SE LLAMA SUBSIDIARIA A LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA
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responsabilidad solidaria
El legislador no tiene quien le escriba.La Ley es fruto de “negros” de cuarta(así se llaman a los que escriben libros que luego firman otros).Así como la LGT y sus reglamentos perpetran delito lingüístico y de derecho;sus modificaciones continuan lo que ya es una costumbre.En el fondo,parece traslucirse , un que más da si a nadie le importa.
Algunas de estas perlas se encuentran en la L.36/2006 de 29 de noviembre.Es el caso de los párrafos g) y h) añadidos al apartado 1 del artículo 43 de la LGT.Este artículo se ocupa,en principio,de los responsables subsidiarios.
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La responsabilidad subsidiaria requiere la previa declaración de fallido del sujeto pasivo principal,con el propósito de derivar la acción de la Administración contra el responsable.El fundamento es el desplazamiento de la acción administrativa ante supuestos de defección del sujeto pasivo principal,convirtiendo a determinados sujetos pasivos auxiliares en deudores inmediatos de la Administración.Pero,nunca puede determinarse la responsabilidad subsidiaria del sujeto pasivo principal en defecto de cumplimiento del sujeto pasivo auxiliar,porque,va de suyo,que es él mismo,el deudor responsable.En todo caso,la extensión de esa responsabilidad a otro sujeto,indicaría la solidaridad de ambos en el cumplimiento de la deuda tributaria,con la facultad del acreedor de exigibilidad a cualquiera de ellos.Lo subsidiario no es el instrumento que usa el deudor principal; sino que eso es el fundamento de la solidaridad.Más aún,como en los párrafos incorporados a la LGT cuando puede,perfectamente,definirse la responsabilidad por actos o hechos ilícitos.
1.El párrafo g)del artículo 43.1 de la LGT.
El presupuesto legal describe cuando una persona o entidad tiene el control efectivo ,to-tal o parcial,directo o indirecto,de una persona jurídica o,entre ambas,concurre una voluntad rectora común.Previa acreditación,se puede establecer la responsabilidad subsidiaria del que ha creado o utilizado de forma abusiva o fraudulenta la persona jurídica para eludir la responsabilidad patrimonial universal frente a la Hacienda Pública,en el bien entendido que exista unicidad de personas o esferas económicas o confusión o desviación patrimonial.La responsabilidad se extiende a las obligaciones tributarias y a las sanciones de la dicha persona jurídica.
El control efectivo identifica la subordinación de una persona jurídica a otra.Una sociedad se halla en relación subordinada cuando,pese a su formal autonomía jurídica,está dominada económica,financiera y organizativamente por otra.
La dependencia de la persona jurídica,que no control,puede revelarse en su capital social o derechos de voto y se habla de dependencia financiera o si los órganos de dirección y representación coinciden en ambas sociedades y se llama dependencia organizativa.La dependencia puede acreditarse en la voluntad rectora común,lo cual significa que hay un procedimiento único de formación de la voluntad en cuya virtud la sociedad dependiente sigue las decisiones de la sociedad dominante y entonces,la referencia es a la dependencia económica.
Hasta aquí la LGT lo que hace es dar la bienvenidad en el derecho positivo a la teoría del órgano(Organschaft) elaborada por la jurisprudencia alemania en los años 20.El efecto importante es que hay un desplazamiento de la responsabilidad subsidiaria desde la sociedad controlada(dependiente) a la sociedad controlante) dominante.
El problema,sin embargo,es que tal desplazamiento se produce con carácter patológico.Es decir,en ocasión de incumplimiento o transgresión de los deberes tributarios por parte del sujeto pasivo principal.
Primero,la sociedad órgano se crea o utiliza en forma fraudulenta o,mejor dicho,haciendo abuso de personalidad.Un mal uso de la personalidad.El abuso tiene la finalidad fiscal exclusiva de evitar la responsabilidad fiscal de la sociedad controlante(dominante).
Segundo,la responsabilidad fiscal que se demanda,entonces,tiene que ver con la responsabilidad solidaria,que no subsidiria(art.42 LGT).Tiene que ver con la responsabilidad(única) de la sociedad dominante.¿Cuál es el sentido de establecer como subsidiaria la responsabilidad de una persona jurídica que se acredita como dependiente en su creación y actuación de otra?.
En verdad,hay una responsabilidad jurídica solidaria con responsabilidad personal doble,la de la sociedad dominante y la de la sociedad dependiente por abuso de persona.
Tercero,la responsabilidad de la sociedad dominante por abuso de personificación concuerda con los requisitos exigibles:unicidad de personas(dependencia organizativa),de esferas económicas(dependencia económica);confusión(cuando la cualidad de acreedor y deudor se reunen en la misma persona dominante;y finalmente,desviación patrimonial.
