Revista nº 210. Grupo de supervisión de BEPES. Cuadra de Mandos del Proyecto

GRUPO DE SUPERVISIÓN DE BEPS

Cuadra de Mandos del Proyecto BEPS

Este informe es publicado por el Grupo de Supervisión BEPS – BEPS Monitoring Group (BMG). El BMG es un grupo de expertos sobre diversos aspectos de la fiscalidad internacional, creado por una serie de organizaciones de la sociedad civil que hacen investigaciónes y campañas por la justicia fiscal, en particular la Alianza Global para la Justicia Fiscal, Red de Justicia Fiscal de América Latina y el Caribe, Tax Justice Network, Christian Aid, Action Aid, Oxfam, Tax Research UK. Este documento no ha sido aprobado previamente por estas organizaciones, que no aceptan necesariamente cada detalle o punto específico hecho aquí, pero apoyar el trabajo de la BMG y avalar sus perspectivas generales.

Este documento ha sido preparado por Sol Picciotto, con los comentarios y aportaciones de Francis Weyzig, Maria Villanueva, James Henry, Veronica Grondona, Wanda Montero, Richard Murphy y Reuven Avi-Yonah, y se basa en nuestros anteriores informes sobre los proyectos de consulta OCDE BEPS. Su objetivo es evaluar los informes publicados en septiembre de 2014 por la OCDE, presentado al G-20 Ministros de Finanzas y Gobernadores de Bancos Centrales, en las siete entregas en el primer año del Plan de Acción sobre Erosión de la Base Imponible y Desplazamiento de Beneficios (BEPS). Nuestro objetivo es que lo hagan lo más clara y sucinta posible; los comentarios más detallados fueron presentados por el Grupo de Vigilancia de BEPS durante el año en los puntos de acciones específicas en las que la OCDE publicó los A. Nuestras evaluaciones globales

1. Algunos progresos realizados …

La OCDE ha hecho algunos progresos significativos en el difícil reto de tratar de llegar a un acuerdo entre los 44 países en serias reformas en el sistema fiscal internacional, a pesar de nuestras preocupaciones siguen siendo que estos son sólo un trabajo de remiendos que algunos miembros de la OCDE se utilice efectivamente como una excusa para negar la necesidad de una verdadera reforma.

1. La determinación de la OCDE de reformar las normas fiscales internacionales para eliminar el `doble no imposición” es un cambio importante de las prioridades anteriores, a pesar de que aún está lejos de alcanzar el objetivo fijado por el G-20 para asegurar que las multinacionales pagan impuestos `donde tienen actividades económicas y se crea valor”.

2. Los informes que han presentado en las siete entregas del primer año del proyecto BEPS muestran que el consenso se ha logrado en la mayoría de los temas abordados.

3. Algunas de las propuestas, que pueden ser implementadas simplemente por los cambios en la ley o la política nacional, podría tomar una decisión respecto de inmediato por los estados, en particular los de los híbridos.

4. Los funcionarios de la OCDE y representantes gubernamentales de los muchos grupos de trabajo y grupos de tareas, y los de los organismos relacionados, tales como el FMI y el Comité Fiscal de la ONU, se han dado cuenta de que tienen una oportunidad sin precedentes y la gran responsabilidad de reconsiderar y remodelar la normativa internacional fiscal, por primera vez en los 80 años desde que se formularon por primera vez.

5. La determinación con la que el proyecto se ha tratado se inició para ayudar a cambiar las percepciones y actitudes de los asesores fiscales corporativos, algunos de los cuales ahora pueden llegar a ser más escrupulosos.

2. Pero algunos infelices compromisos, obstáculos y fracasos …

Sin embargo, ha habido algunos compromisos incómodos, y el acuerdo no ha sido alcanzado sobre una serie de cuestiones planteadas por estos puntos de acción, que por lo tanto requiere más trabajo, incluso mientras la OCDE comienza en los ocho puntos de acción que quedan en el segundo y último año completo de el proyecto.

1. Las propuestas para combatir el abuso de los convenios no proporcionan un conjunto de disposiciones de los tratados modelo, pero propone alternativas, aunque con un un mínimo prescrito, lo que haría más difícil para negociar enmiendas a tratados bilaterales con rapidez y eficacia.

2. Algunos acuerdos aún implican poner en orden los detalles técnicos, como con algunos aspectos de la acción en contra de los desajustes híbridos.

3. Otros son más importantes, aunque parece esperar un progreso rápido: cuenta la cuestión muy importante de las modalidades de acceso a los informes país por país y los archivos maestro y locales para la documentación de precios de transferencia; la falta de acuerdo sobre los procedimientos aceptables para el acceso parece haber llevado algunas administraciones tributarias para insistir en la inclusión de información sobre las transferencias internas en los informes país por país, que creemos confunde los efectos de los dos tipos de informes; en nuestra opinión, el Archivo Maestro de documentación de precios de transferencia debe estar disponible de forma automática a cualquier autoridad fiscal que considera que tiene jurisdicción sobre la empresa.

4. Se han hecho pocos progresos en Prácticas Tributarias Nocivas (PTD), y la falta de acuerdo con la propuesta específica sobre la sustancia económica confirma nuestra opinión de que el enfoque general es desdentada y será ineficaz.

5. Aunque mucho se ha trabajado en el área importante de los precios de transferencia se centra en la cuestión clave de los intangibles, la salida hasta el momento sigue siendo confusa y carente de dirección clara, la cual se espera que vendrá el próximo año como el centro de atención BEPS se centra más fuertemente en los precios de transferencia.

6. La cuestión clave para garantizar que las normas del impuesto de sociedades internacionales tratan adecuadamente con una economía digitalizada será eclipsar el trabajo de muchos de los puntos de acción restantes, mientras que mismo también necesitará mas trabajo detallado tanto en paralelo como más allá del proyecto BEPS, sobre todo en la cuestión clave de la revisión de la definición de la presencia fiscal en el concepto de establecimiento permanente (EP).

7. gobiernos deben comenzar a alinear sus sistemas fiscales en la dirección de las reformas indicadas por el proyecto, en lugar de tratar de impedir las reformas mediante la promulgación de medidas de empobrecer al vecino de la clase que el proyecto BEPS está diseñado para eliminar; igualmente, los que ya han promulgado estas medidas deben dejar de bloquear el progreso en las disposiciones que requerirían su eliminación. Debe haber un fin a la hipocresía de la proclaman a viva voz una determinación de reformar las normas internacionales, mientras que en silencio la promulgación de medidas nacionales que van en contra de la tendencia hacia una coordinación eficaz.

3. Problemas fundamentales siguen siendo …

Un proyecto liderado por la OCDE, incluso con la participación de otros países del G-20 sigue siendo una forma insatisfactoria para acordar normas fiscales globales, y el problema de fondo sigue siendo que el Plan de Acción tiene como objetivo remendar normas existentes en lugar de volver a examinar su fundación.

1. Las opiniones de los estados que no participan directamente en el proceso, especialmente los países en desarrollo más pobres, que son más dependientes de los ingresos del impuesto de sociedades, es necesario tomar en cuenta mucho más directa, y vamos a examinar cuidadosamente las propuestas de la OCDE para hacer frente a este que son prometido.

