justicia tributaria.”..Nos comprometemos a cambiar nuestras normas para combatir la elusión fiscal, prácticas lesivas y la planificación fiscal agresiva.”
En el contenido del documento se aprueba el Plan de Acción de la CCDE de julio 2013 contra la erosión de bases imponibles y desplazamiento de beneficios.
Los fundamentos que lo avalan se recogen en los siguientes términos:
Primero, asegurar que todos los contribuyentes paguen su justa parte de tributos.
Segundo, los beneficios deben ser gravados donde se desarrollan las actividades económicas de los que derivan y donde se crea el valor.
Tercero, animamos a los países a cambiar sus normas que estimulan la erosión de la base imponible y el desplazamiento de beneficios y “garantizar que la fiscalidad internacional y los sistemas tributarios nacionales no permiten ni estimulan a las empresas multinacionales desplazar sus beneficios a jurisdicciones de baja tributación.”
Cuarto, reconocemos que la imposición efectiva de la renta de capital mobiliario es uno de los retos claves.
Quinto, nos comprometemos en el desarrollo del Plan de Acción de la OCDE y a “adoptar la acción individual y colectiva tomando en consideración el paradigma de soberanía.”(par.50).
8. El Plan de Acción de la OCDE contra la erosión de bases imponibles y desplazamiento de beneficios.
La globalización es una oportunidad, entre otras, para la empresa transnacional para “minimizar sustancialmente su propia carga fiscal”(OCDE Action Plan on base erosin and profit shifting, junio 2013,p.8).
La OCDE explica que las estrategias empleadas persiguen minimizar el impuesto sea en operaciones en el extranjero o en el país de la fuente; baja o nula retención en la fuente; baja o nula imposición en el perceptor de la renta; ninguna sujeción al impuesto en ninguna localización, a lo que se llega mediante las formulaciones dichas, a nivel de la sociedad matriz. La planificación fiscal consigue la erosión de la base imponible en distintos países, en un modo no querido por las leyes domésticas.
Las quince acciones propuestas atienden:
-Los desafíos de la entrega de bienes y servicios de la economía digital.
-Las discordancias entre sistemas tributarios para la obtención de ventajas fiscales a través de entidades híbridas e híbridos financieros y sintéticos (el arbitraje fiscal).
-El fortalecimiento de las normas atinentes a las sociedades en régimen de transparencia fiscal internacional (Controlled Foreign Corporations)
-La limitación de la deducción de gastos financieros, intereses y otros pagos financieros intrafirma equivalentes.
-La restricción de prácticas fiscales lesivas mediante transparencia y sustancia económica de los regímenes fiscales que las consienten.
-Impedir el abuso de tratado o convenio de doble imposición, sobre todo, clarificando que los CDI no deben usarse para generar doble no sujeción.
-Evitar la elusión artificial del estado o situación del establecimiento permanente, v.g., a través del uso de acuerdos de comisión.
-La regulación de los precios de transferencia acorde con la creación de valor en referencia a los intangibles.
-La regulación de los precios de transferencia acorde con la creación de valor en referencia al desplazamiento de riesgos y de capital.
-La regulación de los precios de transferencia acorde con la creación de valor en referencia a operaciones de alto riesgo, que no ocurrirían entre partes independientes.
-Establecer metodologías para recoger análisis de datos sobre erosión y desplazamiento de beneficios.
-Exigir a los contribuyentes la revelación de los acuerdos de planificación fiscal agresiva o abusiva.
-Reexaminar la documentación de precios de transferencia, facilitando información sobre la actividad global de la empresa, la localización de sus rendimientos y los impuestos pagados en los diferentes países.
-Cambios en los CDI relativos a la efectividad de los mecanismos de resolución de conflictos.
-Desarrollo de un instrumento multilateral destinado a proporcionar una aproximación innovadora de la fiscalidad internacional y la necesidad de adaptación a la evolución de la economía global.
A este Plan de Acción debe agregarse, quizá como punto dieciseis, otra definición del G 20 particularmente importante, relativa a los vehículos societarios inadecuados y los beneficiarios efectivos.
El par.77 de la declaración de San Petersburgo compromete a la organización en la lucha contra el blanqueo de dinero, financiación del terrorismo y otros delitos, como el delito fiscal, corrupción y tráfico de droga. En especial los riesgos derivados de la opacidad de las personas jurídicas y trusts y la identificación de los beneficiarios efectivos de las mismas:”Debemos asegurar que la información sea disponible para las agencias de ejecución legal forzosa y la recaudación fiscal conforme a requisitos legales de confidencialidad, por ejemplo, a través de registros centrales…”
CONCLUSION.
Es un momento epocal del derecho tributario y del derecho tributario internacional. Es el inicio de un discurso distinto, adecuado a los tiempos que corren y poniendo sobre la mesa los graves problemas derivados de la construcción imperial, la fórmula de Carroll, desde la Sociedad de las Naciones.
El liderazgo del G 20 impone una orientación que afecta a la propia OCDE habituada a una retórica convencional totalmente alejada de la realidad global.
Los breves plazos nos permitirán asistir al cambio, si el compromiso como parece no superará el 2015.El resultado es positivo. Y el final del Plan de Acción, el punto 15, abre otra etapa cargada de significado: la irrupción del multilateralismo en lugar del bilateralismo y con ello la ruptura de las premisas fundacionales de los tratados para evitar la doble imposición. El multilateralismo viene cargado de expectativas. Entre ellas, quizá la de creación, finalmente, de una Organización Fiscal Internacional, encargada de gestionar la aplicación de los acuerdos que puedan establecerse.
*Colaboraciòn enviada para su publicación en el Libro Homenaje al Profesor Javier Lasarte.
Barcelona, diciembre 2013.