MARKS & SPENCER

Los jueces del Tribunal de Justicia de la Unión Europea son de los pocos,a diferencia de los políticos y otros(¿los ciudadanos?) que creen en la idea de una Europa única.Menos mal.Ahora lo vuelven a demostrar en la sentencia Marks & Spencer(C-446/03),de notable trascendencia actual y futura.

Marks & Spencer es una sociedad inglesa con filiales en Inglaterra y en otros Estados europeos.Las pérdidas sufridas le indujeron al cese de las actividades económicas en el continente.

La sociedad británica pretendía compensar las pérdidas sufridas con los beneficios obtenidos por el grupo,cuyo origen era el cierre de las filiales belga,alemana,francesa.El fisco ingles desestima la pretensión porque sostiene que la compensación de beneficios y pérdidas es un derecho de las sociedades residentes,que no de las no residentes ,aun del mismo grupo,ya que las pérdidas proceden de filiales extranjeras que no hacen actividad de empresa en Inglaterra.

El Tribunal de Justicia afirma que la ley inglesa restringe la libertad de establecimiento.En los términos del artículo 43.2. CE”la libertad de establecimiento comporta el acceso a las actividades no asalariadas y su ejercicio,así como la constitución y la gestión de empresas” en cualquier otro Estado miembro.Esto supone la instalación en el país de acogida para ejercer una actividad económica independiente.De la libertad de establecimiento se desprende la prohibición de imponer reglas discriminatorias,en particular,de desigualdad de tratamiento fiscal.

La cuestión es que de la comparación entre dos grupos de sociedades,uno con filiales en el extranjero,y otro sin ellas,resulta una clara restricción para el primero,porque las pérdidas externas no puede compensarlas con los beneficios domésticos,cosa que no le sucedería si todas sus filiales fueran residentes en este caso en Inglaterra.La conclusión de la sentencia es que,en efecto,la ley inglesa,impide o dificulta la creación de filiales en otros Estados miembros,básicamente,porque implica una disparidad fiscal de tratamiento entre las pèrdidas de una filial residente y la no residente del mismo grupo.

La sentencia,solo con esto, pone en vilo uno de los dogmas más estúpidos y arcaicos del derecho tributario,me refiero,a aquello que se llamaba soberanía fiscal,pese a lo cual hay gente que todavía lo repite sin pensar.

La soberanía fiscal,si aún existiera,impide que un Estado soporte en su potestad tributaria el menoscabo por hechos ocurridos bajo otra jurisdicción igualmente soberana.Imáginese,como se permite,que yo Estado soberano sacrifique mi interés fiscal supremo por las pérdidas de filiales extranjeras de un grupo de sociedades en otros Estados.La respuesta del Tribunal de Justicia es contundente:pues,va a ser que sí.Usted es tan soberano como lo permita el ordenamiento comunitario y,por lo tanto,es contrario a la libertad de establecimiento impedir la compensación de las pérdidas en las filiales no residentes del beneficio de la sociedad matriz residente.

Ello no quiere decir que siempre y en cualquier caso las pérdidas son compensables.Para que su aprovechamiento ocurra se exige que la filial no residente agote en el Estado en que se halla las facultades legales que tiene para la compensación bajo la ley que le ampara o si no existe posibilidad alguna que lo pueda hacer,sea porque se ha liquidado o en caso de la cesion de la filial a un tercero.

La libertad de establecimiento prevalece siempre que el contribuyente pruebe que no tiene posibilidad de compensar las pérdidas de la filial en el sitio donde está;se ha liquidado o se produjo la venta de la sociedad a otro.Esto no es sino la prolongación de lo que el propio Tribunal de Justicia sostuvo en el caso AMID(C-l4l-99),en cuya virtud el artículo 43 del Tratado resulta vulnerado cuando la pérdida no puede deducirse en ninguno de los Estados comprometidos,sobre todo,en el proceso de cese por liquidación.

La matriz debe probar no solo que no puede,sino que,además,es imposible para que la compensación pueda realizarse en su propio Estado de residencia.

Parece relevante destacar que el efecto de atracción de pérdidas en el seno del grupo en el Estado donde reside la matriz provoca una reflexión ulterior y es la reaparición,de lógica aplastante,de la relación orgánica entre matriz y filial extranjera.La teoría del órgano supone que la filial no es una persona jurídica plena e independiente en el otro Estado miembro,sino una parte de un conjunto económico unitario al cual aparece subordinado,con lo cual la cláusula antiórgano del Modelo OCDE para evitar la doble imposición(art.5) vuelve a ser cuestionada.En palabras simples:la filial de un grupo no es mucho más que una sucursal.Entiéndase,se trata de una entidad legal independiente,pero,que está subordinada a la matriz nada menos que en su base imponible negativa,la sucursalización de la filial.