2. El Plan de Acción tiene como objetivo remediar los defectos sin reconsiderar los principios subyacentes del sistema, tales como la división residencia-fuente. Dicha reconsideración es inevitable, como se ha demostrado crudamente por las actuales dificultades de los Estados Unidos para tratar de hacer frente a las empresas que trasladan sus sedes en el extranjero (`inversiones “). Tratando de reafirmar los impuestos en el país de origen de multinacionales a través de un renacimiento de normas sobre las sociedades extranjeras controladas (CFC), que está en la agenda BEPS del año próximo, no puede proporcionar un método racional de gravar las empresas que se están convirtiendo cada vez más multinacional; la economía globalizada de hoy en día exige un enfoque más global de reparto de beneficios de las multinacionales.

3. Paralelamente y más allá del proyecto de la OCDE, debería ser una consideración más amplia de los temas, con la participación de otras organizaciones, especialmente el FMI y el Comité Fiscal de la ONU. En lugar de tratar de usurpar la ONU, la OCDE debería apoyar una modernización del Comité Fiscal de la ONU. Todos los estados deben tener plenos derechos de participación en la negociación de la convención multilateral propuesto, que no debe limitarse a la goma de sellado de los resultados del proyecto de la OCDE BEPS.

4. La causa subyacente de BEPS es el principio entidad separada/ condiciones de libre competencia que la propia OCDE tiene cada vez más arraigada en las últimas dos décadas; insiste en el tratamiento de las operaciones nacionales de las empresas multinacionales como si fueran independientes entre sí, mientras que en realidad funcionan como un todo integrado bajo la dirección central. Este principio crea un incentivo perverso para que las multinacionales se organizan en grupos de sociedades muy complejos con frecuentamente cientos de afiliados que incluye muchas formadas en jurisdicciones convenientes para facilitar la erosión de la base imponible y el desplazamiento de beneficios.

5. La OCDE tiene un mandato claro del G-20 que las normas fiscales internacionales deben ser reformadas para asegurar que las multinacionales pagan impuestos `donde tienen actividades económicas y crean valor”. Esto, evidentemente, requiere el abandono del concepto de entidad separada y la adopción de un principio diferente que indica claramente que las multinacionales deben ser tratadas como empresas unitarias.

6. Las medidas que se desarrollarán en el marco del Plan de Acción podrían ser mucho más simple, más eficaz, más coherente y menos susceptibles de generar conflictos si todos fueron alineados hacia esta clara estrella polar.

B. Evaluación de los informes individuales

1. ACCIÓN 1: AFRONTAR LOS RETOS DE IMPUESTOS EN LA ECONOMÍA DIGITAL

Naturaleza del problema:

La digitalización de la economía se ha puesto de manifiesto la necesidad de un nuevo pensamiento para el diseño del sistema tributario. Se ha acelerado los cambios en las actividades principales que generan ganancias de las empresas, lo que permite la reestructuración, tanto dentro de las empresas y entre éstas y sus contratistas, así como importantes cambios en las relaciones entre productores y consumidores. Por otra parte, las tecnologías de la información y de la comunicación han permitido a la conectividad y ampliado el alcance del negocio. Estas tendencias extienden en gran medida la capacidad de las empresas para obtener beneficios en los países sin que ellos mismos tienen una presencia física significativa, y la reestructuración de los grupos de sociedades en formas que dan lugar a la atribución de los beneficios en los países donde serían gravados a la ligera.

Soluciones Propuestas por la OCDE

La OCDE ha aceptado que la digitalización afecta a toda la economía, por lo que las normas tienen que ser reformados pero que no se delimiten a un sector específico. También acepta que esto agrava los problemas de la fiscalidad de las empresas en una economía globalizada. Algunas reformas necesarias deben ser el resultado de trabajo en los puntos de acción específicos, en especial sobre el abuso de los tratados, sociedades extranjeras controladas (CFC), precios de transferencia (especialmente en relación con la valoración de los datos y hacer frente a las cadenas de valor mundiales), y reconsiderar la definición de un EP (por ejemplo, cuando otras filiales de una empresa tienen también la comercialización, almacenamiento o actividades de entrega). La OCDE considera que éstas deben hacer frente a la mayor parte de los casos que han dado lugar a la preocupación pública, en relación con las grandes empresas basadas en internet, ya que generalmente tienen filiales en los países en los que tienen ventas importantes.

Sin embargo, también reconoce que hay `desafíos fiscales más amplios “, especialmente en relación con la recaudación del IVA en las transacciones B2C, y que se refiere a las preguntas directas tributarias planteadas por (i) la recopilación de datos de los clientes, (ii) la caracterización de los ingresos de las transacciones digitales, y (iii) la importante cuestión del nexo fiscal donde hay poca presencia física. Estas preguntas están relacionadas entre sí, y un marco se ha acordado para el análisis a través de un trabajo técnico. En cuanto a la definición de EP, una serie de opciones han sido identificados, incluyendo la propuesta de un concepto de la presencia significativa que hemos sugerido nosotros en la presentación BMG a principios de este año. El Grupo de Trabajo de Economía Digital continuará con este trabajo, con el objetivo de concluir en 2015 Sin embargo, considera que la evaluación de la urgencia y el alcance de nuevas medidas sobre esta cuestión debe tener lugar sólo después de todo el trabajo en el proyecto BEPS es completa.

Nuestra Evaluación

Estamos de acuerdo en general con la caracterización de la OCDE sobre el tema como la digitalización de la economía en general, y que no se limita a un sector específico. Sin embargo, un aspecto importante que no ha sido suficientemente sacó en el informe de la OCDE era la naturaleza cambiante de las relaciones productor-consumidor, que va mucho más allá que la simple recopilación de datos sobre los clientes. En nuestra opinión, esto necesariamente requiere una re-evaluación de los conceptos tradicionales de residencia y fuente y la atribución de ingresos entre ellos. Re-evaluación de la aplicación del concepto de EP existentes, en el punto de Acción 7, a situaciones en las que la empresa también tiene presencia a través de filiales que realicen actividades relacionadas, es bienvenido. En nuestra opinión, esto debería implicar la reconsideración de la denominada Enfoque Autorizado OCDE (AOA) para el EP. La AOA se acordó hace relativamente poco por la OCDE, a pesar de que fue rechazada por los países en desarrollo; se ha implementado por protocolos a los tratados entre algunos países de la OCDE, más recientemente (y en nuestra opinión, lamentablemente) entre el Reino Unido y Alemania.

Sin embargo, esto no será suficiente, y damos la bienvenida a la propuesta de examinar la definición actual de PE tanto en paralelo y como seguimiento al proyecto BEPS. En nuestra opinión, está estrechamente relacionado con otras cuestiones no incluidas en el proyecto de la OCDE y de particular interés para los países en desarrollo, en especial imposición de los servicios. La digitalización se ha incrementado de manera significativa la capacidad de las empresas a pasar de las ventas discretas de bienes físicos a relaciones con clientes en forma de servicios, y por lo tanto a menudo con poca o ninguna presencia física. Es este cambio subyacente que conduce a tanto el problema de la caracterización y la falta de presencia física directa. Por ejemplo, un editor basado en internet puede dar servicio a los suscriptores de todo el mundo a través de autores independientes en cada país para suministrar contenido local. Sin embargo, es característico de los servicios que por lo general implican una estrecha relación con los clientes, a menudo de relaciónes de dos vías con una aportación significativa desde el cliente. Las empresas de servicios que operan digitalmente también generalmente requieren otros insumos locales para apoyar sus relaciones con los clientes, tales como facilidades de pago, agentes de negocios y consultores con conocimiento local, que puede ser realizado por terceros contractualmente.

