LA AMNISTÍA INVISIBLE

La interpretación es uno de los temas màs apasionantes del derecho.Los hechos nunca son claros y evidentes y siempre dan lugar o pueden hacerlo,a visiones distintas,de la Administración,del particular o de ambos.

La interpretación de la ley tributaria es tan compleja como la de cualquiera otra del ordenamiento jurídico.La diferencia estriba en que,durante mucho tiempo,los fiscalistas creyeron que la suya era es-pecial,distinta,autónoma.

Esto pudo haber sido cierto cuando,a comienzos del siglo XX no existìa una rama de derecho tributario y,a lo sumo,se consideraba la materia como una prolongación del derecho pùblico administrativo.

Habìa de conquistarse un espacio y cualquier modo y medio era bueno para proclamar una autonomía del derecho tributario que mereciera una disciplina propia.

Esto se consiguió.Ahora es difícil declamar la autonomía,porque el derecho tributario es parte orgánica e inseparable de todo el ordenamiento jurídico.

Esto significa que no puede haber nada que no sea propio del derecho en el derecho tributario y,por tanto,el folclore y las manifestaciones segregacionistas no tienen,o tendrían hoy,màs afan que el corporativo.

Si lo anterior es correcto debemos establecer que aquello que se define y precisa en cualquier punto del universo jurídico tambien se aplica a los impuestos.

No es difícil de entender que si hay una venta en el derecho civil serà igual en el derecho tributario y que si no lo es para el primero,menos lo serà para el segundo.

Igualmente,si hay algo que pueda decirse acciòn o participación en el derecho mercantil,otro tanto ocurrirà en las consecuencias fiscales.

Todo ello sirve de base para tratar de aproximarse al nudo de la interpretación de la ley fiscal.

Como es obvio,hay una razón propia de la materia tratada,si se habla de impuestos no es lo mismo que de transportes o medio ambiente.Dicho lo cual la materia queda integrada en su conjunto a los principios y reglas gene-rales-

Por eso no puede aceptarse que un impulso de creatividad parasitaria proponga en la norma fiscal modos de interpretación que no solo rompen con la armonia de los criterios comunes,sino que,además,sin mayor motivo,resultan incoherentes con su planteamiento.

Cuando la LGT habla de conflicto en la aplicación de la norma tributaria(art.l5) no solo titula mal,lo que es abuso del derecho o de las formas,sino,que la disciplinarlo,lo cierra mal,en contradicción con su propio encabezamiento.

El abuso de formas o el abuso del derecho es una institución desarrollada en el àmbito civil,pero,que no puede perder sus matices,por el mero trasplante fiscal.

El uso de un derecho objetivo con voluntad de daño a un interés no protegido o intención de dañar mediante su ejercicio anormal es lo que se conoce como abuso del derecho.

El abuso del derecho en materia fiscal es evasión:comportamiento ilícito del particular ante un hecho imponible ya nacido mediante ocultación.La intencionalidad fraudulenta que se recoge en la realidad jurídica efectiva de la operación,transacción o contrato.El mal uso de las formas jurídicas,su empleo anòmalo producen la evasión por abuso del derecho.(negocios indirectos,negocios fiduciarios,denominaciones falsas,instrumentos atípicos aunque no simulados.)

El punto sobre las ies:el abuso del derecho siempre conlleva intencionalidad defraudadora y es una de las expresiones de la evasión fiscal.

La LGT empieza fatal,Llama conflicto en la actuación de la norma lo que para el resto del derecho es un claro y obvio abuso del derecho.

Si un acto o negocio jurídico es notoriamente artificioso o impropio para el resultado obtenido no se trata de conflicto aplicativo,sino de calificación del comportamiento ilícito del que lo realiza.

Si como efecto del acto o negocio artificioso o impropio se consigue la finalidad fiscal exclusiva de impago de impuesto;no puede sino referirse a mera ocultación y engaño para evadir.

Y los efectos no se deducen mágicamente o mediante locuciones verbales carentes de significado,del tipo de “efectos que se hubieran obtenido con los actos o negocios usuales o propios”(sic).No.Los efectos jurídicos se desprenden de la realidad jurídica efectiva de la operación o de la transacción.Si hay una compraventa cuyos elementos son los que la caracterizan,serà igual en materia fiscal y si es un lease-back,lo mismo.

La conclusión de lo dicho llevarìa a un final previsible:la recalificaciòn de los actos o negocios en abuso de formas o de derecho aparejan,obviamente,la imposición de sanciones,puesto que se trata de comportamientos ilícitos,intencionales y fraudulentos.

Pues,no.La LGT se saca de la manga la exclusión de las sanciones.O sea,aunque se trate de una conducta evasora no se sanciona,sino que solo se rectifica la liquidación aplicando la que hubiera correspondido a los actos o negocios usuales o propios.

Es,en verdad,un amnistia invisible,silenciosa,reptante.

Bien es cierto que podría arguirse que esto tambien pasa en otros paises,v.g. Alemania,pero no serìa persuasivo.

Y no lo serìa porque el humus cultural en Alemania tiene un carácter ajeno al de España.Allì,la primera preocupación fue la de desactivar el principio de interpretación denominado de la realidad económica,en cuya virtud la Administración tiene la potestad de penetrar,perforar,la presunta forma jurídica para descubrir el contenido económico de la operación.La arbitrariedad del procedimiento se corrige incorporando una versión propia del abuso del derecho como si fuera fraude de ley.Es decir,para que pudiera contenerse la potestad administrativa se propuso un mecanismo en el que el comportamiento abusivo comporta la correcciòn,sin sanción.

Pero,esto no sucede en Francia ni tampoco aquì,donde el principio de realidad económica no funciona como eje de interpretación de la ley fiscal.

Aquì,el ataque indirecto al ordenamiento jurídico es siempre objetivo y se denomina fraude de ley.Es la búsqueda del atajo con finalidad fiscal para circunvenir la ley que corresponderìa utilizar.El fraude de ley apareja rectificación,sin imposición especìfica de sanciones,porque la sanción es precisamente,la ley eludida que hubiera debido aplicarse y no se hizo.

Pero,el abuso del derecho no es un ataque indirecto,sino directo y tampoco es objetivo,sino intencional y no persigue el ahorro fiscal,sino la ocultación mediante engaño.

En suma,se le concede al comportamiento ilícito y fraudulento el privilegio de tratamiento del fraude de ley.El resultado,una amnistia invisible,una rebaja permanente a los comportamientos evasivos.

La nueva LGT empeora sustancialmente la anterior,en la que se reflejaba con claridad la diferencia de apreciación entre el fraude de ley y el abuso del derecho.Se rompecon el esquema propio del sistema jurídico español.