EL RETORNO DE LA REALIDAD ECONÓMICA

1. La sustancia económica es un criterio usual de la doctrina judicial americana para desvelar la realidad de los negocios jurídicos entre particulares.En principio,una operación no merece la calificación jurídica que le dan las partes cuando no persigue otros efectos que los de lograr ventajas fiscales.La forma no identifica la sustancia y viceversa.En un sentido próximo se interpreta la exigencia del propósito de empresa(business purpose), en cuya virtud se propone una transacción que no se hubiera realizado en ningun modo, salvo para la elusión fiscal y la minoración del impuesto.

El principio de la consideración económica fue la traducción europea de la sustancia económica.Primero,tuvo difusión en Alemania, con la idea de asegurar un trato fiscal igual en los casos de acontecimientos y hechos de igual contenido económico,pero de distinta configuración jurídica privada.Se decía que era necesario indagar el sentido económico que está detrás de la apariencia externa de los hechos, la relación real subyacente.Después tuvo expresión en Italia y, tambien, en España.

El derecho impositivo, según Dino Jarach,no considera como presupuesto de la obligación tributaria un negocio jurídico, sino la relación económica que éste crea;lo relevante para el derecho tributario no es la intentio juris, sino solamente la intentio facti, o sea, la que está dirigida a la finalidad empírica del negocio, a la relación económica que las partes se proponen crear.Carece de importancia la manifestación formal que corresponde a la intentio juris, que puede ser en fraude de ley abuso de formas o simulación, porque no siempre coincide con la relación económica subyacente que la inspira.La ley no sigue a los particulares en la forma que ordenan sus actividades, puesto que subordinaría el impuesto a su autonomía de la voluntad.La consecuencia es que hay que prescindir de las formas jurídicas toda vez que sean inadecuadas y partir de los hechos y de su significado real.

El principio de la consideración económica,de la sustancia económica, fue severamente criticado.Una cosa es que, como en los EEUU, sea el juez el que caso por caso pueda decidir sobre la realidad efectiva de la operación jurídica y otra bien distinta que su aplicación sea obra de la discrecionalidad de la Administración.que convierte a la elusión en imposible por mor de la facultad de prescindencia de las formas jurídicas empleadas.Si todo pasa a ser elusión;nada es elusión.

La búsqueda de la relación económica subyacente puede inspirar conclusiones falsificadas, porque no toma en debida cuenta que hay una construcción que le da forma y la informa,expresando,en si misma,el propósito de los particulares.El derecho no es una máscara de la realidad económica o,a la inversa,que la sustancia es económica y la forma,jurídica.la forma, si es real y efectiva y alude a la perfecta voluntad de las partes, es la única realidad sustancial y verdadera a la cual se debe atender.

La forma jurídica real y verdadera,una compra o un arrendamiento;una aportación al capital o el endeudamiento;un contrato de servicios o de trabajo dependiente;es la que permite apreciar si los efectos jurídicos correspondientes se producen o no,sin que la relevancia económica tenga nada que ver.Una compra, si es real y efectiva,es siempre una compra,cualquiera que sea su efecto económico.En suma,la realidad jurídica efectiva es siempre la verdadera,aun cuando no sea congruente con la realidad económica que pueda desvelar.Parafraseando a Jarach,la intentio factis es la intentio iuris puesto que,en otro caso,el acto,contrato o negocio jurídico es en fraude de ley,abuso de formas o simulación.

Por lo tanto, la exigencia de una causalidad extrajurídica determinable por la Administración tergiversa la propia realidad jurídica creada por el ordenamiento, abriendo puertas a la inseguridad, a la arbitrariedad al desconocimiento de los acuerdos queridos por las partes al celebrar su operación.

“la naturaleza de los negocios ha de tener perfiles unitarios, por más que su concreta indagación presente en muchos casos no pocas dificultades, y ello es lo que ha de presidir el régimen jurídico de la institución de que se trate,”(Audiencia Nacional,3-