Estamos de acuerdo en que estas cuestiones plantean desafíos que van más allá del proyecto BEPS de la OCDE, pero que, sin embargo, debe abordarse con prontitud. Si esto no se hace a nivel multilateral habrá un empeoramiento de las medidas unilaterales y contradictorias. Este problema parece más apropiado que debe abordarse a través del Comité Fiscal de la ONU, que ya está trabajando en la imposición de los servicios. Sin embargo, está claro que se necesita un aumento significativo de los recursos del CFONU, y pedimos a la OCDE para poner fin a su oposición a la mejora de la UNTC y apoyar tal mejora.

2. ACCIÓN 2: NEUTRALIZAR LOS EFECTOS DE DISPOSICIONES HÍBRIDOS DESAJUSTADOS

Naturaleza del problema:

El problema de fondo es que los gastos por intereses son generalmente considerados como deducibles de los beneficios de las empresas, por lo que reducen la base imponible en los países de fuente, mientras que los tratados fiscales limitan el poder de imponer impuestos de retención en la fuente sobre los pagos de intereses. Sin embargo, esto puede ser aplicable incluso si dichos pagos no están sujetos a impuestos como ingresos de la entidad que los recibe (deducción sin la inclusión). Además, las empresas pueden organizar su estructura financiera con el fin de obtener una deducción en dos países (doble deducción). El Plan de Acción tiene como objetivo abordar los problemas causados por la deducción de intereses a través de un número de sus puntos de acción. Acción 2 sólo se refiere a casos en que la entidad o el instrumento son `híbridos”, es decir, un trato diferente por la ley en los dos países.

Soluciones Propuestas por la OCDE

La OCDE propone disposiciones complejas sobre híbridos tanto para su inclusión en los tratados fiscales y en la legislación nacional. El régimen establece que en general, el estado de origen se le permitiría rechazar una deducción si, o en la medida en que, el pago en cuestión no está gravada por el estado receptor; pero si no lo hace, el estado receptor podrá gravarlo. Las medidas se consideran complementarias, de modo susceptible de aplicación sin necesidad de coordinación. Algunos han argumentado que el destinatario debe tener la jurisdicción primaria de impuestos, pero la OCDE ha decidido que el estado de origen debe tener primer bocado; con razón, en nuestra opinión, ya que tiene el incentivo más fuerte para asegurar la aplicación de impuestos. Las propuestas fueron arrojados muy ampliamente, afectando a las entidades que no se integran empresas multinacionales, tales como fondos de inversión, y no consideraron adecuadamente los instrumentos híbridos utilizados por razones válidas, como los requisitos reglamentarios bancarios (por ejemplo, deuda convertible en acciones). La OCDE ha reconocido ahora que estas cuestiones merecen una mayor labor.

Nuestra Evaluación

Las propuestas son complejas, sin embargo, se refieren a un solo aspecto bastante específico del problema subyacente. Por ejemplo, que no se ocupan de régimen de deducción de interés ficticia de Bélgica sobre una asignación para el capital social, que se deja a tratar (en su caso) como una `práctica fiscal nociva”. Para ser realmente efectivo, que requerirían la coordinación, al menos para que el estado de fuente podría tener información adecuada sobre el tratamiento fiscal en el Estado receptor.

Sin embargo, en nuestra opinión, lo que se necesita es un enfoque más amplio para tratar directamente con el problema de fondo de la deducción de intereses. En la práctica, las multinacionales organizan sus estructuras financieras de forma centralizada. El enfoque más claro y simple para este problema básico sería permitir a cada país para limitar las deducciones por el tratamiento de la deuda de una multinacional sobre una base consolidada, y distribuir a las entidades en cada país por un criterio apropiado (como ingresos brutos – EBITDA). Los detalles de este enfoque podrían ser desarrollados en los próximos trabajos en el punto de Acción 4 relativo a la limitación de las deducciones, sobre la base de disposiciones que algunos países ya han adoptado en sus leyes nacionales. Si apropiadamente diseñado proporcionaría una solución tanto simple como más coherente para el problema de fondo, y una que podría hacer frente al problema tanto de los híbridos que de los aspectos que de otra forma estarían cubiertos por una serie fragmentaria de otras medidas (prácticas fiscales nocivas, cláusulas de limitación de beneficios, disposiciones sobre precios de por los instrumentos financieros, etc).

3. ACCIÓN 5: HACER FRENTE A LAS PRÁCTICAS FISCALES NOCIVAS MÁS EFECTIVAMENTE TOMANDO EN CUENTA LA TRANSPARENCIA Y LA SUSTANCIA

Naturaleza del problema:

Muchos países se han visto tentados a ofrecer ventajas fiscales especiales o regímenes que en la práctica actúan de una manera de empobrecer al vecino, que socavan la base tributaria de otros países. Estos pueden facilitar no sólo el desplazamiento de beneficios, sino también la erosión de la base, ya que las ventajas económicas a los países que proporcionan las ventajas fiscales (aunque pueden ser importantes) son en general menos de los impuestos perdidos por los países perjudicados. Dichas prácticas crean una competencia a la baja en el impuesto de sociedades. De hecho, a veces los países sacrifican sus propios ingresos fiscales para evitar la amenaza de deslocalización de las multinacionales. Por ejemplo, la `caja de patentes” del Reino Unido, promulgada para tratar de mantener la I + D, especialmente por las grandes farmacéuticas en el Reino Unido, se ha estimado que costará casi $1b al año.

La OCDE inició un proyecto para tratar de hacer frente a estas prácticas fiscales nocivas (PFNs) en 1998, formuló una serie de criterios para definir lo que se rompe de impuestos podría ser considerado como `nociva”, y creó un foro intergubernamental para identificar y evaluar las medidas nacionales pertinentes. Sin embargo, la iniciativa pronto se topó con objeciones políticas, especialmente de la entonces administración norteamericana, que tratar de limitar exenciones fiscales violó el derecho soberano de los Estados a decidir sus propios sistemas tributarios. Culminó en un informe en 2006 que evaluó 47 regímenes fiscales preferenciales que habían sido identificados como potencialmente dañina; Este encontró que 18 habían sido abolidos y 14 modificado para eliminar sus características potencialmente dañinas, mientras que otros 13 resultaron no ser nocivo, ya que había una serie de regímenes de tenencia de la empresa consideran adicionalmente. La única considerada dañina fue la de Luxemburgo, que el gobierno de Luxemburgo, dijo que defendería el derecho europeo. El proyecto PFN luego reorientó en el intercambio de información principalmente de los paraísos fiscales. La labor del Foro sobre PFNs luego fue suspendido de manera efectiva.