De los indicios racionales,puede deducirse el abuso de persona,tales como,consejeros comunes;el mismo domicilio;la dependencia financiera;las transferencias patrimoniales continuadas y recíprocas,los precios de transferencia,la gestión anormal de la empresa(en la fijación de retribuciones,alquileres,intereses,gastos varios).Hay un instrumento económico único(orgánico) al servicio de la persona dominante.
El legislador,o quien le escribe,no extrae las consecuencias jurídicas precisas de su propio presupuesto legal. El desplazamiento subsidiario de la responsabilidad carece de sentido cuando se cometen infracciones mediante el instrumento de la persona que se posee.
2.El inciso h) del artículo 43.1 LGT.
Aún menos puede justificarse el segundo presupuesto legal.El obligado tributario,el sujeto pasivo principal,tiene el control efectivo de una persona o entidad,creada o utilizada con abuso de personalidad,por mor de las propias obligaciones tributarias del que la crea o utiliza,para evitar la responsabilidad(inherente)frente a la Hacienda Pública,y en presencia de los requisitos de unicidad,confusión o desviación patrimonial.
La prescindencia de la persona jurídica por abuso de derecho –el levantamiento del velo o el desenmascaramiento- implica,en rigor,que estalle la responsabilidad solidaria entre el autor del abuso,el obligado tributario,y la sociedad aparente que le sirve de vehículo,responsabilidad universal como señala el artículo 19ll del Código Civil,que debe afrontar el deudor con todos sus bienes presentes y futuros.A este principio se reclama el texto legal aludiendo a la elusión de la responsabilidad universal del obligado tributario frente a la Hacienda Pública,El único deudor es el responsable y lo será porque hay indicios racionales de actos o hechos ilícitos,resumidos en el abuso de personalidad (infracapitalización,falta de cumplimiento de las formalidades sociales,traspaso de fondos entre la sociedad y su socio controlador,falta de vida societaria,etcétera.
…el abuso de personificación determina la cobertura solidaria,junto con los bienes del autor del mismo,del patrimonio de la persona jurídica con que se encubre y respecto de cualesquiera operaciones realizadas bajo la cobertura de la máscara social.”(L.Alvarez de Toledo).
3.La forma y el fondo real.
El primero de los nuevos presupuestos legales atañe a una sociedad que aparece como real, mientras que real no es,y esta su apariencia (autonomía jurídica) sin existencia(autonomía de hecho) convoca la crisis de la forma por la norma,un cierto tipo de realidad aunque no toda ni la más importante.La sociedad no es una entity sino una convenience.Consecuentemente,el desconocimiento de la autonomía jurídica de la sociedad órgano en base a su carencia de autonomía de hecho significa la emergencia de las relaciones de subordinación por encima de la manifestación de personalidad jurídica.La unidad económica u orgánica determina,objetivamente,la responsabilidad solidaria entre los coobligados dependientes.La subsidiariedad es una contradicción en sus propios términos,cuando afirmo que un sujeto es instrumento de otro para eludir la responsabilidad universal fiscal.
El segundo de los nuevos presupuestos legales atañe a un sujeto pasivo principal que produce un perjuicio patrimonial mediante una sociedad auxiliar,para evitar el cumplimiento de sus propias obligaciones tributarias.El perjuicio económico,por tanto,no tiene otro responsable que el que está enmascarado detrás de la pantalla societaria.Su responsabilidad universal es la que le es imputable por su patrimonio actual y futuro,incluidos los bienes y derechos que están localizados en la sociedad aparente.De nuevo,¿de que responsabilidad sino solidaria podemos estar discutiendo?.
En conclusión,hay una calificación errónea de responsabilidad y es predecible que el optimismo del legislador(y su negro) sea desmentido por los hechos.La derivación de responsabilidad no es aplicable cuando se trata de infracciones a la ley o incumplimiento de las obligaciones tributarias.Precisamente, esto significa que la responsabilidad se extiende a las sanciones.En efecto, la coobligación del sujeto controlante y controlado es solidaria porque está dispuesta a título sancionatorio.De que otro modo podría si no aplicarse a otro una sanción por un comportamiento personal que no le afecta.
En verdad se trata de sancionar la solidaridad pasiva de responsables de un acto ilicito
(abusivo o fraudulento). O sea que estamos hablando exactamente de solidaridad
impropia con dolo y daño a terceros.
Se llama subsidiaria a una responsabilidad que,por definición,debió ser solidaria
Tulio Rosembuj
Catedrático de la Universidad de Barcelona