La UE inició un proceso paralelo sobre PFNs sobre la base de un código de conducta, también con el objetivo de evaluar las medidas fiscales preferenciales de acuerdo a una serie de criterios, incluyendo si se refieren a los no residentes, están totalmente aisladas de la economía nacional, se conceden `incluso sin ninguna actividad económica real ni presencia económica sustancial” en el estado en cuestión, implicar normas para determinar los beneficios que se aparten de los principios internacionalmente aceptados, e involucrar a las reglas que carecen de transparencia, incluso, cuando lo están relajados administrativamente de una manera no transparente. La aplicación de estos criterios se ha hecho durante unos quince años por un grupo intergubernamental de trabajo de una manera bastante poco transparente. Tuvo cierto éxito al principio, en gran medida ayudado por la activación de la Comisión Europea de sus facultades legales para impugnar algunas de esas medidas si podían ser consideradas ayudas estatales. El grupo de Código logró identificar y enumerar las medidas potencialmente nocivas, evaluarlos y especificando las nocivas que deberían eliminarse gradualmente. Posteriormente, los estados se hicieron más sofisticados en el diseño de medidas que puedan caer fuera de los criterios, en particular la `caja de la innovación” o `caja de patentes”, que ofrece una baja tasa impositiva para las regalías de propiedad intelectual. El Grupo no pudo llegar a un acuerdo que esto era incompatible con el código. Esto animó a otros países también adoptar tal disposición, en particular el Reino Unido, y una medida de este tipo está ahora bajo consideración activa por los demás, incluso fuera de la UE, por ejemplo Suiza. El Consejo de Ministros de la UE se ha comprometido a volver a evaluar el criterio (iii) en relación con la sustancia económica, al tiempo que instó que esto se haga en conjunto con el proyecto BEPS de la OCDE. La OCDE también debe encontrar soluciones que sean compatibles con el Derecho de la UE, es decir, que no impliquen el tratamiento de estados de las empresas extranjeras de manera que pueda considerarse discriminatorio. También debe encontrar una manera de persuadir países a fuera de la OCDE y de los países del G-20 que deben seguir la línea. El informe original de 1998 incluyó una discusión de `medidas defensivas”, es decir, de sanciones. Se ha señalado con razón que es difícil para un país en particular, adoptar dichas medidas, ya que la actividad dirigida simplemente puede trasladarse a otro lugar, por lo que sugirió que `se requiere un enfoque multilateral y de la OCDE es el foro más adecuado para llevar a cabo esta tarea” (párrafo 138). Sin embargo, esta sugerencia fue tan controversial que fue silenciosamente en el olvido.

Soluciones Propuestas por la OCDE

El punto de acción 5 del proyecto BEPS implica renovar el Foro. Sin embargo, parece que se inició una nueva revisión de en 2010, algunos resultados de los que se dan en este informe. De los 30 regímenes analizados, 9 se han encontrado no ser nocivos, 6 son todavía objeto de examen, mientras que 15 incentivos de innovación se refieren, que tendrían que ser considerados bajo el enfoque renovado. El trabajo sobre este tema se hace en secreto, tratando de aislarlo de las presiones comerciales, pero como resultado también obstaculizar el debate público. El progreso ha sido lento, evidentemente, debido a un conflicto agudo y debates prolongados sobre la `caja de la innovación “.

El informe propone criterios de transparencia, obliga a los Estados a poner a disposición de unos a otros sus decisiones administrativas, con base en un procedimiento de `intercambio espontáneo” de información, una base legal para el que ya existe en los tratados fiscales. Por lo tanto, este debe comenzar inmediatamente.

La mayor parte del tiempo, se ha incorporado la definición de los criterios para prácticas `nocivas”, especialmente en relación con `actividades sustanciales”, y tal como se aplica a la caja de la patente. La discusión se ha centrado en una propuesta de aplicar un enfoque de `nexo económico” para hacer frente a las actividades sustantivas especialmente en relación con `cajas de innovación”. Esto se ha opuesto al parecer por un pequeño grupo de estados, de la OCDE (Luxemburgo, los Países Bajos, España y el Reino Unido). No hay consenso, y por lo tanto no hay acuerdo en este punto. Sin embargo, entendemos que la OCDE tiene una opinión jurídica de la Comisión Europea, con el apoyo de su propio consejo, ese concepto los `nexo económico” podría ser compatible con la legislación comunitaria.

Nuestra Evaluación

En muchos sentidos, esta cuestión está en el corazón del dilema planteado por el enfoque adoptado por el G-20 y la OCDE para el problema BEPS. El mandato del G-20 de reformar las normas fiscales para asegurar que las multinacionales pagan impuestos de acuerdo con `donde las actividades económicas tienen lugar y se crea valor” implica necesariamente una coordinación más estrecha de las normas tributarias. Por lo tanto, se podría decir involucrar límites a la soberanía del Estado, que el G-20 también ha dicho que debe preservarse. Sin embargo, sin tales estados de coordinación más estrechas han ido perdiendo su poder de las multinacionales de impuestos efectiva.

Las propuestas sobre una mayor transparencia son desde hace mucho tiempo. Sin embargo, descansan sobre cimientos débiles, ya que en gran medida dependen de la auto-presentación de informes por los Estados. No obstante, esperamos que resultarán eficaces. Sin duda, se ha alentado a algunos estados a aceptar esta necesidad por el proceso judicial iniciado por la Comisión Europea contra Irlanda, Luxemburgo y los Países Bajos.

El enfoque propuesto de definir criterios para PFNs y evaluar medidas que se proponen o adoptan es sin dientes, por lo que será insuficiente. Esto se ha demostrado por la experiencia anterior. El proyecto de la UE tuvo un poco más de éxito que la de la OCDE, en gran parte debido al hecho de que el procedimiento Código de la UE está respaldada por los poderes jurídicos de la Comisión Europea para desafiar a las ayudas estatales. Los procedimientos de la OCDE carecen de sanciones, especialmente desde que la sugerencia en el informe de 1998 de `medidas defensivas coordinadas” fue enterrado, y no ha sido resucitada en este informe. Por otra parte, la OCDE tendría que extender su vigilancia a los países no miembros del G20, como Singapur o los Emiratos Árabes Unidos, sobre el que tiene poder incluso menos eficaz. Basándose en gran medida en la cooperación voluntaria, este enfoque se convierte en un juego en el que los participantes juzgan la conducta de cada uno, bajo las reglas de las que tienen más incentivos para relajarse que fortalecer. La participación en el Foro de ayuda a los países aprender unos de otros cómo diseñar nuevos y más ingeniosos exenciones fiscales.

Dentro de las limitaciones de este enfoque, el enfoque propuesto para `nexo económico” adopta una solución sutil a la definición de `actividades sustanciales”. Su objetivo es tratar con el problema de que no se trata de una cuestión binaria sino relativo. Es una cuestión de si el beneficio atribuido está razonablemente relacionado con las actividades económicas reales y el valor creado. La misma cuestión subyace en otros puntos de acción, por ejemplo, abuso de los convenios, los precios de transferencia, etc. Sin embargo, como en el plan para hacer frente a los híbridos, las normas propuestas serían muy complejas, y aún así proporcionan al mejor una solución parcial. Queda por verse si la incapacidad para superar las objeciones de algunos estados, incluso a esta propuesta se puede superar sin revivir la posibilidad de contra-medidas concertadas. Si la dificultad se ha experimentado en llegar a un acuerdo con este enfoque sobre los regímenes especiales, como la caja de patentes, las soluciones serán imposibles para regímenes bajos impuestos de carácter general que ya están en vigor en algunos estados y en estudio en otros.

En nuestra opinión, sin embargo, el problema de la `caja de innovación” debe ser abordado directamente al afirmar que los países que deseen fomentar la innovación y la I + D deben hacerlo al permitir la deducción de los gastos reales de las personas y los bienes. Como señala el informe, esos regímenes `frontales” vinculan directamente los gastos de la empresa a los beneficios fiscales. El esquema propuesto de `nexo económico” intenta a través de sus normas elaboradas para extender estos principios. Sin embargo, permitiendo que dichos esquemas aún sujetas a un requisito de nexo económico no sólo serían ineficaces, pero en nuestra opinión injustificada. Si se considera conveniente ofrecer ventajas fiscales para realizar I + D, las desgravaciones fiscales adecuadas son un mecanismo adecuado. El argumento de que las empresas merecen aún mayores apoyos de los contribuyentes si una inversión en I + D genera ingresos excepcionales parece difícil de justificar. Las empresas innovadoras obtienen beneficios excepcionales de la ventaja de ser primero en el campo, pero también importante, de protección de la patente, que es una subvención estatal de un monopolio. Otorgar en la cima de todo esto una tasa impositiva baja, especialmente en los ingresos que podría reducir la base imponible resultante de las actividades económicas (incluyendo marketing y ventas) que tienen lugar en otros países, es un estímulo directo para las empresas a diseñar estrategias de BEPS.

Más ampliamente, el problema de fondo de la competencia para ofrecer ventajas fiscales corporativas sólo puede abordarse eficazmente mediante la reforma de las normas de fondo para que las multinacionales de hecho pueden ser gravados `donde las actividades económicas tienen lugar y se crea valor”. Como hemos señalado repetidamente, esto implica la aceptación del principio de la tributación de las multinacionales como empresas unitarias. Una de las áreas más importantes en las que se debe aplicar este principio es los llamados intangibles. Permitir a las empresas de atribuir ingresos a determinados activos intangibles, y aplicar los tipos impositivos más bajos para estos flujos de ingresos, es simplemente una receta para alentar erosión de la base y el desplazamiento de beneficio para continuar. Los países que han adoptado este tipo de regímenes deben ser presionados para acabar con ellos, si es necesario por contra-medidas coordinadas.

4. ACCIÓN 6: PREVENIR EL ABUSO DE TRATADO

Naturaleza del problema:

Los tratados fiscales generalmente restringen el poder de los Estados de origen a los beneficios empresariales de impuestos y de aplicar retenciones en origen sobre los pagos tales como dividendos, intereses, regalías u honorarios. Los estados aceptan estas restricciones con el fin de atraer la inversión extranjera, y en el entendimiento de que dichos pagos estarán sujetos a la tributación normal en el estado receptor socio de tratado. Sin embargo, las multinacionales pueden beneficiarse de los tratados en diversas formas de obtener los beneficios de la reducción de la imposición en la fuente sin ser gravados por el socio del tratado, que es un resultado no intencionado de los tratados fiscales.

Un método clave es el `treaty shopping” (búsqueda de convenios), mediante la creación de entidades intermediarias en los estados con tratados pertinentes para recibir esos pagos, que pueden pasar a través de la empresa intermediaria a una en un estado con cero o bajos impuestos, dejando poco o ningún beneficio en la entidad intermediaria para ser empadronados. Esta es una de las técnicas clave que crea `ingresos sin estado”, que no han sido gravadas en cualquier lugar, pero están disponible a una multinacional para la reinversión en el extranjero. Algunos estados animan a esta búsqueda de convenios (treaty shopping), ofreciendo ventajas como la exención de los ingresos procedentes del extranjero, mientras que la negociación de los tratados de forma activa. Estados que se dieron cuenta del problema en la década de 1970 adoptó contramedidas, como la cláusula `limitación de beneficios” (LdB) desarrollada y refinada durante un período por los EE.UU.. Otros han preferido una disposición más general de `objetivo principal”, que es más flexible pero también más discrecional.

Más ampliamente, los países pueden tratar de evitar que los beneficios no deseados mediante la promulgación de disposiciones contra las prácticas abusivas. Esto se puede hacer en la legislación nacional, pero los tribunales pueden ser reacios a utilizar una norma general contra la evasión de bloquear la aplicación de una disposición de un tratado específico. Por tanto, es preferible asegurarse de que los propios tratados también incluyen una declaración clara de sus propósitos y objetivos y una de las reglas anti-evasión.

Soluciones Propuestas por la OCDE

La OCDE propone disposiciones de los tratados modelo, tanto para una cláusula LdB y una cláusula de Fin Principal. Los estados pueden optar por ambos o uno de los dos, pero la OCDE propone una norma mínima. Además, hace recomendaciones sobre las disposiciones nacionales contra las prácticas abusivas, y propone que debería quedar claro que los tratados fiscales tienen por objeto evitar tanto la doble imposición y la doble no imposición por la inclusión de una declaración apropiada en el Preámbulo de esos tratados.

Nuestra Evaluación

En nuestra opinión, una declaración en el preámbulo de un tratado es demasiado débil, ya que tales declaraciones son raramente utilizados para contrarrestar lo que puede parecer una interpretación literal racional de una disposición sustantiva de un tratado. Los tratados fiscales deben comenzar con un artículo que establece claramente que su finalidad es garantizar que las personas y las empresas se gravan donde tienen actividades económicas y se crea valor. El objetivo de las disposiciones de fondo debe ser asegurar esto. Uno o más cláusulas adecuadas anti-abuso pueden ser útiles, pero no es realista esperar que ellos llevan demasiado peso, sobre todo si las disposiciones sustantivas son ineficaces. Estamos de acuerdo en que existen ventajas y desventajas para ambos las medidas propuestas, pero la falta de acuerdo sobre una única medida eficaz es problemático. La provisión LdB apuntado es detallado y complejo, más precisa, pero por lo que ofrece posibilidades de elusión, mientras que la cláusula de Fin Principal es más flexible y por lo tanto potencialmente amplio, pero también más discrecional y susceptible de ser arbitraria y potencialmente más propenso al abuso. En vista de las diferencias, un enfoque cinturón y tirantes parece ser la única solución, combinada con un estándar mínimo en la forma propuesta. Sin embargo, no está claro que esto reducirá los problemas planteados por cualquiera de las alternativas, y la combinación de ellos podría multiplicar esos problemas. No obstante, esperamos que cada uno de los países de la OCDE y del G-20 cumplirá con su compromiso de adoptar disposiciones adecuadas con prontitud, y complementarlo con el intercambio espontáneo de información por parte del estado de residencia en las estructuras a las que se pueden aplicar las disposiciones contra las prácticas abusivas. El G-20 se enfrenta a una mayor desafiar al tratar de garantizar una adopción más amplia de estas disposiciones. Esta es una de una serie de cuestiones en las que una coordinación más estrecha, especialmente con los países en desarrollo es esencial, presumiblemente a través de la Convención Multilateral de propuesta. Si un país en desarrollo no G20 tiene una fuerte preferencia por una disposición específica, sugerimos que la elección del país en desarrollo debería ser decisiva para determinar el tipo de prestación en sus tratados con los socios de la OCDE y del G-20. Esperar que los países en desarrollo a tener que aplicar una serie de diferentes medidas anti-abuso innecesariamente forzar su capacidad administrativa.

5. ACCIÓN 8: ASEGURAR QUE LOS RESULTADOS DE LOS PRECIOS DE TRANSFERENCIA SON EN LÍNEA CON LA CREACIÓN DE VALOR – FASE 1 INTANGIBLES

Naturaleza del problema:

Los precios de transferencia es el área que se revela con mayor claridad las fallas fundamentales en las normas fiscales vigentes. Estos se remontan a principio de entidad independiente/ plena competencia, lo que implica un estándar poco realista e inviable, ya que las multinacionales sólo existen debido a los beneficios de la sinergia que pueden obtener mediante la operación de una manera integrada. En particular, el uso de `comparables” en el establecimiento de normas para los precios de transferencia en el principio de plena competencia ha demostrado ser deficiente en la teoría y en la práctica, debido a la naturaleza integrada de las empresas multinacionales y sus ventajas superiores del know-how (habilidad) y en la tecnología, y las economías de escala y alcance. Tres de los nueve puntos sustantivos en el Plan de Acción BEPS tienen por objeto hacer frente a los aspectos de los precios de transferencia.

Durante más de tres décadas se ha entendido que la principal área problemática en los precios de transferencia implica los llamados intangibles, por varias razones. Una ventaja competitiva importante de la mayoría de las multinacionales es su control de habilidad y de la tecnología avanzada. Esto generalmente resulta de su tamaño y la capacidad de combinar la actividad innovadora a gran escala, así como simplemente para adquirir esa tecnología simplemente mediante la compra de derechos o de equipos de innovadores adquisitivo. El conocimiento de una empresa es en gran medida un resultado de la sinergia, y es muy difícil de valorar las diferentes contribuciones de diferentes partes de la empresa a ese conjunto. Esto es así incluso cuando tal conocimiento puede tomar la forma de la propiedad intelectual, ya que este concepto crea una noción errónea de la naturaleza de la innovación o la creatividad como individualizada, episódica y discreta, en vez de colectiva, continua y acumulativa. Hoy en día, este tipo de investigación se lleva a cabo generalmente por las multinacionales a través de equipos que operan en forma coordinada de todo el mundo. Por otra parte, la investigación básica debe estar estrechamente vinculada con el desarrollo de productos y comercialización, y, de hecho, las empresas gastan mucho más en éstos que en investigación.

Esto se ha convertido en un problema intratable porque el enfoque de la OCDE ha exacerbado las dificultades creadas por el principio de entidad independiente y de la plena competencia, contribuyendo a hacer un fetiche del concepto de `intangibles”. La innovación y el know-how que son las principales fuentes de ventaja competitiva para las empresas hoy en día derivan fundamentalmente de las personas que emplean.

Soluciones Propuestas por la OCDE

La OCDE comenzó a reconocer el problema especial de los intangibles hace más de veinte años, pero ha hecho sólo débiles intentos de tratar con él. El tema de los intangibles es central, y un proyecto ya iniciado en 2010 se ha traducido finalmente en un proyecto de revisión del capítulo sobre los intangibles de las Directrices sobre precios de transferencia. Las propuestas contenidas en el borrador de la discusión sobre los intangibles fueron largamente atrasadas. Ellas parecían reconocer la necesidad de alejarse de las ficciones de la propiedad, del contrato y de provisión de capital para justificar las transferencias dentro de grupos corporativos multinacionales, que han sido durante mucho tiempo una fuente primaria de BEPS. No es sorprendente que los proyectos fueron objeto de un esfuerzo más intenso cabildeo por parte de los asesores fiscales, muchos de los cuales parecían creer en la realidad de las ficciones que ellos mismos elaboran. Lamentablemente, el informe parece haber cedido a muchos de sus argumentos.

El informe presenta un nuevo capítulo VI sobre los intangibles de las Directrices sobre precios de transferencia de la OCDE, que es de 66 páginas, más un anexo de 36 páginas de ejemplos. Las partes centrales del proyecto sobre los intangibles es en esta etapa tratada como provisional, a la espera del trabajo que se hará el próximo año. Dominar sus complejidades será un desafío de enormes proporciones para los funcionarios fiscales, especialmente en los países en desarrollo, pero sin duda seguirá proporcionando trabajo lucrativo para los asesores fiscales. El proyecto comienza afirmando que “derechos legales y acuerdos contractuales constituyen el punto de partida” (párrafo 6.35); pero sigue diciendo que `sirven simplemente como puntos de referencia”, por lo que deben ser `combinado con la identificación y la compensación de las funciones relevantes realizadas, los activos utilizados y riesgos asumidos por todos los miembros activos” del grupo empresarial. La discusión sobre la forma de evaluar las diversas formas en que las funciones, activos y riesgos pueden ser desplegados toma muchas páginas, pero deja claro que se trata básicamente de un análisis fáctico pragmático.

Al aceptar el punto de partida de la propiedad legal ficticia seguirá alentando a las empresas a convertir las innovaciones que generan en potencialmente muy valiosos derechos de propiedad, y el uso de transferencias ficticias a las entidades relacionadas con el diseño de estructuras de ahorro de impuestos complejas. Esto pone un gran peso sobre los métodos utilizados para decidir la remuneración adecuada para las distintas `funciones, activos y riesgos”. Sin embargo, aquí la propuesta sigue siendo poco claro y lleno de ambigüedades, inconsistencias e incluso contradicciones. Afirma en términos generales que `dependiendo de los hechos específicos de cualquiera de los cinco métodos de precios de transferencia aceptadas puede ser apropiada”, y luego añade que `otras alternativas también pueden ser apropiados” (para.6.133). Sin embargo, al discutir el uso de los elementos de comparación que señala acertadamente que `intangibles menudo tienen características únicas” (6.113), y por lo tanto de que `la identificación de los elementos de comparación fiables en muchos casos de los intangibles puede ser difícil o imposible” (6.143). Además, `métodos unilaterales, incluyendo el método del precio de reventa y la TNMM, en general, no son métodos confiables para valorar directamente intangibles” (6.138). La conclusión lógica es que el método de reparto del beneficio debe ser utilizado, pero el proyecto es reacio a decir así, y dice poco o nada acerca de cómo en la práctica el análisis de los factores de `creación de valor” podría guiar la aplicación del reparto del beneficio.

Nuestra Evaluación

Las propuestas aún se niegan a abandonar los conceptos ficticios de la propiedad y del riesgo dentro de una multinacional. El nuevo énfasis en `funciones, activos y riesgos” pareciera añadir más complejidad a los análisis requeridos de hechos detallados, que se sumarán en gran medida a las cargas de las administraciones tributarias. Sin embargo, es probable que habrá un cambio más en la práctica para el uso del método de reparto del beneficio. Sin embargo, aún queda mucho trabajo por hacer en la regularización y sistematización de este método, especialmente por (i) la elaboración de recomendaciones para las normas contables fiscales comunes, y (ii) la definición de claves de distribución adecuados. Esperamos que esto se puede hacer en la siguiente fase del proyecto.

La OCDE también se ha comprometido a considerar `medidas especiales, ya sea dentro o van más allá de principio de plena competencia” (Plan de Acción p.20). Hasta ahora estos parecen estar previsto sólo para casos especiales o circunstancias excepcionales, sin ninguna aclaración aún de cuáles podrían ser. La OCDE sigue religiosamente proclamando su adhesión al tótem del principio de plena competencia, a pesar de que esto se interpreta como permitir cinco métodos aceptados de aplicación que difieren ampliamente, y otras alternativas que se están examinando. La incoherencia total de reglas de precios de transferencia sigue siendo el indicador más evidente de la crisis del sistema actual. A menos que un mejor enfoque puede desarrollarse en el próximo año, el proyecto BEPS tendría que considerarse como un fracaso.

6. ACCIÓN 13: RE-EXAMINAR LA DOCUMENTACIÓN POR PRECIOS DE TRANSFERENCIA Y DESARROLLAR UN MODELO PARA INFORMES PAIS-POR-PAIS

Naturaleza del problema:

Hay dos problemas distintos de aquí, ambos causados por el principio de la entidad independiente/ de plena competencia. Este principio significa que los países se supone que deben tratar las filiales y sucursales de una empresa transnacional en su país como si fueran independientes de los otros en el grupo corporativo multinacional. La consecuencia es, por una parte, que las autoridades fiscales les resulta difícil o imposible construir una imagen clara del grupo en su conjunto, mientras que en el otro lo que necesitan una gran cantidad de información sobre las operaciones entre miembros del grupo con el fin de ajustar los precios de transferencia de acuerdo al principio de plena competencia.

Soluciones Propuestas por la OCDE

La OCDE inicialmente confundió las dos cuestiones, tratando de combinar el desarrollo del modelo de informe PpP con la documentación de precios de transferencia. Las propuestas rectifican sustancialmente esta, al proponer tres niveles de información: (i) un informe PpP, (ii) un archivo maestro, y (iii) un archivo local. En principio, la primera debe ser una herramienta de evaluación general de riesgos en relación con todas las cuestiones de BEPS, mientras que los otros dos se refieren específicamente a la documentación de precios de transferencia. Sin embargo esta distinción es, por desgracia, no hizo totalmente claro en el informe. En primer lugar, la implementación se propone por medio de una sección revisada de las Directrices sobre precios de transferencia, aunque se añaden algunas frases indicando que el informe de PpP también podría ser útil para otros problemas de BEPS. En segundo lugar, parece que algunos países, especialmente a los miembros del G-20 no pertenecientes a la OCDE, les gustaría incluir alguna documentación de precios de transferencia como parte de los informes PpP. Esto es al parecer porque les resulta difícil obtener tal información de otra manera.

Una plantilla `modelo “para el informe PpP se ha acordado, para proporcionar una visión general de la multinacional en su conjunto desglosado por jurisdicción dando datos agregados según la jurisdicción en (i) los ingresos (que separa los de partes relacionadas y no relacionadas), (ii) ganancia / pérdida antes de impuesto sobre la renta, (iii) el impuesto sobre la renta pagado (en efectivo), (iv) impuesto sobre la renta devengada en el año corriente, de capital (v) capital declarado, (vi) ganancias acumuladas, (vii) número de empleados, (viii) activos tangibles (no en efectivo). También se requiere un listado de todas las entidades constitutivas en el grupo multinacional junto con su jurisdicción de constitución y residencia y sus actividades principales. Anexos separados se describe la información que debe incluirse en el Archivo Maestro y archivos locales. El Archivo Maestro requiere información en cinco categorías: (i) la estructura organizativa del grupo de empresas multinacionales; (ii) una descripción del negocio o negocios de la multinacional; (iii) los intangibles de la EMN; (iv) las actividades financieras entre compañías de la EMN; y (v) las posiciones financieras y fiscales de la EMN. El Archivo local proporcionaría más información detallada relativa a las transacciones entre compañías específicas.

El informe prevé que todos los informes se entregan a las administraciones tributarias. Las administraciones tributarias deben tomar `todos los pasos razonables para asegurar que no hay ninguna revelación pública de información confidencial (secretos comerciales, secretos científicos, etc) y otra información comercialmente sensible” en cualquiera de los tres niveles de la presentación de informes.

El trabajo aún no ha terminado de acordar los procedimientos para la presentación y el acceso de las administraciones fiscales a cualquiera de los tres niveles de documentación. Las opciones bajo consideración al parecer incluyen la presentación directa a todas las administraciones donde hay una presencia imponible, archivo central con acceso automático o el intercambio, la presentación ante la autoridad de las empresas madres y compartir a través de intercambio de información y soluciones tecnológicas. Se espera llegar a un acuerdo sobre estos procedimientos a tomar otros tres a cuatro meses.

Nuestra Evaluación

La formulación de un modelo para la presentación de informes país-por-país es un logro importante, en el que felicitamos a todos los involucrados. Esperamos que el compromiso político seguirá siendo suficientemente fuerte para garantizar su aplicación efectiva.

En nuestra opinión, el informe PpP debe considerarse claramente como algo separado de la documentación de precios de transferencia. Es muy lamentable que algunos, especialmente los países en desarrollo, experimenta tales problemas para acceder a la información sobre las operaciones vinculadas que consideran que debería ser incluido en el informe de PpP. Esta no es una razón para confundir los dos. En su lugar, debe haber un fortalecimiento de los requisitos de documentación de precios de transferencia, especialmente el archivo maestro, y en particular de los mecanismos para el acceso de las autoridades fiscales. Esperamos que esto se puede hacer, y que dará lugar a un consenso total en el modelo de informe de CBC, para proporcionar una visión general de la presencia mundial de cada multinacional.

El informe deja abierta la cuestión clave de acceso. En vista del carácter muy general de la información requerida por el modelo de informe PpP, no parece haber ninguna razón válida para que estos informes no deben publicarse. El informe subraya con razón la necesidad de que las autoridades fiscales para preservar la estricta confidencialidad de la informaciónes que pueden ser comercialmente confidenciales. Sin embargo, el informe PpP como ahora diseñado normalmente no incluirá dicha información. Por lo tanto, la publicación debe ser la norma, salvo quizá previsión para casos excepcionales. Existe un interés generalizado del público en esa mayor transparencia de las empresas, lo que ha llevado a los requisitos obligatorios de publicación especialmente en la UE y los EE.UU. de dichos informes en determinados sectores (industrias extractivas y servicios financieros). Por último, estos datos constituirán una fuente de información muy valiosa, que debe ser entendido como dominio público. En la actualidad, los datos corporativos, incluso si proceden de los requisitos legales estatales, por ejemplo para la publicación de las cuentas de la empresa, son en la práctica muy difícil de acceder. Por lo tanto, tanto los investigadores e incluso organismos gubernamentales como las autoridades fiscales, dependen de los proveedores privados de las bases de datos. Esto es especialmente perjudicial para los países en desarrollo, tanto por el alto costo de las suscripciones, y debido a la cobertura pobre de los países en desarrollo en esas bases de datos. El G-20 debe tomar la iniciativa para hacer esta importante norma una expectativa en todo el mundo, y asegurar que los datos están disponibles para el público para apoyar la transparencia empresarial y facilitar la aplicación de impuestos en todo el mundo.

Al mismo tiempo, las autoridades fiscales continúan teniendo una necesidad importante para facilitar el acceso a la información que se requiere en el archivo principal. Esperamos que la OCDE puede idear una solución eficiente para la transmisión automática a cada autoridad fiscal en el que una multinacional tiene una presencia imponible. Sería muy insatisfactorio si tuvieran que depender de la obtención de estos datos importantes a través de los caprichos de intercambio de información, lo que sería mucho tiempo, y potencialmente discriminatorio. La atención también se debe dar a la mejora de los mecanismos de una autoridad fiscal para obtener fácilmente a petición del archivo local suministrada a otro país donde tiene una necesidad demostrable.

7. ACCIÓN 15 DESARROLLAR UN INSTRUMENTO MULTILATERAL

Naturaleza del problema

Normas fiscales internacionales están incorporados en tratados, casi todos bilateral. Si se acordó una revisión del texto de los tratados modelo (por la OCDE o la ONU) que puede tomar años para los tratados bilaterales existentes para ser renegociado. Además, la protección del tratado es variable, y muchos países en desarrollo tienen pocos tratados. Los cambios en la interpretación de los artículos de los tratados existentes se pueden implementar con mayor rapidez, por la que se modifica el Comentario al modelo de tratado, o mediante la modificación de otros documentos en especial las Directrices sobre precios de transferencia. Sin embargo, éstos tienen efecto legal sólo indirecta, a pesar de que influyen fuertemente en las prácticas administrativas, que no pueden cambiar las disposiciones legales vinculantes. Además, las variaciones en los textos de los tratados bilaterales actuales, de los cuales hay alrededor de 3500 en vigor, significan que el sistema es incoherente y lleno de lagunas.

Un convenio multilateral podría tratar con muchos de estos problemas, permitiendo a los cambios a implementar con mayor rapidez y de forma coherente y coordinada. Sin embargo, se plantea una serie de cuestiones jurídicas, como si, y hasta qué punto podría anular los tratados existentes, que los estados estarían involucrados en la negociación del texto y los requisitos para participar, y si los estados podrían elegir qué disposiciones para aceptar o lo haría que firmar hasta por lo menos un conjunto básico de disposiciones. La negociación de esa convención podría tomar algún tiempo, probablemente a partir de 2017 una vez que se espera que el proyecto de la OCDE para terminar, e incluso después de un texto se acordó que no sería vinculante para cualquier estado hasta que se ratifique la convención.

Soluciones Propuestas por la OCDE

El informe explica de forma convincente las razones por las que un convenio multilateral es deseable, así como la forma en que sería factible. Propone un instrumento que coexistir con la actual red de tratados bilaterales, tanto para modificar y añadir nuevas disposiciones a ellos. Dicho instrumento se aplicaría únicamente cuando estados de aceptación que ya tienen un tratado bilateral entre ambos. Sin embargo, el informe deja abierta la cuestión de si una disposición de solución de controversias se podría incluir que podría aplicarse incluso en ausencia de un tratado bilateral. La relación entre un instrumento multilateral y los tratados bilaterales celebrados posteriormente por los estados es un tema importante, que indica el informe deben decidirse a nivel político. También identifica una serie de otras cuestiones técnicas que se dice se puede resolver a través de una redacción adecuada, incluyendo el uso de cláusulas de compatibilidad y un lenguaje adecuado de superación. Además, sugiere que el alcance de esa convención podría ampliarse posteriormente, por lo que proporciona un método para la actualización periódica y sistemática del sistema de tratados.

Quedan dos preguntas importantes. Uno de ellos es el contenido del instrumento. El informe discute que hay posibles cláusulas de tratados que podrían ser considerados como `multilateral en la naturaleza” y los que son más bien bilateral y para las cuales la `flexibilidad se puede proporcionar dentro de ciertos límites”. Sin embargo, no explica claramente si la intención es que los que son `multilateral en la naturaleza” también se combinarían en un paquete básico, para obligar a los Estados en vías de adhesión a aceptarlas todas. Esto es particularmente importante ya que entre las disposiciones propuestas para este grupo es un procedimiento de solución de diferencias multilateral que incluya una cláusula de arbitraje `para proporcionar certeza y resolución de conflictos”. El segundo se refiere a los acuerdos para la negociación. Hace hincapié en la importancia de una amplia participación, y prevé una llamada por el G-20 para la conferencia internacional con un mandato limitado en el tiempo, así como el alcance (para la aplicación del Plan de Acción BEPS).

Nuestra Evaluación

El proyecto BEPS ofrece una oportunidad sin precedentes para dar coherencia y una gran coordinación de las normas fiscales internacionales. Para lograr esto, una convención multilateral es de hecho esencial. Para tener éxito, sin embargo, requeriría asegurar que el contenido de dicha convención es a la vez eficaz y ampliamente aceptable. El proyecto BEPS se ve obstaculizada porque aunque el G20 incluye estados más poderosos del mundo, que excluye a los más pobres y necesitados, que también son relativamente más dependiente de los ingresos del impuesto de sociedades. Es claramente el derecho que todos los estados deberían tener derecho a participar en la negociación de un tratado multilateral. Sin embargo, por la naturaleza del proceso, gran parte del contenido de un tratado de este tipo ya se habrían determinado.

Esto puede ser inevitable, y por lo tanto ser aceptable hasta un punto. Sin embargo, la cuestión clave que debe abordarse es en qué medida esto se consideraría una oferta de paquete, y si es así qué disposiciones serían parte de un paquete de este tipo y que pueden ser opcionales. En este sentido, una cuestión clave es el procedimiento de solución de diferencias, sobre todo si se podría incluir el arbitraje obligatorio. Esto es conocido por ser un problema de la línea roja para muchos países, especialmente en desarrollo. Tenemos dos preocupaciones particulares. Una de ellas es que el proyecto BEPS bien puede dar lugar a un conjunto muy complejo de reglas que carecen de coherencia y generadoras de potenciales conflictos. De hecho, esto es lo que lleva a muchos a presionar por un procedimiento de arbitraje obligatorio. Sin embargo, tal procedimiento es una manera inadecuada para tratar de resolver los conflictos derivados de normas que no son en sí mismos clara y son susceptible de diferentes interpretaciones. En segundo lugar, los procedimientos actuales de solución de diferencias de impuestos son altamente secreta y por lo tanto carecen de legitimidad. Cualquier fortalecimiento de estos procedimientos debe en primera instancia considerar cómo podrían hacerse mucho más transparente.